RPW 2002/1 S. 72
Lokoop AG vs. SBB AG
Rubrum
Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG
Enquête selon l’art. 27 ss. LCart
Inchiesta giusta l’art. 27 ss. LCart
Eröffnung wegen vermutungsweisem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung; Einstellung des Vefahrens infolge Anpassung des fraglichen Verhaltens
Ouverture due à un abus supposé d’une position dominante; classement de la procédure suite à une adaptation du comportement en question
Apertura a causa di un probabile abuso di una posizione dominante; chiusura della procedura a seguito dell’adattamento del comportamento in oggetto
A.
Sachverhalt
1. Mit Schreiben vom 7. Januar 1999 bestellte die Lokoop AG, ein Tochterunternehmen der Mittelthurgaubahn (MThB), Südostbahn (SOB) und dem Reisebüro Mittelthurgau (RMT) mit Sitz in Weinfelden, bei den Schweizerischen Bundesbahnen, Division Infrastruktur (nachfolgend SBB AG), für die Fahrplanperiode 1999/2000 zwecks Abwicklung von Postpakettransporten folgende Trassen: Frauenfeld - Chur (Nächte Montag/Dienstag - Donnerstag/Freitag, Abfahrt jeweils 01.50 Uhr), Frauenfeld - Chur (Samstag, Abfahrt 10.00 Uhr), Chur - Frauenfeld (Montag - Freitag, Abfahrt jeweils 09.04 Uhr), Chur - Frauenfeld (Montag - Freitag, Abfahrt jeweils 15.07 Uhr), Frauenfeld - St. Gallen (Nächte Montag/Dienstag - Donnerstag/Freitag, Abfahrt jeweils 02.40 Uhr), Frauenfeld - St. Gallen (Samstag, keine Zeitangabe), St. Gallen - Frauenfeld (Montag - Freitag, Abfahrt jeweils 14.15 Uhr), Frauenfeld - St. Gallen (Montag - Freitag, Abfahrt jeweils 15.25 Uhr) und St. Gallen - Frauenfeld (Montag - Freitag, Abfahrt jeweils 17.13 Uhr).
2. Im selben Schreiben stellte die Lokoop AG eine Offertanfrage für diverse Zusatz- und Serviceleistungen in den Bahnhöfen Frauenfeld, St.
Gallen, Rorschach, Landquart und Chur. In der Anfrage wurde die SBB AG gebeten, für die nachgefragten Leistungen eine möglichst detaillierte Offerte zu unterbreiten. Dies sollte es der Lokoop AG ermöglichen, eine gemischte Leistungserstellung zu prüfen. Sie erhielt denn auch von der Rhätischen Bahn (nachfolgend RhB), auf eine entsprechende Anfrage hin, eine Offerte für die Erbringung der nachgefragten Rangierleistungen auf dem Bahnhof Landquart.
3. Mit Schreiben vom 10. März 1999 unterbreitete die SBB AG der Lokoop AG ihre Offerte für die nachgefragten Zusatzleistungen. Am 12. März 1999 folgte die Offerte für die Serviceleistungen. Darin hielt die SBB AG unter anderem fest, dass die Leistungen als Gesamtpaket offeriert würden.
4. Mit Schreiben vom 14. April 1999 stellte die Lokoop AG dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) ihre Offertanfrage an die SBB AG und die Offerte der SBB AG für die nachgefragten Serviceleistungen zu, verbunden mit der Bitte, das Angebot der SBB AG einer wettbewerbsrechtlichen Prüfung zu unterziehen. Letzteres, weil die SBB AG auf eine entsprechende Rückfrage erklärt hätte, dass das Herauslösen von einzelnen Leistungen aus dem Gesamtpaket nicht möglich sei.
5. Mit Schreiben vom 16. April 1999 setzte das Sekretariat die SBB AG über die Eingabe der Lokoop AG in Kenntnis und gab ihr die Gelegenheit, zu deren Vorbringen Stellung zu nehmen.
6. Am 10. Mai 1999 fand, vor dem Hintergrund der anstehenden Abwicklung der Postpakettransporte durch die Lokoop AG (Stichtag 30. Mai 1999), unter der Leitung des Sekretariates eine Besprechung mit Vertretern der SBB AG und der Lokoop AG in Bern statt. Dabei bekräftigten beide Seiten ihre Standpunkte.
7. In der Folge, das heisst am 19. Mai 1999, eröffnete das Sekretariat gestützt auf Artikel 26 KG eine Vorabklärung, um zu prüfen, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Artikel 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) durch die SBB AG vorliegen. Beiden Parteien wurde zu diesem Zweck ein Fragebogen zugestellt. Die Antworten wurden am 2. beziehungsweise 30. Juli 1999 beim Sekretariat eingereicht.
8. In seinem Schlussbericht vom 15. Februar 2000 stellte das Sekretariat fest, dass Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 7 KG vorliegen (publiziert in RPW 2000/1, S. 1 ff.). Es eröffnete deshalb am 16. Februar 2000 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG. Diese wurde nachfolgend amtlich publiziert.
9. Zwecks vertiefter Abklärung des Sachverhalts wurden die Lokoop AG und die SBB AG mit Schreiben vom 15. August 2000 schriftlich befragt. Sie reichten ihre Antworten am 18. September beziehungsweise 3. November 2000 beim Sekretariat ein.
10. Ebenfalls schriftlich befragt wurden mit Schreiben vom 24. August 2000 folgende, im Raum Ostschweiz ansässigen Bahnen: die RhB, die Bodensee-Toggenburg-Bahn (nachfolgend BT) und die Rorschach-Heiden-Bahn (nachfolgend RHB). Sie reichten ihre Antworten am 25. beziehungsweise 26. September 2000 beim Sekretariat ein.
11. Mit Schreiben vom 15. November 2000 unterbreitete das Sekretariat dem Bundesamt für Verkehr (nachfolgend BAV) in seiner Eigenschaft als Eisenbahnfachbehörde ausgewählte Fragen mit bahntechnischem und bahnökonomischem Bezug. Im Rahmen einer daran anschliessenden Besprechung wurden die Fragen beziehungsweise Antworten erörtert und protokolliert.
12. Am 29. Mai 2001 richtete das Sekretariat Zusatzfragen an die BT und RhB. Die diesbezüglichen Antworten ergingen am 19. Juni beziehungsweise 4. Juli 2001.
13. Mit Telefon vom 20. Juni 2001 holte das Sekretariat Auskünfte bei der Schweizerischen Post betreffend ihrer Stellung auf dem Markt für Rangierleistungen ein. Über das Gespräch wurde eine Telefonnotiz erstellt.
14. Am 29. Juni 2001 unterbreitete das Sekretariat per E-Mail dem BAV Zusatzfragen bezüglich des Schienengüterverkehrs im freien Netzzugang. Die diesbezüglichen, per E-Mail übermittelten Antworten wurden zusammengefasst und vom BAV bestätigt.
15. Mit Schreiben vom 9. Juli 2001 gelangte das Sekretariat mit Zusatzfragen an die Lokoop AG. Ihre Antwort erging am 12. Juli 2001.
16. Am 18. Juli 2001 schloss das Sekretariat seine Untersuchungshandlungen mit dem Antrag an die Wettbewerbskommission ab. Es stellte den Antrag am selben Datum der SBB AG und der Lokoop AG zur Vernehmlassung zu.
17. Mit Schreiben vom 27. August 2001 ersuchte die SBB AG das Sekretariat, die Frist für die Stellungnahme um 30 Tage zu erstrecken; dies unter Hinweis auf eine sich abzeichnende Einigung mit der Lokoop AG. Das Sekretariat gab dem Begehren mit Schreiben vom 30. August 2001 statt.
18. Am 25. September 2001 fand im Sekretariat eine Besprechung mit Vertretern der SBB AG statt, anlässlich derer sie die Grundzüge der Einigung vorstellten. Gleichzeitig bestritten sie die Untersuchungsergebnisse des Sekretariates (vgl. unten, Rz. 21 ff.).
19. Mit Schreiben vom 1. November 2001 reichte die SBB AG die von den Parteien ausgearbeitete und unterschriebene Vereinbarung beim Sekretariat ein, verbunden mit dem Antrag, das Untersuchungsverfahren einzustellen.
B.
Erwägungen
20. Nach der Praxis der Wettbewerbskommission ist eine Untersuchung im Sinne von Artikel 27 KG mittels Verfügung einzustellen, wenn die Parteien, gegen welche die Untersuchungshandlungen gerichtet sind, ihre vermutungsweise wettbewerbsbeschränkenden Handlungen im Laufe des Verfahrens aufgeben und kein ausreichendes öffentliches Interesse an der materiellen Beurteilung des aufgegebenen Verhaltens besteht (RPW 2000/1, S. 29 ff.; RPW 1999/3, S. 463 ff.).
a) Untersuchungsergebnisse des Sekretariates
21. Im Rahmen der Untersuchung prüfte das Sekretariat, ob das Beharren der SBB AG, die von der Lokoop AG auf den Bahnhöfen Frauenfeld, St. Gallen, Rorschach, Landquart und Chur nachgefragten Rangierleistungen nur im Gesamtpaket zu erbringen, eine missbräuchliche Verhaltensweise im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe f KG darstellt.
22. Das Sekretariat beurteilte in einem ersten Schritt die Marktstellung der SBB AG und grenzte vorab fünf räumlich relevante Märkte ab (Frauenfeld, St. Gallen, Rorschach, Landquart und Chur). Es gelangte zum Schluss, dass die SBB AG auf den Märkten Frauenfeld, St. Gallen und Rorschach, nicht aber auf den Märkten Landquart und Chur, über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.
23. In einem zweiten Schritt beurteilte das Sekretariat das Verhalten der SBB AG. Diesbezüglich kam es einerseits zum Schluss, dass die SBB AG durch ihr Beharren auf der Erbringung des Gesamtpaketes die RhB - welche der Lokoop AG eine Offerte für den Bahnhof Landquart unterbreitete - in der Ausübung des Wettbewerbs auf dem Markt Landquart behindert. Als unerheblich erachtete es dabei die Tatsache, dass die SBB AG auf dem fraglichen Markt über keine marktbeherrschende Stellung verfügt, da Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe f KG Konstellationen erfasst, bei denen ein Verhalten auf einem beherrschten Markt (in casu die Märkte Frauenfeld, St. Gallen und Rorschach) unerwünschte Auswirkungen auf einem nicht beherrschten Markt zeitigt.
24. Zudem gelangte das Sekretariat zum Ergebnis, dass das Verhalten der SBB AG mangels sachlicher Rechtfertigungsgründe (sog. "legitimate business reasons") missbräuchlich ist. Es erachtete dabei die von der SBB AG vorgebrachten betriebstechnischen und wirtschaftlichen Gründe als nicht stichhaltig.
b) Beendigung der als unzulässig beanstandeten Verhaltensweise
25. In der von der SBB AG und der Lokoop AG ausgearbeiteten und unterzeichneten Vereinbarung erklärt sich erstere grundsätzlich bereit, inskünftig die nachgefragten Leistungen auf den fraglichen
Bahnhöfen auch einzeln, das heisst nur auf den einzelnen Bahnhöfen zu erbringen, und/oder nur einen Teil der pro Bahnhof angebotenen Leistungen zu erbringen (Ziff. 3 der Vereinbarung). Allerdings behält sich die SBB AG vor, die fraglichen Leistungen nicht anzubieten beziehungsweise nicht zu erbringen, wenn die Erbringung von Teilleistungen, das heisst die Leistungserbringung auf einzelnen dieser Bahnhöfe, und/oder die Erbringung lediglich eines Teils der angebotenen Leistungen pro Bahnhof, unwirtschaftlich ist (Ziff. 4 der Vereinbarung).
26. Mit Ziffer 3 der Vereinbarung entfällt nach Auffassung der Wettbewerbskommission die vom Sekretariat als unzulässig beanstandete Verhaltensweise nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe f KG.
27. Allerdings erscheint es mit Blick auf Ziffer 4 der Vereinbarung angezeigt, im Sinne eines "obiter dictum" darauf hinzuweisen, dass der dort angebrachte Vorbehalt wettbewerbsrechtliche Probleme aufwerfen könnte. Eine schlüssige Beurteilung könnte indes nur anhand eines konkreten Falles vorgenommen werden, weshalb es die Wettbewerbskommission bei diesem Hinweis bewenden lässt.
c) Kein ausreichendes öffentliches Interesse an der Fortführung der Untersuchung
28. Selbst bei Beendigung einer als unzulässig beanstandeten Verhaltensweise im Laufe des Verfahrens kann eine Untersuchung weitergeführt werden, wenn ein ausreichendes öffentliches Interesse an deren materiellen Beurteilung besteht. Nach Auffassung der Wettbewerbskommission besteht kein derartiges Interesse.
d) Ergebnis
29. In Würdigung aller Umstände kommt die Wettbewerbskommission zum Schluss, dass die Untersuchung gegen die SBB AG einzustellen ist.
C. Kosten
30. Mit zwei Beschwerdeentscheiden vom 3. Oktober 2001 hat die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen die Auferlegung der Verfahrenskosten durch die Wettbewerbskommission zulasten der Untersuchungsadressaten, die im Laufe des Verfahrens ihr vermutungsweise unzulässiges Verhalten aufgaben, als unrechtmässig beurteilt und die entsprechenden Kostenverfügungen aufgehoben. Gegen diese beiden Entscheide hat das in der Sache beschwerdelegitimierte Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Angesichts der unklaren Rechtslage wird das vorliegende Verfahren im Kostenpunkt bis zum Urteil des Bundesgerichts sistiert. Über die Kostenfrage wird mithin nach dem Urteil des Bundesgerichts entschieden. Der SBB AG erwächst aus diesem Vorgehen kein Rechtsnachteil. Ein allfälliger Kostenentscheid, welcher der
SBB AG die Verfahrenskosten auferlegt, wird selbstständig mit Verwaltungsbeschwerde angefochten werden können.
D.
Dispositiv
Dispositiv
Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission:
1. Die Untersuchung gegen die SBB AG wird im Sinne der Erwägungen eingestellt.
2. Das Verfahren wird im Kostenpunkt sistiert. Über die Kostenfrage wird zu einem späteren Zeitpunkt entschieden.
3. [Rechtsmittelbelehrung]
4. [Eröffnung]