RPW 2001/1 S. 88
Kaladent AG
Rubrum
Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG
Enquête selon l’art. 27 ss. LCart
Inchiesta giusta l’art. 27 ss. LCart
Verfügung der Wettbewerbskommission vom 29. Januar 2001 in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 KG betreffend Untersuchung gegen Kaladent AG betreffend Wettbewerbsverhältnisse im schweizerischen Dentalhandel wegen angeblich unzulässiger Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen gemäss Artikel 7 KG
A.
Sachverhalt
1. Die Kaladent AG, Urdorf (nachfolgend Kaladent), ist ein in der Schweiz tätiger Dentalhändler, welcher Zahnärzte mit Verbrauchsmaterialien, Kleingeräten und grösseren Einrichtungen beliefert. Kaladent ist 1999 durch den nicht meldepflichtigen (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) Zusammenschluss des Unternehmens Asklia AG mit der Medidenta AG und ihren Töchtern Dental, Uniserv und Neue Prodidenta entstanden. Asklia ihrerseits hatte im Jahre 1997 mit den Dentalhändlern Dentex AG, Ernest Müller SA, Michel & Cie AG und R. Vix AG fusioniert.
2. Im Nachgang zur Gründung von Kaladent haben ehemalige Mitarbeiter einzelner fusionierten Unternehmen neu das Unternehmen ABC Dental AG, Schlieren/ZH (nachfolgend ABC Dental), gegründet respektive sich dem Unternehmen Dema-Dental AG angeschlossen und diese erheblich verstärkt, welche seither unter dem Namen Demadent.AG, Weisslingen/ZH (nachfolgend Demadent), auftritt. Alle genannten Unternehmen sind auf dem Markt für den Vertrieb von Dentalprodukten tätig.
3. Die Novadent AG, Glattbrugg/ZH (nachfolgend Novadent), betreibt einen Versandhandel mittels Katalog für Produkte des Zahnärztebedarfs (Verbrauchsmaterialien und Kleingeräte, seit 2000 auch z.T. grössere Einrichtungen; siehe Aktionskataloge 1995/1996, 1997/1998, 1998/2000) und beliefert direkt Zahnärzte.
4. Mit Schreiben vom 10. Februar 1997 beschwerte sich Novadent beim Sekretariat der Wettbewerbskommission darüber, dass Kaladent ihre marktbeherrschende Stellung missbrauche, indem sie a) ihre Kunden mittels eines Rabattsystems kartellrechtswidrig an sich binde und b) Koppelungsvereinbarungen abschliesse.
a) In der Umsatz-Rabatt-Vereinbarung der Kaladent wurden den Zahnärzten für Verbrauchsmaterialien und Medikamente verschiedene umsatzabhängige Einkaufskonditionen angeboten.
b) Die Kaladent Plus Leistungsvereinbarung, welche zwischen der Kaladent und den Praxen abgeschlossen wurde, sah vor, dass Zahnärzte nur dann berechtigt sind, sich an den Picketdienst der Kaladent zu melden, wenn sie bei dieser einen fakturierten Jahresumsatz für Verbrauchsmaterialien von über CHF 15'000.-- erreicht haben. Die gleiche Vereinbarung enthielt eine Klausel, wonach Notfalleinsätze der Kaladent (falls z.B. der Strom ausfällt, ein Druckluftkompressor defekt ist, eine Saugmaschine nicht mehr funktioniert) bei Zahnarztpraxen, die einen fakturierten Jahresumsatz an Verbrauchsmaterialien erreichen, der höher ist als CHF 35'000.-- sofort, bei Praxen mit einem Umsatz von über CHF 15'000.-- innert drei Stunden und bei solchen mit weniger als CHF 15'000.-- fakturiertem Umsatz an Verbrauchsmaterialien innert eines Tages erfolgen.
5. Kaladent hat per 1. April 2000 ihre Umsatz-Rabatt-Vereinbarung durch ein Nettopreissystem ersetzt, welches vorsieht, dass bei Vorjahresumsätzen von über CHF 20'000.--, CHF 30'000.-- und CHF 50'000.-- Rabatte von 2,5%, 3% respektive 3,5% gewährt werden. Auch bezüglich der Koppelungsgeschäfte hat Kaladent im Laufe der Untersuchung ihre Leistungsvereinbarung per 1. April 2000 aufgelöst.
6. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat am 11. März 1997 eine Vorabklärung gemäss Artikel 26 KG eröffnet und den Bestand von Anhaltspunkten festgestellt, wonach Kaladent als möglicherweise marktbeherrschendes Unternehmen versucht, mit Umsatzrabatten und Koppelungsgeschäften Zahnärzte an sich zu binden.
7. Das Sekretariat hat daraufhin im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission am 23. September 1999 eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG eröffnet und dies gleichentags Kaladent mitgeteilt.
8. Die Eröffnung der Untersuchung wurde gemäss Artikel 28 KG durch amtliche Publikation im schweizerischen Handelsamtsblatt vom
29. September 1999 und im Bundesblatt vom 5. Oktober 1999 (BBl 1999 8008) bekanntgegeben.
9. Innerhalb der dreissigtägigen Frist (Art. 28 Abs. 2 KG) hat sich Novadent angemeldet, um sich am Verfahren zu beteiligen.
10. Im Nachgang zu Fragebogen aus dem Vorabklärungsverfahren hat das Sekretariat zusätzliche Erhebungen bei einzelnen Herstellern und Dentaldepots, bei der schweizerischen Zahnärztegesellschaft und bei Kaladent gemacht.
11. Auf Gesuch vom 1. November 1999 zwecks Wahrnehmung des Rechts auf Akteneinsicht wurden am gleichen Tag Kaladent Kopien der Akten zugestellt.
12. Am 17. Oktober 2000 hat das Sekretariat den Parteien einen Verfügungsentwurf zur Stellungnahme samt Aktenverzeichnis zugestellt. Dabei wurden die Parteien erneut auf ihr Akteneinsichtsrecht aufmerksam gemacht.
13. Kaladent hat auf eine Stellungnahme zum Verfügungsentwurf verzichtet. Zum Verfügungsentwurf hat sich innert erstreckter Frist Novadent vernehmen lassen.
14. Novadent hat sich grundsätzlich mit dem Verfügungsentwurf einverstanden erklärt und sich auf ergänzende Erläuterungen beschränkt. Sie stellte in ihrer Stellungnahme keine Anträge.
B.
Erwägungen
B.1 Geltungsbereich
15. Das Kartellgesetz (KG) gilt namentlich für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Marktmacht ausüben (Art. 2 Abs. 1 KG). Nach Artikel 2 Absatz 2 KG ist das Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken.
B.1.1 Unternehmen
16. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder Nachfrager auftreten (RPW 2000/2, S. 219, Ziff. 29).
17. Sowohl Kaladent wie im Übrigen auch Novadent sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.
B.1.2 Ausüben von Marktmacht
18. Marktmacht übt aus, wer über massgeblichen Markteinfluss verfügt. Ein Unternehmen beeinflusst einen Markt massgeblich, wenn es ihn mehr als normal beeinflusst, aber noch nicht im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 KG beherrscht (ZÄCH Roger, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 215).
19. Kaladent zählt zu den grössten Vertreibern von Verbrauchsmaterialien. Die von Kaladent angebotenen Dienstleistungen werden von
einem Grossteil der Zahnärzte in Anspruch genommen. Nach eigenen Angaben hat Kaladent auf dem Markt für den Vertrieb von Verbrauchsmaterialien einen Marktanteil von rund 40%.
20. Allein schon aufgrund der Marktanteile kann ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass Kaladent über die im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG vorausgesetzte Marktmacht verfügt.
B.2 Vorbehaltene Vorschriften
21. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).
22. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.
B.3 Unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens
B.3.1 Marktbeherrschende Stellung
23. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die einen Markt massgeblich beeinflussen (vgl. Marktmacht, B.1.2) und auf diesem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Um festzustellen, ob sich ein bestimmter Dentalhändler tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.
B.3.1.1 Relevanter Markt
24. Der relevante Markt hat eine sachliche und eine räumliche Dimension. Sie ergeben zusammen den relevanten Markt.
a) Sachlich relevanter Markt
25. Der sachlich relevante Markt umfasst in sinngemässer Anwendung von Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (vgl. RPW 1999/3, S. 406, Ziff. 37).
26. Kaladent vertreibt namentlich Verbrauchsmaterialien (Rz. 1). Abnehmer von Verbrauchsmaterialien und somit Marktgegenseite sind die Zahnärzte. Der von den Zahnärzten nachgefragte Vertrieb von
Verbrauchsmaterialien ist mit den Angeboten der übrigen Dentalhändler austauschbar (vgl. u.a. die Angebotskataloge der Unternehmen Novadent, RCD AG, Demadent, Healthco Breitschmid AG).
27. Der sachlich relevante Markt umfasst folglich den Vertrieb von Verbrauchsmaterialien.
b) Räumlich relevanter Markt
28. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlich relevanten Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; RPW 1999/3, S. 409, Ziff. 51).
29. Kaladent beliefert Zahnärzte in der ganzen Schweiz mit den gleichen Produkten. Nach Aussage der schweizerischen Zahnärztegesellschaft (SSO) beziehen kaum Zahnärzte Verbrauchsmaterialien aus dem Ausland. Der räumlich relevante Markt ist folglich nicht international, sondern nur auf das Territorium der Schweiz abzugrenzen.
30. Es bleibt die Frage, ob der räumlich relevante Markt weiter (d.h. regional oder lokal) einzuschränken sei. Die Homogenität der Nachfrage sowie die geringen Transportkosten von Verbrauchsmaterialien schliessen eine lokale Marktabgrenzung aus.
31. Der räumlich relevante Markt umfasst demzufolge das gesamte schweizerische Territorium.
B.3.1.2 Marktstellung
32. Bei der Prüfung der Marktstellung von Kaladent wird in einem ersten Schritt die aktuelle Konkurrenz geprüft. Stellt sich dabei heraus, dass die aktuelle Konkurrenz ausreichend gross ist, kann davon abgesehen werden, in zwei weiteren Schritten die potenzielle Konkurrenz sowie die Stellung der Marktgegenseite zu prüfen (RPW 2000/2, S. 177, Ziff. 54 ff.).
33. Anlässlich der Analyse der aktuellen Konkurrenz ist namentlich aufgrund (a) der Marktanteile und deren Verteilung sowie (b) der Marktanteilsentwicklung festzustellen, wer Wettbewerber im definierten Markt ist und welches Kräfteverhältnis zwischen diesen Wettbewerbern besteht.
(a) Die Untersuchung hat ergeben, dass das Gesamtmarktvolumen im Markt für Verbrauchsmaterialien zwischen rund CHF 100 Mio. und 150 Mio. liegt. Kaladent erwirtschaftet auf diesem Markt einen Umsatz von rund 40%. Sowohl ABC Dental wie auch Healthco Breitschmid AG. Demadent kommt auf einen Anteil von etwa 10%. Die restlichen Marktteilnehmer teilen sich die verbleibenden 20%.
Aufgrund der aufgeführten Marktanteilszahlen und deren Verteilung (40-15-15-10-20) ist zu entnehmen, dass Kaladent im Markt für Verbrauchsmaterialien eine starke Stellung einnimmt.
(b) Die Untersuchung hat ergeben, dass 1998 der Marktanteil der Kaladent im Markt für Verbrauchsmaterialien bei etwa 65% lag. Gemäss Aussagen von Kaladent entsprach dieser Marktanteil rund 55%. Andere Marktteilnehmer und Hersteller schätzten den Marktanteil der Kaladent für das Jahr 1998 weitaus höher ein (bis zu 95%). Im Jahre 1999 wurde das Unternehmen ABC Dental gegründet. Es gewann auf Anhieb rund 15% Marktanteil im Wesentlichen auf Kosten von Kaladent. Auch Demadent konnte durch ihr verstärktes Auftreten ihren Marktanteil von rund 3% auf 10% steigern. Was die übrigen Dentalhändler angeht, so haben sich ihre Marktstellungen kaum verändert. Kaladent hat demnach aufgrund der Gründung von ABC Dental und der Verstärkung von Demadent rund 25%-Punkte an Marktanteil verloren (vgl. oben Bst. a). Bezeichnend ist, dass im ersten Quartal 2000 Kaladent mit weiteren Marktanteilseinbussen rechnete, im Gegensatz zu ABC Dental und Demadent, die mit weiteren Marktanteilsgewinnen rechnen.
Die Marktanteilsentwicklung zeigt, dass im Markt für den Vertrieb von Verbrauchsmaterialien Bewegung herrscht und dass Kaladent zu Gunsten ihrer Konkurrenten erhebliche Marktanteile verloren hat. Derartige Marktanteilsschwankungen sprechen für einen dynamischen Markt, in welchem es in Folge des Wettbewerbs zu Verschiebungen der Marktanteile kommt. Kaladent ist demnach dem Wettbewerb ausgesetzt, wie auch ihre Verhaltensänderung im Zusammenhang mit den Rabattsystemen und der Leistungsvereinbarung (vgl. Rz. 4) deutlich macht. Bezeichnend für die Bewegung im fraglichen Markt ist auch die Tatsache, dass Händler, welche bis 1999 Exklusivverträge mit Kaladent hatten, sich heute auch an Konkurrenten von Kaladent wenden.
34. Die erwähnten Marktanteilsentwicklungen lassen den Schluss zu, dass Kaladent im Markt für den Vertrieb von Verbrauchsmaterialien keine beherrschende Stellung einnimmt.
B.3.2 Ergebnis
35. Aus den vorstehenden Erwägungen geht hervor, dass Kaladent im Markt für den Vertrieb von Verbrauchsmaterialien keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 beziehungsweise Artikel 7 Absatz 1 KG aufweist. Demnach ist das für die Prüfung einer missbräuchlichen Verhaltensweise im Sinne von Artikel 7 KG erforderliche Tatbestandselement der Marktbeherrschung nicht gegeben und die Untersuchung gegen Kaladent deshalb einzustellen.
C. Kosten
36. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 KG-Gebührenverordnung). Dies ist der Fall bei Unternehmen, die durch ihr Verhalten Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung begründen, unabhängig davon, wie beziehungsweise ob das in Frage bestehende Verhalten im Rahmen des Verfahrens beurteilt wird (RPW 2001/1, S. 35).
37. Im vorliegenden Verfahren gab es Indizien, wonach Kaladent ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, weshalb eine Untersuchung eröffnet wurde (vgl. Rz. 6). Die Marktanteile im relevanten Markt entwickelten sich erst im Verlaufe der Untersuchung derart, dass aufgrund ebendieser Entwicklung Kaladent ihre marktbeherrschende Stellung verloren hat (vgl. Rz. 33 und 5, wonach Kaladent im April 2000 ihre Umsatz-Rabatt-Vereinbarung und ihre Leistungsvereinbarung abgeändert hat). Dass die Kartellrechtswidrigkeit der Verhaltensweisen der Kaladent im vorliegenden Fall nicht rechtsgenüglich festgestellt wurde, ist für die Gebührenpflicht demnach nicht relevant.
38. Im Verfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen entfällt die Gebührenpflicht nur, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a KG-Gebührenverordnung). Wie oben dargelegt wurde, bestanden Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung von Kaladent. Die Ausnahmebestimmung in Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe a KG-Gebührenverordnung kommt demnach nicht zur Anwendung. Kaladent ist aufgrund ihres Verhaltens somit als Verursacher des Verfahrens gebührenpflichtig (vgl. RPW 2001/1, S. 35).
39. Gemäss Artikel 4 Absätze 1 und 2 KG-Gebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von 130 Franken. Die Gebühr kann je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung).
40. Im Rahmen der Vorabklärung wurde nebst dem schweizerischen Markt für Dentalhandel auch der schweizerische Markt für Dentalindustrie geprüft. Die Wettbewerbskommission beschliesst demnach, dass aufgrund der erfolgten Zweiteilung des Verfahrens die während der Vorabklärung verrechneten Stunden um die Hälfte reduziert werden. Für die aufgewendete Zeit während der Vorabklärung von [...] Stunden hat Kaladent folglich ½ zu entrichten (d.h. [...] Stunden). Für die aufgewendete Zeit während der Untersuchung von [...] Stunden erkennt die Wettbewerbskommission im vorliegenden Fall keine Gründe, welche eine Erhöhung oder Verminderung der Gebühr rechtfertigen würde. Da ein Ansatz von CHF 130.-- pro Stunde gilt, beläuft sich die Gebühr insgesamt auf CHF [...].
41. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 KG-Gebührenverordnung hat der Gebührenpflichtige die Auslagen der Wettbewerbskommission zu erstatten (Art. 5 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Diese belaufen sich auf CHF [...].
D. Schlussfolgerungen
Aufgrund des Sachverhalts und im Sinne der vorangehenden Erwägungen beantragt das Sekretariat der Wettbewerbskommission Folgendes:
1. Die Untersuchung gegen Kaladent AG, Urdorf, betreffend Wettbewerbsverhältnisse im schweizerischen Dentalhandel wird eingestellt.
2. [Verfahrenskosten]
3. [Rechtsmittelbelehrung]
4. [Eröffnung]