CPF 244 2018-10-03

I. En vertu de l'art. 174 al. 1 LP, auquel renvoie l'art. 194 al. 1 LP, le jugement statuant sur une requête de faillite sans poursuite préalable peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC. La rédaction de l’art. 174 al. 1 LP, en tant que cette disposition fait référence aux parties, permet de conclure que le créancier requérant qui n’a pas obtenu gain de cause en première instance est en droit de recourir (CPF 16 juillet 2015/182).

En l’espèce, le recours de la créancière a été introduit dans les formes requises, auprès de l'instance de recours par acte écrit et motivé (art. 321 al. 1 CPC), et en temps utile, dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 2 CPC et 174 al. 1 LP). Il est ainsi recevable.

II. a) Aux termes de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.

La légitimation pour requérir la faillite sans poursuite préalable appartient à celui qui prétend être créancier et le rend vraisemblable (TF 5A_452/2016 du 12 octobre 2016 consid. 4.2.1 ; TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.1.2). Jurisprudence et doctrine admettent qu’un créancier de droit public, qui ne pourrait pas requérir la faillite, vu l’art. 43 ch. 1 LP, peut requérir la faillite sans poursuite préalable de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP (TF 5P.114/1999 du 25 mai 1999 consid. 3, in SJ 1999 I 496 ; Acocella, in Stahelin/Bauer/Staehelin (éd.), Basler Kommentar SchKG I, n. 12 ad art. 43 LP et réf. cit.).

b) En l’espèce, l’intimé ne conteste pas l’existence des créances invoquées par la recourante, qui résultent au demeurant des actes de défaut de biens figurant sur les extraits des registres de poursuites au dossier. Il ne prétend pas avoir réglé les montants dus. La recourante a donc établi sa qualité de créancière. Quant à l’intimé, il n’est pas contesté qu’il est sujet à la poursuite par voie de faillite, de par son inscription au registre du commerce (art. 39 al. 1 LP).

III. a) Le système du droit suisse de la poursuite pour dettes et la faillite prévoit fondamentalement qu’une procédure de faillite est précédée d’une poursuite préalable ordinaire (Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, thèse Zurich 2010, p. 151 ; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, n. 564, p. 114). Ce n’est qu’exceptionnellement, dans un certain nombre de cas, que la loi permet à un soi-disant créancier de requérir l’ouverture de la faillite de son prétendu débiteur sans commandement de payer exécutoire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, t. III, 2000, n. 2 ad art. 190 à 194 LP).

Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu’elle constitue une exception dans le système de l’exécution forcée, elle doit être appliquée et interprétée restrictivement. Parmi les causes matérielles de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve stricte, figure celle de la suspension des paiements (Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, nn. 5 et 10 ad art. 190 LP). Cette preuve peut être rapportée sous la forme d’indices et résulter d’actes du débiteur permettant de conclure à une suspension ou cessation des paiements (CPF 16 juillet 2015/182 ; CPF 29 novembre 2007/455).

La suspension de paiements au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion imprécise qui confère au juge de la faillite un ample pouvoir d'appréciation (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178 ; TF 5A_442/2015 précité consid. 6.1 ; TF 5A_439/2010 du 11 septembre 2010 consid. 4, in SJ 2011 I 175 ; TF 5P.312/2002 du 13 février 2003 consid.

3.3 ; Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851 ; Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LP). Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement, encore qu’une situation prolongée d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 190 LP). Cette notion a été préférée par le législateur à celle d’insolvabilité parce qu’elle est perceptible extérieurement et par conséquent plus aisée à rendre vraisemblable. Lorsque l’insolvabilité est rendue vraisemblable, la faillite sans poursuite préalable doit toutefois a fortiori être déclarée (ibid., n. 29 ad art. 190 LP ; TF 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 consid. 4.1) ; lorsqu’il existe de nombreux actes de défauts de biens, la condition de la solvabilité est exclue (TF 5A_452/2016 précité consid. 5.2.2). Pour qu’il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s’acquitter même des dettes minimes, laissant démontrer par ce comportement qu’il ne dispose pas de liquidités suffisantes pour honorer ses engagements (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178). Il n’est pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements ; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178 ; ATF 85 III 146, consid. 4b). Même une dette unique n’empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements, tel pouvant être le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier (TF 5A_439/2010 précité consid. 4, in SJ 2011 I 175 ; TF 5A_367/2008 précité consid. 4.1 ; TF 5P.412/1999 du 17 décembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I 248). La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137

III 460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178).

Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiements (TF 5A_439/2010 précité consid. 4, in SJ 2011 I 175 ; TF 5P.412/1999 précité consid. 2b, in SJ 2000 I 248 ; TF

5P.114/1999 précité consid. 3, in SJ 1999 I 496 ; Acocella, op. cit., n. 12 ad art. 43 LP). Tel est le cas lorsqu’il est établi que le débiteur a sur une certaine durée effectué ses paiements en faveur des créanciers autres que ceux de droit public, qui ne pouvant requérir de faillite ordinaire, sont renvoyés perdants et doivent se satisfaire d’un acte de défaut de biens (définitif) après saisie (art. 43 al. 1 LP) ; le but de la loi n’est en effet pas de permettre au débiteur d’échapper à la faillite en favorisant de manière systématique ses créanciers privés au détriment de ses créanciers de droit public (TF 5A_452/2016 précité consid. 5.2.2).

b) aa) En l’espèce, la recourante soutient que le premier juge a fait preuve d’arbitraire dans l’application de l’art. 190 LP. Selon elle, le fait que vingt-deux poursuites aient été introduites en 2017 est un indice « hautement révélateur » d’insolvabilité ou de cessation de paiement. Elle observe que toutes ses poursuites, comme celles de l’administration fiscale cantonale, ont abouti à des actes de défaut de biens. Elle estime que ce n’est pas un hasard si les créanciers publics ne sont pas payés puisqu’ils ne peuvent pas requérir la faillite par voie ordinaire. Selon elle, les projets de vente de l’intimé, non étayés, ne peuvent pas être pris en considération. Quant aux quelques paiements à C.________ – dans le cadre de poursuites – et à la Commune d’[...] pour le loyer, ils sont insuffisants au regard de la situation de cessation de paiement des dettes publiques de l’intimé, dont les dettes de TVA représentent plus de la moitié de sa dette globale. La recourante est d’avis que le commerce de l’intimé, inscrit au registre de la TVA depuis le 1er mai 2014, n’a pu se maintenir que par la suspension de ses paiements à l’AFC et l’utilisation de la TVA encaissée auprès des clients comme fonds de roulement pour le commerce. Elle relève que le dernier paiement volontaire fait par l’intimé en sa faveur date du 2 septembre 2014, le dernier paiement effectué sous la menace de poursuites datant de mai 2017.

bb) Les griefs de la recourante sont bien fondés. L’intimé ne paie plus ses dettes d’impôt et de TVA depuis plusieurs années, même si on peut admettre que certaines des dettes en question font l’objet de « doublons », comme cela ressort d’ailleurs de l’extrait des poursuites au

12 juillet 2018. La situation du commerce est suffisamment mauvaise pour que les impayés ne se limitent pas aux créances de droit public, puisque le loyer n’était pas payé, et vraisemblablement aussi certains fournisseurs ou employés (Hôtel [...] et Restaurant [...] SA ; [...] X.________). L’intimé, lorsqu’il dispose de liquidités, privilégie le paiement des créanciers qui peuvent le poursuivre par voie de faillite : C.________ (qui lui a fait notifier deux comminations de faillite), la Commune d’[...] et [...] AG (qui lui avait aussi fait notifier une commination de faillite et dont la poursuite a été retirée). Il y a huit nouvelles poursuites pour la seule période d’avril à juillet 2018. Le total des actes de défaut de biens délivrés a augmenté. La situation vis-à-vis de C.________ ne s’est pas améliorée malgré les quelques paiements effectués puisque deux comminations de faillite ont été notifiées. Un important arriéré de loyer demeure impayé (64’549 fr. 90).

L’intimé n’a produit aucun document sur sa situation financière (extraits de comptes bancaires ou postaux, état de ses débiteurs, comptabilité, grands livres, etc.), ni de manière générale sur la marche de ses affaires et le montant de ses charges courantes pour tenter de démontrer sa solvabilité. Le montant cumulé des actes de défaut de biens démontre au contraire suffisamment son insolvabilité durable. Comme l’allègue la recourante, l’intimé n’a pu se maintenir qu’en cessant de payer ses dettes de droit public, en particulier grâce à la TVA encaissée et non reversée à l’AFC. De plus, il fait l’objet de poursuites pour des dettes de créanciers privés, ce qui signifie que la favorisation de tels créanciers pour échapper à la faillite a atteint ses limites.

Par ailleurs, les espérances relatives à la vente du commerce ne sont pas suffisamment concrètes ni chiffrées pour avoir un poids quelconque dans l’appréciation de la situation. Le débiteur ne saurait obtenir un délai pour ce motif au détriment de ses créanciers (CPF 9 janvier 2017/5).

Dans ces conditions, force est de constater que la recourante a établi la cessation de paiement de l’intimé au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP.

IV. En outre, à la cessation de paiement existant lors du prononcé attaqué, s’ajoute la cessation d’activité survenue depuis lors. Il résulte en effet du registre du commerce que l’entreprise individuelle de l’intimé a été radiée le 6 août 2018 par suite de cessation d’activité. Les indications figurant au registre du commerce, accessibles par internet, sont des faits notoires dont il peut être tenu compte d’office en deuxième instance (ATF 138 II 557 consid. 6.2 ; 135 III 88 consid. 4.1).

Selon l’art. 40 al. 1 LP, les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la FOSC. Cette disposition est applicable aux personnes physiques qui ont été inscrites au registre du commerce en l’une des qualités énumérées aux ch. 1 à 5 de l’art. 39 al. 1 LP et qui en ont été radiées (Rigot, in Commentaire romand LP, n. 5 ad art. 40 LP), comme c’est le cas de l’intimé, en l’espèce. Il en résulte que la faillite de ce dernier peut être prononcée, nonobstant sa radiation.

V. En conclusion, le recours doit être admis et la faillite de T.________ prononcée avec effet à la date du présent arrêt.

Vu l’issue du recours, les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 300 fr., doivent être mis à la charge du failli, qui doit rembourser à la requérante son avance de frais du même montant (art. 106 al. 1 CPC). Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens de première instance à la requérante, qui a procédé sans l’assistance d’un mandataire professionnel.

Pour les mêmes motifs, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr., doivent être mis à la charge de l’intimé, qui doit rembourser à la recourante son avance de frais du même montant, sans allocation de dépens de deuxième instance.