Programme conjoncturel dans la LP. Création d'un droit de l'assainissement

Texte déposé

Le Conseil fédéral est chargé d'avancer la révision partielle de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) et de veiller tout particulièrement aux points suivants :

• Introduction d'une procédure d'assainissement qui, contrairement à la procédure concordataire appliquée jusqu'ici, visera l'assainissement plutôt que la liquidation d'une entreprise.

• Simplification au niveau des compétences et des procédures. Le commissaire et la commission de surveillance doivent intervenir plus tôt ("prepacked chapter 11").

• Les actionnaires ne pourront profiter de l'assainissement que s'ils y participent ("Absolute Priority Rule").

• Il conviendra d'étudier s'il faut prévoir la possibilité de protéger de la liquidation une entreprise susceptible de survivre, même contre l'avis de la majorité des créanciers, lorsqu'un assainissement paraîtra plus avantageux au point de vue économique qu'une faillite (par analogie avec la procédure américaine du "cram-down").

Développement

Un nombre croissant d'entreprises font face à des difficultés de paiement. Des entreprises susceptibles en elles-mêmes de survivre sont menacées, et avec elles les emplois qu'elles fournissent. La suspension des vols de Swissair en 2001 a montré que le droit suisse du concordat manque d'efficacité et de flexibilité, comparé à la procédure dite "Chapter 11" du Bankruptcy Code étasunien, lorsqu'il s'agit d'assainir une entreprise en difficulté plutôt que de la liquider. Aux États-Unis, il existe plusieurs exemples notoires d'entreprises (comme Continental ou Caterpillar) qui ont pu être restructurées avec succès grâce au "Chapter 11", sans qu'elles en aient subi de préjudice apparent. "Chapter 11" démontre à l'envi qu'un équilibre judicieux peut être établi entre, d'une part, l'intérêt public et le maintien des emplois fournis par une entreprise susceptible de survivre, et d'autre part, les intérêts des créanciers. En Suisse par contre, l'ouverture d'une procédure concordataire débouche généralement sur la liquidation de l'entreprise concernée. Des mesures correctives sont ici nécessaires.

La révision partielle de la LP envisagée par le Conseil fédéral, visant à établir une procédure d'assainissement (suite aux interventions parlementaires du conseiller aux États Lombardi et du conseiller national Strahm), doit être saluée. Un projet élaboré par des experts a été mis en consultation jusqu'au 8 mai 2009. Vu le nombre croissant de chômeurs, la révision partielle de la LP doit être avancée, afin d'éviter dans les meilleurs délais toute liquidation inutile d'entreprises.

La Suisse doit disposer d'un droit de l'assainissement digne de ce nom, à la place d'une "procédure concordataire" incommode.

Proposition du Conseil fédéral

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

Avis du Conseil fédéral

Le Conseil fédéral a envoyé en consultation le 28 janvier 2009 un avant-projet de révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP ; RS 281.1), accompagné de son rapport. Cet avant-projet repose sur les travaux d'un groupe d'experts qui est arrivé à la conclusion, après examen approfondi de la situation, que le droit suisse de l'assainissement ne nécessite pas de "rénovation générale". Les représentants de la pratique estiment ainsi que le droit en vigueur offre suffisamment de latitude pour trouver des solutions appropriées. Cette conclusion a été largement confirmée par les avis livrés dans le cadre de la procédure de consultation. Le droit en vigueur ne permet pas seulement la liquidation en bonne et due forme d'une entreprise, il vise aussi directement son assainissement, pour autant que celui-ci soit possible et souhaitable dans le cas concret. La LP en vigueur présente pourtant quelques lacunes sur certains points ; la commission d'experts a identifié ces lacunes et également soumis des propositions permettant d'apporter des améliorations, notamment eu égard à l'assainissement des entreprises. Fort des propositions du groupe d'experts, le Conseil fédéral a présenté son avant-projet.

Dans le cadre des travaux de révision, on a examiné notamment si les propositions apportées dans la motion, inspirées du chapitre 11 du code étasunien, pouvaient être introduites dans le droit suisse. Certaines propositions furent reprises par la suite dans l'avant-projet : ainsi, la simplification au niveau des compétences et des procédures que demande la motion a été réalisée dans l'avant-projet par une obligation pour les autorités de coordonner leurs actions dans les procédures ayant une connexité. D'autre part, la nouvelle réglementation proposée pour le sursis provisoire (art. 293a ss. AP-LP) vise elle aussi à assouplir la procédure, par exemple en offrant la possibilité (et non l'obligation) de recourir à un commissaire à une date antérieure, selon les exigences du cas concret.

De plus, la possibilité d'une procédure dite "prepackaged chapter 11" que demande la motion a déjà son pendant avec la méthode largement répandue de l'assainissement via une société reprenante, qui permet de mener des négociations avec les créanciers avant l'ouverture formelle d'une procédure d'insolvabilité. Par ailleurs, l'exigence formulée dans la motion selon laquelle les actionnaires ne doivent pouvoir profiter de l'assainissement que s'ils y participent est reprise dans l'avant-projet (art. 306 al. 1 ch. 3 AP-LP). Il n'y a donc pas lieu, là non plus, de prendre des mesures. Les mesures demandées dans la motion font ainsi - à l'exception de la reprise de la procédure "cram-down" américaine qui est discutée ci-après - déjà l'objet de la révision en cours.

Concernant la possibilité de protéger de la liquidation une entreprise susceptible de survivre, même contre l'avis de la majorité des créanciers, lorsqu'un assainissement paraîtra plus avantageux au point de vue économique qu'une faillite, il convient de signaler que la dernière grande révision de la LP a déjà abaissé le quorum nécessaire à l'acceptation du concordat et que la majorité exigée par le passé n'est plus nécessaire. Il suffit, dans le droit en vigueur, que la majorité des créanciers, représentant au moins les deux tiers de la somme totale des créances, ou un quart des créanciers, représentant au moins les trois quarts de ladite somme, approuvent le concordat. Ledit concordat peut donc être approuvé par le tribunal contre la volonté d'une part considérable des créanciers. Cette solution vise à ce qu'un compromis soit trouvé, y compris au terme d'âpres négociations. Il est par ailleurs plus qu'incertain qu'un tribunal des successions - qui n'a généralement pas de spécialisation en matière d'assainissement - pourrait mieux apprécier les chances de succès d'un assainissement et de ses répercussions économiques que les créanciers.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.