Aufenthaltsbewilligung

1.

a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremden­polizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen­steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Auf­enthalts‑ und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person ei­nen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspfle­ge­gesetzes vom 16. Dezember 1943).

b) Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren grundsätzlich Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zu­sam­­menwohnen. Sei­nem systematischen Zusammenhang nach bezieht sich Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG zwar nur auf nachzugsberechtigte ausländische Eltern. Weil dies jedoch eine Schlechterstellung ausländischer Kinder von Schweizer Bürgern zur Folge hätte, ist aus Grün­den der Rechtsgleichheit Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG in solchen Fällen analog anzu­wen­den (BGE 118 Ib 153 E. 1b). Einen Rechtsanspruch begründet auch Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK), wel­che Vorschrift einem ledigen und minderjährigen Kind das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden Eltern garantiert, sofern diese über ein gefestigtes Auf­enthalts­recht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und in­takt ist (vgl. BGE 118 Ib 153 E. 1c; BGE 119 Ib 81 E. 1c).

c) Der Beschwerdeführer besitzt das Schweizer Bürgerrecht und hat die Absicht be­kundet, seine Söhne aus der ersten Ehe (geboren 1982 und 1986) in die Schweiz nachzu­ziehen. Die analog geltenden Anspruchsvoraus­set­zungen von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG sind daher grundsätzlich erfüllt. Zudem macht der Beschwerdeführer eine tatsächlich ge­lebte und intakte Beziehung zu seinen Kindern geltend, weshalb auch die Voraussetzung von Art. 8 Abs. 1 EMRK als erfüllt zu betrachten sind. Auf die Beschwerde ist somit ein­zutreten.

2.

a) Gemäss § 22 Abs. 1 VRG ist der Rekurs innert 30 Tagen seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen. Der Tag der Er­öffnung der angefochtenen Verfügung ist bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen. Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag oder ein staatlich anerkannter Feiertag, so endigt sie am nächsten Werktag. Samstage und öffentliche Ruhetage im Lauf der Frist werden mitge­zählt (§ 11 Abs. 1 VRG). Der Rekurs muss spätestens am letzten Tag der Frist bei der Be­hörde eintreffen oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben sein (§ 11 Abs. 2 VRG). Die Rekursfrist ist eine gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht einge­halten, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten.

Die Beweislast für das Einhalten der Frist trägt die handelnde Partei; sie hat für die Rechtzeitigkeit den vollen Beweis zu erbringen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich, 2. A., Zü­rich 1999, § 11 N. 7). Als Beweis für die Übergabe an die Schweizerische Post dient grundsätzlich der Poststempel. Dem Absender steht jedoch der Beweis offen, dass die Annahme der Sendung durch die Post schon vor der Abstempelung stattgefunden hat oder dass ein unrichtiger Stem­­pel angebracht worden ist (ZBl 62/1961 S. 539; BGE 109 Ib 183 E. 3b). Der Einwurf in den Briefkasten der Post reicht aus, sofern der Beweis der Rechtzeitigkeit durch Zeugen oder andere Beweismittel erbracht werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl § 11 N. 8 mit Hin­wei­sen). Die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Rechtzeitigkeit genügt nicht, sondern es muss der volle Beweis dafür erbracht werden (BGE 119 V 7 E. 3c).

b) Unbestritten ist, dass die Rekursfrist am 10. Januar 2000 endete. Die Rekurs­schrift trägt das Datum vom 10. Januar 2000 und wurde in einem mit Fr. 5.- frankierten Couvert der Schweizerischen Post übergeben, welches, gefolgt von der Unterschrift des Rechtsanwalts, den handschriftlichen Vermerk trägt: ”Bitte noch heute 10.01.00 abstem­peln”. Abgestempelt wurde das Couvert am 11. Januar 2000, 13.00 Uhr, im Briefzentrum Zürich 1 (Sihlpost; act. --). Mit Schreiben vom 4. Februar 2000 lud die Staatskanzlei den Vertreter des Beschwerdeführers zum Beweis der Rechtzeitigkeit ein. Mit Eingabe vom 6. März 2000, unter Beilage eines Bestätigungsschreibens der Rechtsanwältin E vom 3. März 2000, machte der Vertreter geltend, er habe das Couvert am 10. Januar 2000 zwi­schen 22.30 und 23.00 Uhr in den automatisch bis 24.00 Uhr geleerten Brief­kas­ten an der Sihlpost eingeworfen. Die Rekursschrift enthält oberhalb der Adresse den Ver­merk ”Einschreiben” (act. --). Sie wurde in ein Couvert mit Fenster verpackt, durch welches die Adresse samt diesem Vermerk sichtbar ist; auf dem Fenster wurde dieser Ver­merk jedoch durch Rechtsanwalt D mittels schwarzem Kugelschreiber durchgestri­chen (act. --). Wie die Vorinstanz richtig festhielt, steht fest, dass der Rechts­anwalt die Rekursschrift nicht mehr eingeschrieben versenden wollte, was denn auch ge­schah. Die Vorinstanz liess bei der Post verschiedene Fragen in diesem Zusammenhang abklären (act. --).

3.

a) Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht kann laut § 50 Abs. 2 lit. d VRG die Verletzung einer Form‑ und Verfahrensvorschrift gerügt werden, wenn sie "we­sentlich" ist. Zu den in jedem Fall als wesentlich zu betrachtenden Vorschriften gehören alle in Art. 29 und 30 BV enthaltenen Rechtsschutzgarantien, deren Verletzung als formel­le Rechtsverweigerung gerügt werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 102). Zum An­spruch auf rechtliches Gehör sind auch die Verfahrenspflichten der Behörden, welche als Konkretisierung der Untersuchungsmaxime gelten, zu zählen (René Rhinow/­Heinrich Kol­ler/­Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt a.M. 1996, N. 204, 316 ff.).

b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann jede für den Ent­scheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts angefochten werden (§ 51 VRG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung unter anderem dann, wenn über rechtser­hebliche Umstände keine Beweise erhoben oder solche unzutreffend gewürdigt werden; un­vollständig ist sie, wenn nicht alle entscheidungswesentlichen Tatsachen berücksichtigt wurden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 51 N. 2).

c) Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht einerseits die Verletzung des rechtlichen Gehörs, insbesondere die unterlassene Beweisabnahme sowie andererseits eine willkürlich Beweiswürdigung und damit eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel­tend. Er weist darauf hin, dass zwar die Zeugeneinvernahme im Verwaltungsverfahren nicht vorgesehen sei, es jedoch zulässig und zumutbar gewesen wäre, Rechtsanwältin E als Auskunftsperson einzuvernehmen. Zudem wäre die schriftliche Eingabe der Rechts­an­wäl­tin bzw. ganz allgemein der Beweiswert der offerierten Beweismittel ohnehin nachvoll­zieh­bar zu würdigen gewesen. Bereits aus diesem Grunde sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die an Vorinstanz zur erneuten Beurteilung und Würdigung der offerierten Beweismittel zurückzuweisen.

4.

Die Behörde hat die Pflicht, angebotene Beweise abzunehmen, sofern sie nicht völlig untauglich erscheinen, ein bestimmtes Faktum zu beweisen, und es auf den zu be­weisenden Sachverhalt rechtlich ankommt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 11 N. 10; Rhinow/­Kol­ler/­Kiss N. 318). Der Anspruch auf Beweisabnahme bezieht sich allerdings nur auf Be­weis­­mittel, die im anwendbaren Verfahrensrecht vorgesehen sind. Die Behörde hat dabei nach pflichtgemässem Interesse zu entscheiden, welche angebotenen Beweismittel rechts­erheblich sind. Auf die Abnahme entsprechender Beweismittel kann dann ver­zichtet wer­den, wenn die beantragten Beweiserhebungen keinen Einfluss auf den Verfah­rensgang ha­ben (antizipierte Beweiswürdigung; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schwei­ze­ri­sche Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 82 B III b; BGE 122 V 157 E. 1d; RB 1995 Nr. 12).

Den Verwaltungsbehörden steht das Recht der Zeugeneinvernahme zur Ermittlung des Sachverhalts nicht zu (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 14). Hingegen ist es ihnen erlaubt, Auskunftspersonen zu befragen (§ 7 Abs. 1 VRG). Der Beschwerdeführer lässt ausführen, dass die Vorinstanz auf die Einvernahme der Augenzeugin verzichtet habe, obwohl ihre Befragung angeboten worden sei (act. --). Die Vorinstanz hat gemäss ihrer Vernehm­las­sung auf die Befragung der Augenzeugin im Sinne einer Auskunftsperson verzichtet, da diese bereits eine schriftliche Stellungnahme abgegeben habe (act. --). Der Regierungsrat war somit aufgrund der antizipierten Beweiswürdigung der Ansicht, dass sich aus der Be­fragung von Rechtsanwältin E keine Neuerungen für das Verfahren ergeben würden. Da es im Ermessen der Verwaltungsbehörde steht zu entscheiden, ob ein Beweismittel ei­nen Ein­fluss auf den Verfahrensgang hat oder nicht, ist in diesem Vorgehen keine Verlet­zung des rechtlichen Gehörs, insbesondere der Pflicht zur Beweisabnahme, zu sehen. So­mit liegt keine Verletzung im Sinne von § 50 Abs. 2 lit. d VRG vor, weshalb eine Rück­weisung an die Vorinstanz nicht zwingend erscheint (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 103).

5.

a) Zur Sicherung der materiellen Rechtmässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Urteile kann das Gericht das tatsächliche Fundament jeder angefochtenen Verfügung über­prüfen. Das Verwaltungsgericht unterliegt insofern keinerlei Kognitionsbeschränkungen und ist insbesondere nicht an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen gebunden. Der Beschwerdegrund von § 51 VRG hat einen engen Bezug zu dem von § 50 Abs. 2 lit. d VRG. Jedoch beruht die unrichtige Beweiswürdigung nicht auf einer Verletzung wesentli­cher Verfahrensvorschriften (Kölz/Bosshart/Röhl, § 51 N. 4). Folglich bedarf es nicht zwin­­gend einer Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz. Vielmehr kann das Verwaltungsgericht festgestellte Mängel selbständig beheben und würdigt das Ergebnis der Untersuchung frei (§ 7 Abs. 4 VRG). Dabei muss die Beweiswürdigung auf einem sachli­chen Grund basieren (Rhinow/Koller/Kiss N. 914).

Der Beschwerdeführer macht die unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch eine unzutreffende Würdigung des Schreibens von Rechtsanwältin E geltend. Im weiteren fügt er an, dass die Vorinstanz es unterlassen habe, eine nachvollziehbare Be­gründung ihrer freien Beweiswürdigung anzubringen.

b) Das Schreiben der Post vom 20. April 2000 erläutert, dass Sendungen, die als ein­geschriebener Brief erkannt werden, für die spezielle Behandlung beiseite gelegt und nicht im Nachtdienst, sondern erst am nächsten Morgen erledigt werden. Eine Stempelung erst am Nachmittag des darauffolgenden Tages sei aber eher die Ausnahme und heute nicht mehr nachvollziehbar. Diese Darstellung schliesst nicht aus, dass ein vor 24.00 Uhr einge­wor­fener Brief, welcher als eingeschriebener Brief erkannt und dadurch für die spezielle Be­­handlung auf die Seite gelegt wurde, am Nachmittag abgestempelt wurde. Der Be­schwer­­deführer legt in nachvollziehbarer Weise dar, dass die Rekursschrift wahrscheinlich auf Grund der Frankierung von Fr. 5.- und dem – zwar durchgestrichenen, aber noch lesba­ren – Vermerk ”Eingeschrieben” als spezielle Sendung zur Seite gelegt und nicht mehr am Abend des 10. Januar 2000 abgestempelt wurde. Anschliessend wurde die Sendung wohl er­neut untersucht und bemerkt, dass der Vermerk gestrichen und die Sendung somit als nor­­male A-Post-Sendung aufgegeben worden war. Da der Poststempel ohnehin lediglich eine widerlegbare Vermutung darstellt, muss der Beschwerdeführer zum Beweis der Un­richtigkeit desselben zugelassen werden.

c) Diesen Beweis erbringt der Beschwerdeführer durch das Bestätigungsschreiben der Augenzeugin E vom 3. März 2000 (act. --). Als Rechtsanwältin untersteht sie der er­höh­ten standesrechtlichen und anwaltsrechtlichen Sorgfaltspflicht und ist sich der straf­rechtlichen Problematik der falschen Beweisaussage und der weiteren erheblichen Fol­gen bewusst. Durch die Aussage der Augenzeugin hat der Beschwerdeführer somit den Be­weis für die Rechtzeitigkeit der Einreichung des Rekurses erbracht, weshalb die Vorin­stanz auf den Rekurs hätte eintreten müssen. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, der Be­schluss des Regierungsrates vom 6. September 2000 aufzuheben und die Akten sind zur ma­teriellen Rekursbehandlung dem Regierungsrat zu überweisen.

6. ...