RPW 2000/1 S. 29

BKW FMB Energie AG

Rubrum

Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG

Enquête selon art. 27 ss. LCart

Inchiesta giusta l’art. 27 ss. LCart

Einstellungsverfügung vom 7. Februar 2000 in Sachen BKW FMB Energie AG, Untersuchung gemäss Artikel 27 KG betreffend Verweigerung der Durchleitung von Strom wegen (angeblich) unzulässiger Verhaltensweise gemäss Artikel 7 KG

Sachverhalt

1. Im März 1999 haben die Unternehmen UMS Schweizerische Metallwerke AG (Swissmetal) und Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG (EGL) vom Sekretariat der Wettbewerbskommission die Eröffnung eines kartellrechtlichen Verfahrens gegen das Unternehmen BKW FMB Energie AG (BKW) verlangt. Sie machten geltend, die BKW missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung in ihrem Versorgungsgebiet, indem sie sich weigere, Strom von der EGL gegen Entgelt über ihr Leitungsnetz zwecks Versorgung einer Betriebsstätte der Swissmetal in Boillat (Gemeinde Reconvillier, Kanton Bern) durchzuleiten.

2. BKW ist ein vertikal integriertes Elektrizitätsversorgungsunternehmen (EVU) mit Sitz in Bern, das in der Schweiz und in Europa in den Bereichen Produktion, Handel, Transport und Verteilung von elektrischer Energie tätig ist. Hauptaktionäre der BKW sind der Kanton Bern (63,5%) und die zum deutschen VEBA-Konzern (Düsseldorf) gehörende PreussenElektra (20%). Die BKW verfügt über weitgehende Kontrollrechte über das Hochspannungsnetz im Kanton Bern.

3. EGL ist ein EVU mit Sitz in Laufenburg, das in der Schweiz und in Europa in den Bereichen Produktion, Handel, Transport und Verteilung von elektrischer Energie tätig ist. Hauptaktionärin der EGL ist die Watt AG (81,2%).

4. Das Swissmetal-Werk in Boillat ist eine Zweigniederlassung der UMS Schweizerische Metallwerke AG (Dornach). Die Produktionsstätte von Boillat stellt hauptsächlich Stangen und Drähte aus Metall her. Der jährliche Stromverbrauch beläuft sich auf ca. 30 GWh. Die Giesserei (mit ihren Öfen) und das Presswerk sind die wichtigsten stromverbrauchenden Anlagen des Fabrikationsunternehmens.

5. Geographisch befindet sich das Swissmetal-Werk im Versorgungsgebiet der BKW. Die Versorgung mit elektrischer Energie wurde bisher vollständig von der BKW gewährleistet, zunächst aufgrund eines durch verschiedene Zusatzvereinbarungen ergänzten Vertrages vom 24. Februar 1972 und nach dessen Kündigung durch die Swissmetal aufgrund kurzfristiger ad hoc Vereinbarungen.

6. Die beanstandete Verhaltensweise geht auf ein Gesuch der Swissmetal vom 19. Oktober 1998 an die BKW zurück. Swissmetal beantragte per 1. Januar 1999 die Durchleitung von bei der EGL erworbenem Strom, nachdem es am 29. Juni 1998 seinen Liefervertrag mit der BKW ordnungsgemäss gekündigt hatte. Während der darauffolgenden Gespräche hat sich BKW gegenüber der Swissmetal und EGL wiederholt geweigert, über die Möglichkeit einer Durchleitung konkret zu verhandeln.

7. Die geplante Stromlieferung sollte aufgrund von einem am 25. November 1998 abgeschlossenen ”Unterbeteiligungs-Vertrag” zwischen der Swissmetal und der EGL erfolgen. Gegenstand dieses Vertrages ist

die Übertragung einer Unterbeteiligung inkl. Strombezugsrecht von EGL an Swissmetal aus der Beteiligung der EGL an der Aktiengesellschaft für Kernenergie-Beteiligungen in Luzern (AKEB).

8. Zuständig für die Lieferung der bezogenen Strommenge an das Swissmetal-Werk in Boillat ist die EGL. Diese ist von der Swissmetal beauftragt worden, die zu liefernde Energie über Netze und Anlagen von der EGL und von Dritten (sprich der BKW) bis an den Übergabepunkt der Betriebsstätte von Swissmetal zu transitieren. Die Abgeltung der im Auftrag von Swissmetal durch EGL zu erbringenden Transite bzw. Dienstleistungen wird in einem separaten Vertrag zwischen der Swissmetal und der EGL geregelt.

9. Nach der Kündigung des Liefervertrages auf Ende 1998 hat die BKW der Swissmetal ein Angebot für einen neuen Liefervertrag unterbreitet. Nach einer Besprechung mit der BKW hat Swissmetal in einem Schreiben vom 19. Oktober 1998 dieses Angebot mit Hinweis auf die Vereinbarung mit der EGL ausdrücklich abgelehnt und die BKW aufgefordert, zwecks Regelung der Modalitäten für die Durchleitung mit der EGL den Kontakt aufzunehmen.

10. Zu Letzterem hat die EGL der BKW einen ersten Vorschlag am 30. November 1998 und einen Vertragsentwurf am 19. Januar 1999 unterbreitet.

11. Die BKW machte gegenüber der EGL mit Schreiben vom 26. Januar 1999 klar, dass sie vor dem Inkrafttreten des Elektrizitätsmarktgesetzes grundsätzlich nicht bereit sei, über die Durchleitung zu verhandeln.

12. Gegenüber der Swissmetal zeigte sich die BKW anlässlich einer bilateralen Sitzung vom 18. November 1998 mit dem Grundsatz der Durchleitung des Stroms von der EGL anfänglich prinzipiell einverstanden. In ihrer späteren Kommunikation mit der Swissmetal wich sie jedoch grundlegend von dieser anfänglichen Haltung ab und war lediglich bereit, die Fortsetzung eigener Lieferungen an die Swissmetal zu besprechen. Das Prinzip einer gemeinsamen Sitzung (BKW – Swissmetal – EGL) zum Finden einer Lösung hat sie ausdrücklich abgelehnt.

13. Mit Schreiben vom 12. Februar 1999 an die Swissmetal hat die BKW erklärt, dass sie keinesfalls bereit sei, vor Inkrafttreten des Elektrizitätsmarktgesetzes eine Durchleitung zu gewähren. Von dieser Grundhaltung ist sie auch danach in keiner Weise abgewichen.

14. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat am 17. März 1999 eine Vorabklärung gemäss Artikel 26 KG gegen die BKW eingeleitet. Im Rahmen dieser Vorabklärung wurden Informationen u.a. bei der Swissmetal, der EGL und der BKW eingeholt. Aufgrund der in der Vorabklärung aufgetauchten Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen hat das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums am 13. Juli 1999 eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG gegen die BKW eröffnet.

15. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat im August 1999 Auskunftsbegehren an verschiedene Unternehmen (EVU und Stromverbraucher der Industrie), Wirtschaftsverbände und Amtsstellen verschickt.

16. Gegen das Eröffnungsschreiben vom 13. Juli 1999 über die Untersuchung hat die BKW mit Beschwerdeschrift des gleichen Tages ergänzt am 24. August 1999 bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) eine Verwaltungsbeschwerde gemäss Artikel 44 KG erhoben. Darin rügte sie die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission und beantragte die Aufhebung der (angeblichen) Zwischenverfügung vom 13. Juli 1999, eventualiter den Erlass einer Verfügung über die Zuständigkeit durch die Wettbewerbskommission gemäss Artikel 9 Absatz 1 VwVG.

17. Mit Schreiben vom 2. September 1999 ersuchte die BKW das Sekretariat der Wettbewerbskommission um eine Erstreckung der Frist für die Einreichung ihrer Antwort auf das Auskunftsbegehren. Das Sekretariat hat das Gesuch (teilweise) gutgeheissen, indem es die Frist bis zum Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen aussetzte.

18. Die Akten wurden von der EGL am 27. September 1999 und von Swissmetal am 13. Oktober 1999 im Sekretariat der Wettbewerbskommission eingesehen.

19. Am 17. Dezember 1999 schloss die Swissmetal einen neuen Stromlieferungsvertrag mit der BKW für die vollständige Versorgung ihrer Betriebsstätte in Boillat ab. Der Vertrag läuft ab dem 1. Januar 2000.

20. Mit Schreiben vom 12. Januar 2000 bestätigte die EGL eine mündliche Vereinbarung mit der Swissmetal, wonach der Unterbeteiligungs-vertrag vom 19. Oktober 1998 mit Wirkung per 31. Dezember 1999 aufgelöst worden sei und die Swissmetal ihr eine Abfindung in der Höhe von […] ”per Saldo aller Ansprüche aus dem vorgenannten Vertrag” schuldet.

Erwägungen

21. Nach der Praxis der Wettbewerbskommission ist eine Untersuchung im Sinne von Artikel 27 KG mittels Verfügung einzustellen, wenn die Parteien, gegen welche die Untersuchungshandlungen gerichtet sind, ihre möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Handlungen im Laufe des Verfahrens aufgeben und kein ausreichendes öffentliches Interesse an der materiellen Beurteilung des aufgegebenen Verhaltens besteht (vgl. RPW 1999/3, S. 463 ff.).

a) Beendung der vermutlich unzulässigen Verhaltensweise der BKW

22. Gegenstand der Untersuchung war die Weigerung der BKW, Strom der EGL über ihr Netz durchzuleiten. Fest steht, dass zum Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung und während ihrer Durchführung die BKW die Durchleitung von Strom verweigerte und damit Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Verhaltensweise gemäss Artikel 7 KG gegeben waren.

23. Die im vorliegenden Fall beanstandete Verhaltensweise der BKW betrifft zwei getrennte, jedoch eng miteinander verbundene Märkte: den (vorgelagerten) Stromdurchleitungsmarkt als Dienstleistungsmarkt und den (nachgelagerten) Strombelieferungsmarkt als Produktmarkt. Beide Märkte sind regional abzugrenzen.

24. Es bestanden hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die BKW auf beiden Märkten eine marktbeherrschende Stellung hat. Diese Stellung baut massgeblich auf der Kontrolle über die für die Stromversorgung der Verbraucher notwendigen Leitungen und Anlagen.

25. Gemäss Botschaft zum KG (Sonderdruck, S. 104) ist unter anderem dann von einer unzulässigen Geschäftsverweigerung gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG auszugehen, ”wenn ein Unternehmen ein öffentlich-rechtliches Monopol hat oder wenn es als einziges über Einrichtungen verfügt, die zur Erbringung von bestimmten Dienstleistungen oder zur Herstellung von bestimmten Produkten unerlässlich sind”. Ob diese Aussage als Anerkennung der insb. im Zusammenhang mit dem US- und EU-Wettbewerbsrecht angesprochenen ”Essential Facility”- Doktrin auszulegen ist (K. Schindler, Wettbewerb in Netzen als Problem der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht; Die ”Essential Facility”- Doktrin im amerikanischen, europäischen und schweizerischen Kartellrecht, Diss. Bern 1998; B. Hübscher/P. Rieder, Die Bedeutung der ”Essential facilities”-Doktrin für das schweizerische Wettbewerbsrecht, in sic! 5/1997, 439 ff.; R. Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 375), kann offen bleiben. Es ist von einem kartellrechtlich unzulässigen Missbrauch gemäss Artikel 7 KG auszugehen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen sich ohne objektive Rechtfertigungsgründe weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem nachgelagerten Markt als Wettbewerber tätig zu werden und auf diesem Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht. Ob dieser Tatbestand unter Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG oder der Generalklausel von Artikel 7 Absatz 1 KG zu subsumieren ist, kann ebenfalls offen bleiben.

26. Die Verweigerung der Durchleitung kann auch unter Artikel 7 KG fallen, wenn sie eine Diskriminierung von Handelspartnern durch ein

marktbeherrschendes Unternehmen darstellt. Eine unzulässige Diskriminierung kann vorliegen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen eine Dienstleistung, die es einem Unternehmen erbracht hat, einem anderen Unternehmen ohne objektive Rechtfertigungsgründe verweigert (Art. 7 Abs. 1 KG) oder zu ungleichen Bedingungen anbietet (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG).

27. Indem sich die BKW gegenüber der Swissmetal bzw. der EGL grundsätzlich geweigert hat, über ihre Netze und Anlagen Strom durchzuleiten bzw. Verhandlungen über die Stromdurchleitung für die Versorgung der Swissmetal Produktionsstätte in Boillat durchzuführen, hat sie möglicherweise gegen Artikel 7 KG verstossen.

28. Die BKW bestreitet, dass sie mit der Verweigerung der Durchleitung gegen das KG verstossen hat. Nebst dem Vorliegen von gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG vorbehaltenen Vorschriften, das gegen die Zuständigkeit der Weko sprechen würde, hat sie die Unanwendbarkeit von Artikel 7 KG auf die ihr vorgeworfene Verhaltensweise geltend gemacht. Ob vorbehaltene Vorschriften gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG vorliegen und ob die Tatbestandselemente von Artikel 7 KG erfüllt waren, kann hier offen bleiben, da das Verfahren in der Zwischenzeit gegenstandslos geworden ist.

29. Mit der Einigung zwischen der Swissmetal und der BKW sowie der anschliessenden Vereinbarung zwischen der Swissmetal und der EGL entfallen nachträglich die Anhaltspunkte für das Weiterbestehen einer unzulässigen Verhaltensweise gemäss Artikel 7 KG.

30. Im vorliegenden Fall entfallen die Anhaltspunkte für einen Missbrauch nicht deshalb, weil das die Durchleitung verweigernde Unternehmen dem Durchleitungsbegehren nachgekommen ist, sondern weil der Antrag auf Durchleitung zurückgezogen wurde.

31. Als wettbewerbswidrige Verhaltensweise gemäss Artikel 7 KG setzt die Verweigerung der Durchleitung i.d.R. einen hinreichend konkretisierten Antrag auf Durchleitung voraus. Dieser Antrag kann sowohl vom Strombezüger wie auch vom Drittlieferanten stammen. Wird der Antrag ausdrücklich oder stillschweigend zurückgenommen, entfällt die Möglichkeit einer Verweigerung der Durchleitung durch den beanspruchten Netzbetreiber. Der Antrag auf Durchleitung ist im vorliegenden Fall spätestens mit der Vereinbarung zwischen der EGL und der Swissmetal über die Auflösung des Unterbeteiligungsvertrages vom 19. Oktober 1998 gegenstandslos geworden.

b) Kein ausreichendes öffentliches Interesse an der Fortführung der Untersuchung

32. Selbst bei Beendung einer unzulässigen Verhaltensweise im Laufe des Verfahrens kann eine Untersuchung weitergeführt werden, wenn ein ausreichendes öffentliches Interesse an dessen materiellen Beurteilung besteht.

33. Eine Fortführung des Untersuchungsverfahrens zwecks abschliessender Abklärung des Sachverhalts ist im vorliegenden Fall nicht erforderlich. Sie würde unverhältnismässig viel Zeit und Ressourcen in Anspruch nehmen und keinem genügenden öffentlichen Interesse dienen.

c) Ergebnis

34. In Würdigung aller Umstände kommt die Wettbewerbskommission zum Schluss, dass die Untersuchung gegen die BKW einzustellen ist.

C. Kosten

35. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 KG-Gebührenverordnung).

36. Dass die Kartellrechtswidrigkeit der Verhaltensweisen der BKW im vorliegenden Fall nicht rechtsgenüglich festgestellt wurde, ist für die Gebührenpflicht irrelevant. Gebührenpflichtig ist, wer durch sein Verhalten Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung begründet, unabhängig davon, wie bzw. ob das in Frage stehende Verhalten im Rahmen des Verfahrens beurteilt wird. Die BKW ist aufgrund ihres Verhaltens gegenüber der Swissmetal und der EGL als Verursacherin des vorliegenden Verfahrens anzusehen.

37. Im Verfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen entfällt die Gebührenpflicht nur, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a KG-Gebührenverordnung). Wie oben dargelegt wurde, bestanden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Die Ausnahmebestimmung in Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe a KG–Gebührenverordnung kommt also nicht zur Anwendung. Die BKW ist somit als Verursacherin des Verfahrens gebührenpflichtig.

38. Gemäss Artikel 4 Absatz 1 und 2 KG-Gebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von 130 Franken. Die Gebühr kann je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung).

39. Die Wettbewerbskommission erkennt im vorliegenden Fall keine Gründe, welche eine Erhöhung oder Verminderung der Gebühr rechtfertigen würden. Für die aufgewendete Zeit von [] Stunden gilt daher ein Ansatz von 130 Franken. Die Gebühr beläuft sich demnach auf [].

40. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 KG-Gebührenverordnung hat der Gebührenpflichtige die Auslagen der Wettbewerbskommission zu erstatten (Art. 5 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Diese belaufen sich auf [].

Dispositiv

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission:

1. Die Untersuchung gegen die BKW FMB Energie AG wird eingestellt.

2. [Kosten]

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Eröffnung]