Verwaltungsbehörden 17.02.1999 JAAC 64.14

1. Gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen über die Festsetzung von Tarifen im vertragslosen Zustand gemäss Art. 47 Abs. 1 KVG kann nach Art. 53 Abs. 1 KVG Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden.

1.1 (Rechtsweg[26])

1.2 Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates stellt zwar kantonales Recht dar. Diesem kommt jedoch keine selbständige Bedeutung zu, nachdem er bloss Bundesrecht vollzieht (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,

2. Aufl., Bern 1983, S. 91; Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 77 ff.; VPB 48.45; Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins [ZBJV] 1992, 640 ff.; BGE 105 Ib 107 E.1; 112 Ib 44 und 166; 112 V 108 ff. sowie 118 Ib 130).

1.3 Die beschwerdeführenden Versicherer werden durch die strittige Tariffestsetzung verpflichtet, die entsprechenden Tagessätze zu entrichten, wenn sich bei ihnen Versicherte in der allgemeinen Abteilung des kneipp hofes Dussnang behandeln lassen. Sie sind daher durch den angefochtenen Beschluss des Regierungsrates des Kantons Thurgau im Sinne des Art. 48 Bst. a VwVG berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. 1.4. (Form und Frist)

2. Der angefochtene Tarif ist von der Vorinstanz, dem Regierungsrat des Kantons Thurgau, als erster Instanz erlassen worden. Der Bundesrat überprüft ihn daher grundsätzlich in vollem Umfang einschliesslich seiner Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Dabei übt er Zurückhaltung, wenn nach Sinn und Zweck der bundesrechtlichen Bestimmungen den kantonalen Behörden ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird (VPB 52.33, 41.28). Einen weiten Ermessensspielraum der kantonalen Behörden hat der Bundesrat zwar für die Entscheidung anerkannt, ob diese die Geltung eines früher bestehenden Vertrages in Anwendung von Art. 47 Abs. 3 KVG verlängern wollen, anstatt selber einen Tarif festzusetzen (RKUV 1997, S. 371 ff., E. 3; 1997, S. 220 ff., E. 3). Setzt die Kantonsregierung aber einen Tarif nach Art. 47 Abs. 1 KVG fest, so soll der Bundesrat bei Bedarf dafür sorgen können, dass die tarifrechtlichen Ziele und Grundsätze des Krankenversicherungsrechts eingehalten werden; namentlich, eine qualitativ hochstehende und zweckmässige Versorgung zu möglichst günstigen Kosten zu erreichen und die Übereinstimmung der Tarife mit dem Gesetz und mit den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit (Botschaft zur Revision der

Krankenversicherung, BBl 1992 I 188). Dass diesem Auftrag nur mit einer auch die Angemessenheit des Tarifes umfassenden Prüfung nachgekommen werden kann, versteht sich.

3. Der Bundesrat sieht sich aber dann veranlasst, auf die Überprüfung eines Tarifs sowohl in Bezug auf seine Angemessenheit als auch auf seine Gesetzmässigkeit hin zu verzichten, wenn dies zur Durchsetzung des vom Gesetzgeber vorgesehenen Systems der Tarifgestaltung in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung notwendig erscheint.

3.1 In diesem System kommt der autonomen Gestaltung der Tarife durch die Tarifpartner mittels Verträgen zwischen Leistungserbringern und Krankenversicherern gemäss Art. 43 Abs. 4 KVG die grundlegende Rolle zu (Botschaft, a.a.O., S. 172). Bloss für den Fall, dass auf diese Weise kein Tarif zustandekommt, hat der Gesetzgeber ein Tätigwerden der Kantonsregierung vorgesehen (Art. 47 Abs. 1 KVG). Diese setzt nach Anhörung der Parteien erst dann einen Tarif fest, wenn trotz darauf zielender Verhandlungen oder Angebote kein Vertrag zustandegekommen ist, wenn für bestimmte Einzelfälle kein anwendbarer Vertrag existiert oder wenn die Erneuerung eines vorbestehenden, aber gekündigten Vertrages gescheitert ist (Botschaft, BBl 1992 I 180 f.). Dabei kann die Kantonsregierung im letzten der erwähnten Fälle auch den vorbestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern (Art. 47 Abs. 3 KVG). Dieses der vertraglichen Vereinbarung von Tarifen den klaren Vorrang einräumende System würde ad absurdum geführt, wenn Tarifpartner, die sich der konstruktiven Mitarbeit in Vertragsverhandlungen verweigern, dadurch die ihnen zugedachte Rolle bei der Tariffindung beliebig auf die staatlichen Behörden überwälzen könnten. Die Botschaft des Bundesrates, der in diesem Punkt weder im Stände- noch im Nationalrat widersprochen worden ist, stellt die Absicht des Gesetzgebers klar, dass Tarife nur in Ausnahmesituationen hoheitlich festzulegen seien (Botschaft, BBl 1992 I 172).

3.2 Gemäss Art. 46 Abs. 2 KVG ist ein von einem Verband abgeschlossener Tarifvertrag für dessen Mitglieder nur dann verbindlich, wenn sie diesem Vertrag beigetreten sind. Abs. 3 desselben Artikels hält fest, dass folgende Massnahmen der vertragschliessenden Verbände nicht zulässig und damit ungültig sind: Konkurrenzverbote und Sondervertragsverbote zu Lasten von Verbandsmitgliedern; die Verpflichtung von Verbandsmitgliedern auf bestehende Verbandsverträge; Exklusivitäts- und Meistbegünstigungsklauseln (Art. 46 Abs. 3 KVG). Abs. 3 ist in seiner jetzigen Form noch während der parlamentarischen Beratung auf Vorschlag des Bundesrates dem Entwurf zum KVG angefügt worden (AB 1993 N 1860 f.). Damit wurde den Empfehlungen im Bericht der Kartellkommission zu Krankenkassen und Tarifverträgen (Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission und des Preisüberwachers 2/1993, S. 18) Rechnung getragen. Schon die bundesrätliche Botschaft unterstreicht jedoch die Bedeutung des Prinzips der Vertragsfreiheit im Hinblick auf den Abschluss von Tarifverträgen als Hauptinstrument für die Festlegung der in der obligatorischen Krankenversicherung geltenden Tarife (Botschaft, BBl 1992 I 178 f.). «Die Vertragsfreiheit soll den Tarifpartnern die Möglichkeit eröffnen, wo dies angezeigt und wirksam ist, mit dem Mittel der Harmonisierung und der Koordination zur Kosteneindämmung beizutragen; dort, wo sich

Differenzierungen und Wettbewerb als geeigneter hierfür erweisen, sollen sie diesen Weg wählen und beide Vorgehensweisen optimal miteinander kombinieren können» (Botschaft, BBl 1992 I 179). Ersichtlich ist bei der Abfassung dieser Vorschrift auf die Fähigkeit und vor allem auch die Bereitschaft der Tarifpartner gesetzt worden, in freiheitlicher und verantwortungsbewusster Tarifgestaltung zur Eindämmung der Kosten in der Krankenpflegeversicherung beizutragen (Botschaft BBl 1992 I 179). Nicht in Rechnung gestellt hat die bundesrätliche Botschaft aber den Fall, dass Tarifpartner zwar dem vom entsprechenden Verband abgeschlossenen Tarifvertrag nicht beitreten, aber auch nicht fähig oder willens sind, einen separaten Vertrag abzuschliessen. Tatsächlich stellt sich hier die Frage, ob es nicht missbräuchlich ist, dem von einem Verband abgeschlossenen Vertrag im vollen Wissen darum nicht beizutreten, dass damit ein vertragsloser Zustand geschaffen wird, der dann um des Schutzes der Versicherten willen ein Eingreifen der Kantonsregierung erfordert. Nach Auffassung des Bundesrates geht die Vertragsfreiheit im Rahmen des Systems der Tarifgestaltung in der obligatorischen Krankenversicherung jedenfalls nicht so weit, dass es den Tarifpartnern freisteht, ob sie überhaupt, und mit wem sie Verträge schliessen wollen. Vielmehr setzt Art. 41 Abs. 1 KVG voraus, dass zwischen allen zugelassenen Leistungserbringern und allen zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung befugten Einrichtungen Tarife vorhanden sind. Die Tarifpartner sind folglich zumindest dazu verpflichtet, nach Kräften auf das Zustandekommen von Tarifverträgen mit allen nach den Bestimmungen des KVG zugelassenen Leistungserbringern bzw. Krankenversicherern hinzuwirken.

3.3 Folgerichtig ist der Bundesrat der Ansicht, dass Versicherer oder Leistungserbringer, die den Verträgen ihrer Verbände unter Berufung auf Art. 46 Abs. 2 KVG nicht beitreten, darum bemüht sein müssen, dem Grundgedanken des Systems der Tarifgestaltung folgend zu entsprechenden Vereinbarungen mit der Gegenseite zu kommen (so der Entscheid des Bundesrates vom 1. Juli 1998 in Sachen Spitaltarife im Kanton Jura, RKUV 1998, S. 410 ff, E. 3). Er ist sich bewusst, dass diese Aufgabe schwierig sein kann, bedeutet es doch in der Regel, denselben Tarifpartner zum Abschluss eines anderen Vertrages als dem mit dem Verband geschlossenen zu bewegen. Dazu wird es regelmässig besonderer Argumente bedürfen: Ein Leistungserbringer wird am ehesten dann zum Abschluss günstigerer Separatverträge bereit sein, wenn er im Gegenzug vom Versicherer für die Behandlung von in der besonderen Formen nach Art. 61 Abs. 1 KVG Versicherten vorgesehen wird; für Versicherte also, die gegen eine ermässigte Prämie die Wahl der Leistungserbringer weitgehend dem Versicherer überlassen. Da selbst ein überzeugend berechneter alternativer Tarifvorschlag ohne derartige Argumente nicht unbedingt zum Ziel führen wird, steht als letzter Ausweg nach dem Scheitern der Verhandlungen der Weg zur hoheitlichen Tariffestsetzung offen. Auch hier aber kann nur derjenige Tarifpartner mit dem Erlass eines für ihn günstigeren Tarifs rechnen, der sich nicht bloss darauf beschränkt darzulegen, was gegen den vom Verband abgeschlossenen Vertrag einzuwenden sei, sondern konstruktive und substantiierte Vorschläge zur Tarifgestaltung vorlegt. Es anders zu halten, hiesse, gerade jenen

Tarifpartnern, die sich entgegen den Intentionen des KVG intransigent zeigen, zu Wettbewerbsvorteilen zu verhelfen. Dass dies im Ergebnis stossend wäre, muss nicht weiter erläutert werden.

3.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesrates wird daher ein Krankenversicherer oder Leistungserbringer, der dem Verbandsvertrag nicht beigetreten ist, aber auch gegenüber dem Tarifpartner oder danach der zur Tariffestsetzung zuständigen Kantonsregierung keine eigenen konstruktiven und substantiierten Vorschläge zur Tarifgestaltung gemacht hat, es hinnehmen müssen, dass der vom Verband abgeschlossene Tarif auch für ihn festgesetzt wird. Auf seine Rügen, dieser Vertragstarif sei unangemessen oder widerspräche dem Gesetz, kann im Übrigen schon deswegen nicht materiell eingetreten werden, weil diese Rügen von der Sache her die Richtigkeit der regelmässig unangefochten gebliebenen und daher rechtskräftigen Genehmigung des Vertragstarifs in Frage stellen. Waren die Beschwerdeführer legitimiert, diese Rügen im Genehmigungsverfahren vorzubringen, so sind sie nach dessen Abschluss auf jeden Fall verspä-tet. Offen kann bleiben, unter welchen Umständen der Bundesrat gegebenenfalls auf entsprechend begründete Anträge der Parteien hin zugleich mit der Beschwerde gegen den festgesetzten Tarif hin einen rechtskräftigen Genehmigungsbeschluss in Revision ziehen kann. Das setzt natürlich zumindest voraus, dass diese Revision bei der Vorinstanz anbegehrt worden ist und deren Entscheid dazu angefochten wird.

4. Gegen diese Rechtsprechung erheben die Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Krankenversicherungen eine Reihe von Einwänden.

4.1 Zum Vorbringen, nach dem klaren Wortlaut von Art. 46 Abs. 2 KVG stehe es im alleinigen Ermessen des Versicherers, ob er den vertragslosen Zustand hinnehme, kann vorab auf das oben Gesagte verwiesen werden. Zwar ist richtig, dass dem Versicherer die Entscheidung freisteht, ob er einem Verbandsvertrag kraft eigenen Willens beitritt oder nicht. Dem Wortlaut des Art. 46 Abs. 2 KVG lässt sich jedoch nicht entnehmen, welches die Konsequenzen eines Nichtbeitritts sind, wenn dadurch ein vertragsloser Zustand entsteht. Daher ist auf die voranstehend erläuterten Grundgedanken der Tarifgestaltung in der obligatorischen Krankenversicherung zurückzugreifen, dem auch die jeweils auf Teilaspekte beschränkten Überlegungen der Beschwerdeführerinnen zur systematischen, teleologischen und historischen Auslegung von Art. 46 Abs. 2 KVG keinen Abbruch tun können.

4.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen wäre die Annahme einer Verhandlungspflicht der Krankenversicherer eine unzulässige Beschränkung der durch das verfassungsmässige Grundrecht der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 [BV], RS 101) geschützten Vertragsfreiheit. Dem kann der Bundesrat nicht folgen. Es ist nicht einzusehen, inwiefern eine sich aus dem KVG ergebende blosse Verpflichtung zu ernsthaften Verhandlungen, deren Missachtung dazu noch ohne direkte Sanktionen bleibt, eine Verletzung dieses Grundrechts darstellen sollte, während der viel weiter gehende Eingriff einer hoheitlichen Tariffestsetzung mit ihm anerkanntermassen in Einklang steht (vgl. VPB 52.33 E. 10; VPB 48.46 E. 9).

Richtig ist, dass es sich um eine Beschränkung der Vertragsfreiheit und damit eines Schutzgutes der Handels- und Gewerbefreiheit handelt. Diese Beschränkung beruht jedoch auf der gesetzlichen Grundlage des KVG; die nach Art. 31 Abs. 1 BV notwendige Verfassungsgrundlage dazu findet sich in Art. 34bis Abs. 1 BV. Es liegt im öffentlichen Interesse, den Krankenversicherten flächendeckenden Versicherungsschutz zu gewährleisten, und eine Pflicht der Tarifpartner, über Tarife zu verhandeln, ist offensichtlich auch geeignet, dieses Ziel zu fördern. Indem sie dafür sorgt, dass Tarife eher das Ergebnis von eigenverantwortlichen vertraglichen Vereinbarungen als von hoheitlichen Festsetzungen sind, ist diese Pflicht eine Vorkehr, den Wettbewerbs- und Marktgedanken zu fördern und staatliche Eingriffe zurückzudrängen. Unter den Gesichtspunkten sowohl der Verhältnismässigkeit des notwendigen Eingriffs wie auch der verfassungskonformen Auslegung des Gesetzes ist diese Pflicht daher nicht nur zulässig, sondern geradezu angezeigt.

4.3 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die dargestellte Rechtsprechung stelle eine Praxisänderung dar, die aus Gründen des Vertrauensschutzes zunächst angekündigt werden müsste. Nach der Rechtsprechung sind sachlich begründete Praxisänderungen grundsätzlich jederzeit zulässig; gegen Änderungen der Praxis zum materiellen Recht kann auch kein Vertrauensschutz geltend gemacht werden (BGE 103 Ib 197, 201 f). Der Vorankündigung zum Schutze des Vertrauens der Rechtssuchenden in die vorbestehende Praxis bedürfen allerdings solche Änderungen der Rechtsprechung, die die Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Rechtsmittels beschlagen; beispielsweise durch eine neue Berechnungsweise der Fristen (vgl. BGE 122 I 57 mit weiteren Beispielen). Ob dies hier zuträfe, kann jedoch offen bleiben, weil überhaupt keine Praxisänderung vorliegt. Eine Praxisänderung wäre dann anzunehmen, wenn ein bestimmter Sachverhalt andere rechtliche Konsequenzen zeitigen würde als in vergleichbaren, von derselben Instanz früher beurteilten Fällen. In RKUV 1998 S. 410 ff. sah sich der Bundesrat jedoch zum ersten Male mit der Lage konfrontiert, dass Krankenversicherer einem Verbandsvertrag nicht beigetreten waren. Es handelt sich um die Begründung einer neuen, nicht um die Änderung einer bestehenden Rechtsprechung.

4.4 Die Beschwerdeführerinnen finden, diese Rechtsprechung sei nicht praxistauglich. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass Vertragsverhandlungen zwischen dem Kantonalverband und den Spitälern zu einem Interessenausgleich führen, verfügten die Spitäler doch über einen Informationsvorsprung, der erst mittels Nachprüfung durch die Spezialisten der einzelnen Versicherer ausgeglichen werden könnten. Die Beschwerdeführerinnen müssen sich in diesem Fall jedoch fragen lassen, wieso sie jenes know-how ihrer Spezialisten, das sie in ihren Rechtsschriften gerne anführen, nicht in die Verbandsverhandlungen haben einfliessen lassen und sich statt dessen darauf beschränken, die Verbandsorgane nachträglich der Inkompetenz zu bezichtigen.

4.5 Auch eine unzulässige Einschränkung des Rechtsschutzes kann der Bundesrat in der hier diskutierten Praxis nicht erblicken. Denjenigen Krankenversicherungen, die den von ihrem Verband ausgehandelten Vertrag als gesetzeswidrig oder unangemessen ablehnen, steht es frei, im Genehmigungsverfahren entsprechende Anträge zu stellen und allenfalls gegen den Genehmigungsentscheid Be-schwerde zu erheben. Lehnen sie ihn aus anderen Gründen ab, beispielsweise weil sie sich durch niedrigere Tarife einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrentinnen erhoffen, so ist es nicht die Aufgabe des Bundesrates oder anderer staatlicher Behörden, ihnen das unternehmerische Risiko abzunehmen und ihnen auf dem Festsetzungswege vorteilhaftere als die ausgehandelten Tarife zu bescheren.

5. Der Bundesrat sieht, wie dargelegt, keinen Grund dafür, von der in RKUV 1998 S. 410 ff. begründeten Rechtsprechung abzurücken. Zu prüfen ist nun, ob sie auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist.

5.1 Die Einladung des KTK vom 12. August 1997, dem gleichentags unterzeichneten Tarifvertrag mit dem kneipp hof beizutreten, haben die vier Beschwerdeführerinnen abschlägig beschieden. Sie alle bringen dabei gegenüber dem Verband als Begründung vor, dass sie nicht bereit seien, Verträge mit Privatspitälern zu akzeptieren, die eine volle Deckung der anrechenbaren Kosten vorsehen. Während eine der Beschwerdeführerinnen. noch auf einige nach ihrer Ansicht mangelhaft vereinbarte Nebenpunkte des Vertrags hinweist, findet sich in keinem der Schreiben Kritik an der Tarifberechnung als solcher. Richtig ist, dass der Antrag auf Festsetzung eines Tarifs am 17. September 1997 vom kneipp hof ausging, ohne dass dieser davor an die nachher beschwerdeführenden Krankenversicherungen herangetreten wäre. Verfehlt wäre es jedoch, mit den Beschwerdeführerinnen davon auszugehen, dass es darum der kneipp hof sei, der die Verhandlungspflicht nicht erfüllt habe. Der kneipp hof hat vielmehr das Zumutbare getan, um zu einem Vertrag mit allen Krankenversicherungen zu kommen, indem er mit deren Verband einen Tarifvertrag ausgehandelt und abgeschlossen hat. Schlagen einige Krankenversicherungen das damit vorliegende, das Spital bindende Angebot aus, dann liegt es an ihnen, unverzüglich die Initiative zu weiteren Verhandlungen zu ergreifen und ihre eigenen Vorstellungen über einen abweichenden Tarif darzulegen und zu begründen.

5.2 Auch im Tariffestsetzungsverfahren selbst haben einzelne Beschwerdeführerinnen ausschliesslich die Nichtanwendung der 50%-Regel kritisiert. Angesichts der Tatsache, dass ihnen der einschlägige, eingehend begründete Grundsatzentscheid des Bundesrates RKUV 1997 S. 220 ff. wohlbekannt war, kann dies nicht als substantiierte Darlegung von alternativen Vorstellungen angesehen werden. Eine der Beschwerdeführerinnen kritisiert zwar mangelnde Transparenz und Aussagekraft der vom kneipp hof vorgelegten Unterlagen. Sie stellt jedoch keine eigenen, diese Mängel berücksichtigenden Berechnungen an, sondern kommt zu dem Schluss, aufgrund der unzureichenden Beweislage sei der Antrag auf Tariffestsetzung überhaupt abzulehnen. Weder für den Zeitraum vor noch für jenen während des Verfahrens auf Tariffestsetzung findet sich in den Akten ein Hinweis auf einen begründeten Vorschlag zur Tarifgestaltung von seiten der Beschwerdeführerinnen. Der Bundesrat verzichtet daher auf die materielle Überprüfung des zwischen KTK und kneipp hof vereinbarten und am 30. September 1997 vom Regierungsrat genehmigten Tarifs, dessen Geltung durch den angefochtenen Beschluss auf die Beschwerdeführerinnen ausgedehnt worden ist.

5.3 Die Voraussetzungen zur Festsetzung lagen für den Regierungsrat im Übrigen vor; unzutreffend ist die Ansicht der Beschwerdeführer, er hätte sie vorerst zu weiteren Verhandlungen auffordern müssen. Vorrangiges Ziel der hoheitlichen Tariffestsetzung ist es, die infolge des vertragslosen Zustandes drohende Rechtsunsicherheit zu beheben. Haben die Versicherer nicht rechtzeitig das ihre getan, um zu einem Vertrag zu kommen, können sie nicht eine Verlängerung eines ihnen - nach den von zweien unter ihnen im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Begehren zu urteilen - entgegenkommenden tariflosen Zustands zu Lasten der Rechtssicherheit für die Versicherten erwarten. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

6. Der kneipp hof bringt den Wunsch vor, der Entscheid solle klarstellen, dass der festgesetzte Tarif genausolange gälte wie der Tarifvertrag vom 12. August 1997, dem die Beschwerdeführerinnen nicht beigetreten waren. Im Entscheid über die Berner Spitex-Tarife (RKUV 1998 S. 322 ff., 334) hat der Bundesrat bereits festgehalten, dass es mit dem KVG nicht vereinbar ist, einen nach Art. 47 Abs. 1 KVG festgesetzten Tarif im vertragslosen Zustand für eine Mindestgeltungsdauer oder eine feste Dauer vorzusehen. Ein solcher Tarif gilt vielmehr solange, als nicht eine Übereinkunft zwischen den Parteien den vertragslosen Zustand beendet oder die zuständige Behörde aufgrund veränderter Umstände einen neuen Tarif festsetzt. Denkbar ist allenfalls eine Befristung des Tarifs in dem Sinne, dass er längstens bis zu einem bestimmten Zeitpunkt gilt, wenn nicht vorher schon ein Vertrag zwischen den betroffenen Parteien zustande kommt. Eine an die Fortgeltung des Tarifvertrags vom 12. August 1998 gekoppelte Mindestgeltungsdauer, wie sie dem kneipp hof vorschwebt, kann dagegen nicht angeordnet werden. (...) [26] Vgl. VPB 64.13 E. 1.1.