Rechtsöffnung

1. Am 12. November 2024 (Datum Eingang) stellte die Gesuchstellerin das genannte Begehren (act. 1). In der Folge wurden die Parteien zur heutigen Verhandlung vor- geladen (act. 4), zu welcher seitens der Gesuchstellerin Rechtsanwältin MLaw X._____ sowie der Gesuchsgegner persönlich in Begleitung seines Vertreters, Rechtsanwalt Executive MBA HSG Y._____, erschienen sind (Prot. S. 3).

2.

2.1 Vorab stellt sich die Frage, ob ein internationaler Sachverhalt vorliegt, da die Gesuchstellerin ihren Sitz in C._____ [Österreich] und der Gesuchsgegner seinen Wohnsitz in der Schweiz hat. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Internationalität eines Sachverhalts stets zu bejahen, wenn eine der Parteien ihren (Wohn-)Sitz im Ausland hat (BGE 131 III 76 E. 2).

2.2 Bezüglich der Zuständigkeit der Gerichte in internationalen Sachverhalten ist festzuhalten, dass sowohl Österreich als auch die Schweiz Vertragsstaaten des Lugano-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ, SR 0.275.12) sind. Staatsvertragliche Regelungen gehen dem autonomen Recht gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG (SR 291) vor, weshalb das revidierte LugÜ (in Kraft seit dem 1. Januar 2011) auf das vorliegende, am 12. November 2024 rechtshängig gemachte Verfahren, zur Anwendung gelangt (Art. 63 LugÜ).

2.3 Grundsätzlich ist eine Person gemäss Art. 2 LugÜ vor den Gerichten des Staates zu verklagen, in welchem sie ihren Wohnsitz hat. Gemäss bundesgericht- licher Rechtsprechung fallen Verfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung je- doch unter Art. 22 Ziff. 5 LugÜ, weshalb die Gerichte im Staat der Zwangsvollstre- ckung ausschliesslich und zwingend zuständig sind (BGer 5A_36/2010 vom 7. Ok- tober 2010). Da die Zwangsvollstreckung im vorliegenden Fall in der Schweiz durchgeführt werden soll, sind die Schweizer Gerichte zuständig. Art. 22 Ziff. 5 LugÜ regelt jedoch lediglich die internationale Zuständigkeit, weshalb für die Be- stimmung der örtlichen Zuständigkeit auf das autonome Recht, somit auf das schweizerische SchKG zurückzugreifen ist.

2.4 Örtlich zuständig für das Begehren um Rechtsöffnung ist das Gericht am Betreibungsort (Art. 84 Abs. 1 SchKG), wobei eine natürliche Person an ihrem Wohnsitz zu betreiben ist (Art. 46 Abs. 1 SchKG). Der Wohnsitz des Gesuchsgeg- ners befindet sich in D._____, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Bezirksge- richts Dietikon gegeben und – zumal sich weitere prozessuale Bemerkungen erüb- rigen – auf das Rechtsöffnungsgesuch einzutreten ist.

3.

3.1 Provisorische Rechtsöffnung im Sinne von Art. 82 SchKG wird erteilt, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unter- schrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht, aus welcher der Wille des Schuld- ners hervorgeht, eine bestimmte und fällige Geldsumme zu zahlen oder als Sicher- heit zu leisten (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts, 8. Aufl. 2008, § 19 N 68). In negativer Hinsicht wird zur Erteilung der provi- sorischen Rechtsöffnung vorausgesetzt, dass der Schuldner im Verfahren nicht so- fort Einwendungen glaubhaft macht, die den Titel entkräften (Art. 82 Abs. 2 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 19 N 84). Ob die formellen Voraussetzungen an einen provisorischen Rechtsöffnungstitel erfüllt sind, beurteilt sich ausschliesslich nach schweizerischem Recht als lex fori (BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 82 N 174; STÜ- CHELI, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 339; BGE 140 III 456 = Pra 2015 Nr. 36

E. 2.2.1). Ob hingegen überhaupt eine betreibbare Forderung oder eine Einwen- dung besteht, beurteilt sich nach dem im konkreten Fall auf die Forderung anwend- baren materiellen Recht. Dieses regelt also beispielsweile, ob ein Vertrag zustande gekommen ist, ob die massgebenden Formvorschriften eingehalten wurden, ob Willensmängel bestehen, ob der Anspruch fällig ist oder ob der Anspruch verjährt oder verwirkt ist (STÜCHELI, a.a.O., 339 f.).

3.2 Die Gesuchstellerin verlangt provisorische Rechtsöffnung für Fr. 187'300.– aus dem zwischen den Parteien am 23. bzw. 24. März 2022 abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag mit Gewährung einer selbstschuldnerischen Höchstbetrags- bürgschaft (vgl. act. 1 i.V.m. act. 3/7) in Verbindung mit dem Darlehensvertrag zwi- schen der Gesuchstellerin und der E._____ GmbH vom 23. März 2022 (act. 3/3). Im Bürgschaftsvertrag gibt der Gesuchsgegner die eigenhändig unterzeichnete Er- klärung ab, der Gesuchstellerin gegenüber zur Sicherung sämtlicher bestehender oder künftiger Forderungen aus dem mit der E._____ GmbH geschlossenen Dar- lehensvertrag bis zu einem Betrag von EUR 200'000.00 als Bürge zu haften, wobei die Gesuchstellerin bei Fälligkeit der Forderung aus dem Darlehensvertrag und bei deren Nichterfüllung durch die E._____ GmbH vom Gesuchsgegner Zahlung ver- langen kann (act. 3/7). Entsprechend ist das Vorliegen einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG grundsätzlich zu bejahen.

3.3 Der Gesuchsgegner wendet indessen ein, dass die Bürgschaftserklärung an einem Formmangel leide und die Zustimmung der Ehegattin des Gesuchsgegners als materielles Gültigkeitserfordernis fehle. Insofern diese Vorbringen nach dem auf den Bürgschaftsvertrag anwendbaren materiellen Recht zu beurteilen sind, ist die- ses vorab zu bestimmen.

3.3.1 Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der Bürg- schaftsvertrag dem Titel und Aufbau einer deutschen Bürgschaft folge und zahlrei- che Verweise auf das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) enthalte, weshalb die Parteien aufgrund einer ausdrücklichen Rechtswahl einen Bürgschaftsvertrag nach deutschem Recht vereinbart hätten (act. 1 S. 6). Ausserdem betreffe das Hauptgeschäft ein deutsches Geschäft, da damit einem deutschen Unternehmen, der E._____ GmbH mit Sitz in F._____ [Deutschland], ein Darlehen für ein Projekt gewährt wurde, welches ebenfalls in Deutschland hätte durchgeführt werden sollen

(act. 1 S. 7). Da überdies der Gesuchsgegner deutscher Staatsangehöriger sei, hänge der Bürgschaftsvertrag am ehesten mit dem deutschen Recht zusammen (act. 1 S. 8). Der Gesuchsgegner ist demgegenüber der Ansicht, dass auf den Ver- trag Schweizer Recht zur Anwendung komme (Prot. S. 3 ff.).

3.3.2 Bei Verträgen ist in erster Linie eine von den Parteien getroffene Rechts- wahl massgebend (Art. 116 IPRG). Gemäss Art. 116 Abs. 1 Satz 1 IPRG muss eine Rechtswahl ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder aus den Umständen ergeben. Eine konkludente Rechtswahl kommt dann zustande, wenn eine übereinstimmende Willensbekundung seitens der Parteien vorliegt, aus der zweifelsfrei ersichtlich ist, dass beide ein und dieselbe Rechtsordnung auf ihr Ver- tragsverhältnis angewendet wissen wollen (BGE 81 II 175 E. 3). Die Praxis verlangt einen bewussten Rechtswahlwillen (BGE 130 III 417 E. 2.2.1). Laut Bundesgericht genügt dabei ein normativer Konsens: Der erforderlichen Klarheit der Rechtswahl ist bei Vorliegen einer objektiv hinreichend schlüssigen Willenserklärung, die vom Empfänger nach dem Vertrauensgrundsatz unzweideutig als Offerte eines Verwei- sungsvertrages verstanden wurde, Genüge getan (BGE 119 II 173 E. 1b). Wird ein tatsächlicher Rechtswahlwille nicht festgestellt, so muss eine objektive Anknüpfung erfolgen und es darf nicht auf den hypothetischen Willen abgestellt werden (CHK- MÖCKLIN-DOSS/SCHNYDER, 3. Aufl. 2016, IPRG 116 N 10). Aufgrund von Indizien aus dem Vertrag oder den Umständen kann sich eine bestimmte Rechtsordnung herauskristallisieren, die angewandt werden soll. So lassen etwas Indizien wie die verwendete Vertragssprache, der Verweis auf Vorschriften einer bestimmten Rechtsordnung, der Zusammenhang mit anderen Verträgen, wenn für den Haupt- vertrag schon eine ausdrückliche Rechtswahl getroffen wurde, die Vertragswäh- rung, usw. auf die Wahl einer Rechtsordnung schliessen (CHK-MÖCKLIN- DOSS/SCHNYDER, 3. Aufl. 2016, IPRG 116 N 15; ZK IPRG-KELLER/KREN KOSTKIE- WICZ, 2. Aufl. 2004, Art. 116 N 67). Diese Indizien lassen jedoch per se keinen

Rückschluss auf die angesprochene Bewusstseinslage zu. Vielmehr bedarf es stets der Würdigung aller Sachverhaltselemente und ihres inneren Zusammenhan- ges (BSK IPRG-AMSTUTZ/WANG/GOHARI, Art. 116 N 40). Einerseits lassen sich in der Bürgschaftserklärung – vor allem mit dem Verweis auf die Bestimmungen des deutschen Rechts – Indizien finden, die auf die Anwendung deutschen Rechts hin- weisen. Andererseits deuten andere Indizien wie die ausdrückliche Rechtswahl- klausel im Darlehensvertrag sowie der Ort des Vertragsabschlusses durch die Ge- suchstellerin auf österreichisches Recht (act. 3/3 Ziff. 14.4). Der Gesuchsteller hat den Bürgschaftsvertrag demgegenüber in der Schweiz unterzeichnet (act. 3/7). Da- mit kann unter Berücksichtigung aller Sachverhaltselemente nicht in guten Treuen davon ausgegangen werden, der Gesuchsgegner habe einer Unterstellung des deutschen Rechts bewusst zugestimmt. Von einer konkludenten Rechtswahl ist da- her nicht auszugehen.

3.3.3 Wurde keine Rechtswahl gemäss Art. 116 IPRG getroffen, kommt das- jenige Recht zur Anwendung, welches den engsten Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Vertrag aufweist (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Abs. 2 derselben Bestim- mung folgend, wird der engste Zusammenhang in dem Staat vermutet, indem die Partei, welche die charakteristische Leistung – bei einem Bürgschaftsvertrag die Leistung des Bürgen (Art. 117 Abs. 2 lit. e IPRG) – zu erbringen hat, ihren gewöhn- lichen Aufenthalt oder ihren Sitz hat. Es ist daher das Recht desjenigen Staates anwendbar, in welchem der Bürge verweilt. Da der Gesuchsgegner als Bürge sei- nen Wohnsitz in der Schweiz hat, ist folglich auf den Bürgschaftsvertrag Schweizer Recht anwendbar.

3.4 Dem vorliegend materiell anwendbaren schweizerischen Recht folgend be- darf eine Bürgschaftserklärung bei einem Haftungsbetrag von über Fr. 2'000.– zum Schutz der sich verpflichtenden Partei der öffentlichen Beurkundung (Art. 493 Abs. 2 OR). Fehlt es an der öffentlichen Beurkundung, ist das Geschäft aufgrund des Formmangels nichtig (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obliga- tionenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 3939), womit auch kein Rechtsöffnungstitel vorliegt. Die vorliegende Bürgschaftserklärung wäre daher öffentlich zu beurkunden gewesen. Da die Nichtbeachtung von Form- vorschriften die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat, fehlt es an einem Rechts- öffnungstitel, weshalb das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung abzuweisen ist.

3.5 Im Übrigen bedarf gemäss Art. 494 Abs. 1 OR die Bürgschaft einer verhei- rateten Person zu ihrer Gültigkeit der im einzelnen Fall vorgängig oder spätestens gleichzeitig abgegebenen schriftlichen Zustimmung des Ehegatten. Die Zustim- mung des Ehegatten ist materielles Gültigkeitserfordernis. Fehlt es an der Zustim- mung des Ehegatten, ist die Bürgschaftserklärung nicht gültig, womit ebenfalls kein Rechtsöffnungstitel vorliegt. Da der Gesuchsgegner in der heutigen Verhandlung auch vorgebracht hat, dass er verheiratet sei und eine allfällige Zustimmung seiner Ehegattin weder in den Akten enthalten noch behauptet wurde, ist das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung auch aus diesem Grund abzuweisen.

4. Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Verfahrens der Gesuchstellerin aufzuer- legen (Art. 48 GebV SchKG, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ferner ist sie antragsgemäss zu verpflichten, dem Gesuchsgegner eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 ZPO). Die Parteientschädigung enthält die gesetzliche Mehrwertsteuer.