ADSL-Angebot der Swisscom AG

1. Zuständigkeit

23. Stehen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Artikel 5/7 KG in Frage, hat die Wettbewerbskommission die Möglichkeit, im Rahmen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (RPW 1999/3, S. 395; RPW 1997/4, S. 621). Die Befugnis der Wettbewerbskommission zur Behandlung eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen setzt nicht voraus, dass ein Verfahren nach Artikel 26 ff. KG eröffnet worden ist. Jedoch kann der Erlass vorsorglicher Massnahmen nur im Rahmen eines Untersuchungsverfahren erfolgen (vgl. PATRIK DUCREY, in: sic! 3/1998, S. 284). Daher muss, falls im Zeitpunkt

1 Geschäftsgeheimnis der Swisscom 2 Geschäftsgeheimnis der Swisscom 3 Geschäftsgeheimnis der TDC AG 4 Geschäftsgeheimnis der TDC AG 5 Geschäftsgeheimnis der Swisscom 6 Geschäftsgeheimnis der TDC AG 7 Geschäftsgeheimnis der Swisscom

8 Geschäftsgeheimnis der TDC AG

des Erlasses vorsorglicher Massnahmen noch kein Verfahren eröffnet worden ist, gleichzeitig mit dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen vom Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG eröffnet werden. Swisscom AG ist der Ansicht, das Gesuch von TDC um Erlass vorsorglicher Massnahmen ziele primär darauf ab, private Interessen zu verfolgen, weshalb ihr das Verfahren nach Artikel 27 KG nicht offen stehe. Die TDC AG sei zur Durchsetzung solcher Ansprüche gemäss Artikel 12 KG auf den zivilrechtlichen Weg zu verweisen. Dieser Argumentation kann jedoch nicht Folge geleistet werden, da die anderen FDA genauso betroffen sind wie TDC und es sich folglich nur in zweiter Linie um private Interessen der TDC handelt. Im Vordergrund steht die vorläufige Sicherung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt gemäss Randziffer 34 ff. nachstehend.

24. Die sachliche Zuständigkeit ist somit gegeben.

2. Vorbehaltene Vorschriften

25. Den materiellrechtlichen Bestimmungen des KG vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG), und solche, die einzelne Unternehmen zur Eröffnung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Vorliegend sind keine vorbehaltenen Vorschriften zu berücksichtigen.

3. Materielle Voraussetzungen

26. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen soll die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden (vgl. RPW 1999/3, S. 396). Als gestaltende Massnahmen bezwecken sie, ein bestimmtes Rechtsverhältnis provisorisch in einer bestimmten Weise zu gestalten (RPW 1997/4, S. 604 f.).

27. In besonders dringenden Fällen rechtfertigt es sich, vorsorgliche Massnahmen ohne Anhörung der Betroffenen anzuordnen. Besondere Dringlichkeit ist dann gegeben, wenn die Abwendung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils eine Anhörung der Betroffenen nicht mehr zulässt (vgl. RPW 1999/2, S. 209). Im vorliegenden Fall ist eine Anhörung der Betroffenen möglich. Die zeitliche Dringlichkeit als Eintretensvoraussetzung ist nicht gegeben. Die Wettbewerbskommission tritt deshalb auf das Gesuch der TDC AG um Erlass superprovisorischer Massnahmen nicht ein (in analoger Anwendung von Art. 28d Abs. 2 ZGB).

28. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen der hier fraglichen Art setzt (kumulativ) eine günstige Entscheidprognose, einen drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil sowie die Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme voraus (RPW

1999/3, S. 396; RPW 1998/1, S. 35). Im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen müssen diese Voraussetzungen nicht strikte bewiesen, sondern lediglich glaubhaft gemacht werden (RPW 1997/4, S. 612).

a. Entscheidprognose

29. Im Rahmen der Entscheidprognose wird geprüft, ob für die Wettbewerbskommission glaubhaft ist, dass die behauptete unzulässige Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich vorliegt. Es muss glaubhaft sein, dass die vorsorglichen Massnahmen durch einen später zu fällenden Hauptentscheid bestätigt werden (RPW 1998/4, S. 590).

30. Nachfolgend wird geprüft, ob glaubhaft ist, dass sich Swisscom AG auf einem bestimmten relevanten Markt in einer marktbeherrschenden Stellung befindet, welche sie durch unzulässiges Verhalten gemäss Artikel 7 KG missbraucht.

I Marktbeherrschendes Unternehmen

31. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

32. Um festzustellen, ob sich Swisscom tatsächlich in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

Der relevante Markt

Sachlich relevanter Markt

33. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

34. Wie bereits in RPW 2001/1 (S. 73 ff.: xDSL-Dienste der Swisscom) begründet, hat die WEKO aufgrund der technisch möglichen Substituierbarkeit der verschiedenen Technologien im Bereich breitbandiger Datenübertragung (CATV, WLL, UMTS) einen sachlich relevanten Markt für Breitbanddienste abgegrenzt. Dieser wurde weiter unterteilt in einen Retailmarkt (Breitbanddienste für Endkunden) und einen Wholesalemarkt (Breitbanddienste für Fernmeldedienstanbieterinnen), wobei zum Wholesalemarkt gemäss RPW 2001/2 (S. 348 ff.: Gutachten i.S. Interkonnektionsverfahren diAx vs. Swisscom AG) auch die Infrastruktur gehört, welche das Angebot von Breitbanddiensten überhaupt ermöglicht (Breitbandinfrastruktur).

35. Da TDC zusammen mit anderen FDA die Marktgegenseite darstellt und verlangt, dass die Preissenkungen, welche Swisscom ihren Endkunden via ihre Tochter Bluewin gewährt, auch an TDC weiterzugeben seien, wird folglich der sachlich relevante Markt über den Wholesalemarkt definiert.

Räumlich relevanter Markt

36. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

37. In RPW 2001/2 (S. 348 ff.: Gutachten i.S. Interkonnektionsverfahren diAx vs. Swisscom AG) definiert die WEKO einen räumlich relevanten Markt für Breitbanddienste, welcher die ganze Schweiz umfasst.

38. Swisscom hingegen sieht keinen schweizweit homogenen Wettbewerb bei Breitbanddiensten, da sich die Wettbewerbsverhältnisse regional unterscheiden. So würden sich die Aktivitäten der Marktteilnehmer, die Nachfrage nach entsprechenden Diensten und die lukrativen Kunden auf die Ballungszentren konzentrieren, womit eine regional differenzierte Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes stattfinden müsste.

39. Die räumliche Abgrenzung muss aber in ihrer Gesamtheit betrachtet werden. FDA als Marktgegenseite wollen Kunden in der ganzen Schweiz bedienen und müssen so zwangsläufig über eine gesamtschweizerische Breitbandinfrastruktur verfügen. In RPW 2001/2 (S. 348 ff.: Kapitel Marktstellung) wird ausserdem aufgezeigt, dass die behaupteten Unterschiede regionaler Wettbewerbsverhältnisse nur gering sind. Es ist deshalb von einem räumlich relevanten Markt für Breitbanddienste auszugehen, der die ganze Schweiz umfasst.

Marktstellung

Aktueller Wettbewerb

40. In RPW 2001/2 (S. 348 ff.) hat die WEKO zuhanden der ComCom ein Gutachten publiziert, welches detailliert die Marktstellung von Swisscom im Markt für Breitbanddienste beurteilt. Bezüglich des aktuellen Wettbewerbes konnte festgestellt werden, dass mehrere alternative Breitbandinfrastrukturen auf der Basis von xDSL, CATV, WLL und UMTS parallel im Aufbau begriffen sind, diese aber aufgrund ihrer momentan sehr beschränkten Verfügbarkeit weder einzeln noch zusammen eine Alternative bieten. Einzig das Angebot von CATV, welches zurzeit zwischen 260'000 und 400'000 Haushalte in Ballungszentren erreicht, vermag dem aktuellen Wettbewerb eine gewisse disziplinierende Wirkung, auf das Verhalten von Swisscom AG, zu verleihen. Diese Wirkung ist jedoch sehr gering, auch aufgrund der Tatsache, dass kein Wholesaleangebot von CATV existiert. Das Vorhandensein eines genügenden, aktuellen Wettbewerbs ist somit zu verneinen.

Potenzieller Wettbewerb

41. Die Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs, ausgehend von alternativen Breitbandinfrastrukturen, ist mit Unsicherheiten verbunden. Diese betreffen sowohl die technischen Möglichkeiten der alternativen Breitbandinfrastruktur als auch den zeitlichen Rahmen für deren Verbreitung. Solange ein etabliertes Unternehmen nicht mit einer gewissen Sicherheit von ernsthaften Möglichkeiten zu Markteintritten rechnen muss, wird es diesen nur am Rande berücksichtigen. Die Wirkung des potenziellen Wettbewerbes auf das Verhalten von Swisscom ist somit gering. Einzig CATV (Cablecom) erscheint als vielversprechende zukünftige Alternative, wobei es abzuwarten gilt, wie schnell und effizient die Probleme auf technischer Seite, sowie bezüglich der zersplitterten Eigentümerstruktur gelöst werden.

Ergebnis

42. Aufgrund der Beurteilung des aktuellen und potenziellen Wettbewerbs kommt die Wettbewerbskommission zum Schluss, dass sich Swisscom auf dem Markt für Breitbanddienste weitgehend unabhängig verhalten kann und somit im Sinne vom Artikel 4 Absatz 2 KG als marktbeherrschendes Unternehmen anzunehmen ist.

II Unzulässige Verhaltensweisen

Diskriminierung; Bevorzugung der Bluewin AG gegenüber anderen ISP anhand der Rabattskala

43. Marktbeherrschende Unternehmen unterliegen der positiven Pflicht, Wettbewerber in vor- und nachgelagerten Handelsstufen gleich zu behandeln wie die zum marktbeherrschenden Unternehmen gehörenden Wirtschaftseinheiten. Das marktbeherrschende Unternehmen darf die Wettbewerber nicht zu Bedingungen beliefern, die ungünstiger sind als für die eigenen Wirtschaftseinheiten, sofern dies in Verdrängungsabsicht erfolgt und sich nicht durch sachliche Gründe rechtfertigen lässt (vgl. Kommentar KG-Dallafior, Art. 7, Rz. 103).

44. Im vorliegenden Fall gewährt die Swisscom AG ihren Wholesale-Kunden einen Mengenrabatt, welcher von der Kundenzahl abhängig ist. Ab [...] Kunden 9 erhält eine FDA als Wiederverkäuferin den maximalen Rabatt von [...]% 10.

45. Mengenrabatte sind kartellrechtlich grundsätzlich unbedenklich, solange sie ökonomisch gerechtfertigt sind und keine Kunden diskriminieren. Im vorliegenden Fall ist die Lage aber so, dass nur die eigene

9 Geschäftsgeheimnis der Swisscom

10 Geschäftsgeheimnis der Swisscom

Tochterfirma der Swisscom AG, Bluewin AG, über mehr als [...] Kunden 11 verfügt und somit die höchste Rabattstufe erreichen kann. Es ist nicht davon auszugehen, dass die anderen ADSL-Anbieter innert weniger Monate ihre Kundenzahl so rasch werden steigern können, um die maximale Rabattstufe zu erhalten.

46. Bluewin ist somit in der Lage, die Wholesale-Dienstleistungen der Swisscom [...]% 12 günstiger als TDC zu beziehen und somit ihre eigenen Leistungen zu einem wesentlich tieferen Preis zu verkaufen. Aufgrund des von Swisscom AG ab 1. Mai 2002 eingeführten Mindestrabatts von [...]% 13 verkleinert sich diese Preisdifferenz allerdings auf maximal [...]% 14. Dieser Umstand gibt Bluewin nach wie vor einen wettbewerbsmässigen Vorteil, der gemäss Swisscom AG jedoch sachlich gerechtfertigt und wettbewerbskonform ist. Auf einem dynamischen, erst im Aufbau begriffenen und aktuell stark expandierenden Markt wie ADSL ist ein solcher Vorteil aber entscheidend für die Entwicklung der Marktstruktur. Ein Anbieter, der in dieser Phase über einen preislichen Nachteil gegenüber Bluewin AG verfügt, wird kaum auf eine genügende Anzahl Kunden kommen, um den maximalen Rabatt (wie Bluewin AG) zu erhalten. Dabei genügt es, dass dieser preisliche Nachteil gemessen an der absoluten Zahl nur gering ist. Hochgerechnet auf die Anzahl Kunden und mit Blick auf die Zeitachse ergibt sich eine Summe, die signifikant ist. Deshalb ist der Preisunterschied zwischen der eigenen Anbieterin von Swisscom (Bluewin AG) und deren Konkurrenten als Diskriminierung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG anzusehen.

47. Diese Anbieter drohen aus dem Markt auszuscheiden, ohne dass sie jemals über eine reelle Chance verfügt hätten, mit gleich langen Spiessen gegen Bluewin AG im Wettbewerb anzutreten. Als Folge davon wäre Bluewin AG die faktisch einzige valable Anbieterin, womit die Möglichkeit bestünde, die Preise nachträglich wieder anzuheben und in den Genuss einer Monopolrente zu kommen. Swisscom AG hält diese Entwicklung für unwahrscheinlich, da die CATV-Anbieterinnen aufgrund ihrer Preisführerschaft im Retailmarkt nicht aus dem Markt für Breitbanddienste zu verdrängen wären. Trotzdem lässt sich diese Möglichkeit nur mit dem Erlass vorliegender vorsorglicher Massnahmen definitiv ausschliessen. Es ist eine der zentralen Aufgaben der

11 Geschäftsgeheimnis der TDC AG 12 Geschäftsgeheimnis der Swisscom 13 Geschäftsgeheimnis der Swisscom

14 Geschäftsgeheimnis der Swisscom

Wettbewerbskommission, nach Kartellgesetz in einem neu entstehenden Markt, wie dem vorliegenden für Breitbanddienste, dafür zu sorgen, dass alle Wettbewerber mit gleichen Chancen und mit gleich langen Spiessen gegeneinander antreten können. Sobald ein Unternehmen wie Swisscom es in der Hand hat, seine bereits beherrschende Stellung zum Nachteil der Konkurrenten einzusetzen und dies auch tatsächlich zu tun scheint, ist ein rasches und entschlossenes Eingreifen der Wettbewerbskommission unerlässlich.

48. Wie die Weko im Entscheid "Blue Window" (RPW 1997/2, S. 168) ausführte, sind in solchen Märkten Reputationseffekte von Bedeutung. Derjenige Anbieter, der als erster über einen Wettbewerbsvorteil verfügen kann, profitiert noch lange davon. Wenn dieser Vorteil nicht auf eigene Innovationen oder andere Leistungen, sondern auf die Ausnützung einer beherrschenden Stellung zurückzuführen ist, drängt sich die Intervention der Wettbewerbsbehörde auf. Swisscom AG argumentiert, dass TDC im direkten Preisvergleich zurzeit besser abschneide als Bluewin und deswegen weder einen Wettbewerbsnachteil noch negative Reputationseffekte fürchten müsse.

49. Dieses Argument ist jedoch verfehlt, denn trotz Änderung der fraglichen Rabattskala wird die Bluewin AG im Vergleich zu anderen ISP nach wie vor ungerechtfertigterweise bevorzugt. Es wird ihr ein Wettbewerbsvorteil verschafft, der nicht auf eigenen Leistungen beruht und zudem positive Reputationseffekte zur Folge hat. Damit ist eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG glaubhaft gemacht.

III Ergebnis

50. Aus den vorstehenden Gründen ist glaubhaft gemacht, dass die Swisscom AG ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht und somit Artikel 7 KG verletzt. Das Vorliegen einer günstigen Entscheidprognose ist zu bejahen.

b. Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil für den wirksamen Wettbewerb

51. Bei der Frage nach dem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil wird geprüft, ob es für die Wettbewerbskommission glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Endentscheid dem wirksamen Wettbewerb und - bei Anordnung auf Gesuch hin - subsidiär dazu der Gesuchstellerin und anderen Wettbewerbern von Bluewin AG ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. In Bezug auf den wirksamen Wettbewerb ist ein solcher Nachteil insbesondere dann gegeben, wenn gravierende und irreversible Strukturveränderungen des betroffenen Marktes drohen. In Bezug auf die Gesuchstellerin liegt dieser Nachteil auf jeden Fall dann vor, wenn der Marktauftritt derselben bei einem Zuwarten ernsthaft in Frage gestellt ist und sogar das kurzfristige Ausscheiden aus dem Markt droht. Zudem muss zwischen

dem Nachteil und der wahrscheinlichen unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ein Kausalzusammenhang bestehen (RPW 1999/2, S. 204 ff., Rz. 42).

52. Das am 1. März 2002 von Bluewin lancierte ADSL-Angebot bietet den Kunden für CHF 49.-- pro Monat inklusive Mehrwertsteuer den BroadWay 256-Dienst beziehungsweise für CHF 79.-- inklusive Mehrwertsteuer den BroadWay 512-Dienst an. Dieses Angebot auf dem Retailmarkt kam zustande, ohne dass die Preise im Wholesale-Bereich vorgängig gesenkt wurden. Somit ist Bluewin aufgrund ihrer Verbindung zu Swisscom und deren faktischem Monopol bezüglich Breitbandinfrastruktur als einzige FDA in der Lage, solche Vergünstigungen zu gewähren, währenddem die Gefahr besteht, dass die monatlichen Wholesale-Kosten anderer FDA bereits über diesem Endkundenpreis von Bluewin liegen.

53. Die von Swisscom eingeführte Rabattstaffelung steuert in dieselbe Wirkungsrichtung, da die Höhe der gewährten Rabatte von der Anzahl akquirierter Kunden bestimmt wird. Bluewin ist jetzt und in der gegenwärtig entscheidenden Startphase die einzige FDA, welche die maximale Rabatthöchststufe erhält.

54. Der strukturelle Vorteil, bedingt durch die Verbindung Swisscom - Bluewin und ergänzt durch den synergetischen Effekt der Rabattstaffelung, bewirkt, dass die Differenz bezüglich Marktanteile zwischen Bluewin und anderen FDA in Zukunft noch weiter wachsen wird. Der wirksame Wettbewerb spielt momentan nicht und wird künftig, ohne entsprechende Massnahmen, völlig ausser Kraft gesetzt, da die anderen FDA an diesem, ohne Inkaufnahme beträchtlicher Verluste, gar nicht effektiv teilhaben können.

55. Swisscom erklärt, auch Bluewin mache bis zum geplanten Erreichen des "Break even point" im Jahr CHF [...] 15 Verluste. Diese wären allerdings geringer als bei anderen FDA, was nichts mit einer Bevorzugung durch die Swisscom AG zu tun habe, sondern auf wesentliche Produktunterschiede zurückzuführen sei, wie beispielsweise effizientere Festlegung der Datenlimite und Overbooking-Rate sowie bessere Nutzung der Caching-Technik. Im Rahmen des Verfahrens über vorsorgliche Massnahmen kann auf diese Argumente von Swisscom nicht eingetreten werden. Sie sind allenfalls in der zu eröffnenden Untersuchung abzuklären, wobei im jetzigen Zeitpunkt davon auszugehen ist,

15 Geschäftsgeheimnis der Swisscom

dass hierzu ein Expertengutachten notwendig sein wird. Für ein solches besteht im aktuellen Verfahrensstadium kein Raum, weil es das Verfahren ungebührlich verlängern würde. Zudem ist nicht einzusehen, wie das oben stehende Argument von Swisscom eine Diskriminierung der Konkurrenten von Bluewin AG rechtfertigen könnte. Auch aus diesem Grund ist zurzeit nicht weiter darauf einzutreten.

56. Der sich schnell entwickelnde Markt gewinnt monatlich eine Vielzahl neuer Kunden dazu. Diese binden sich meist bewusst, längerfristig an ein Unternehmen, weshalb die Bereitschaft zum späteren Wechsel der FDA äusserst gering ist. Folglich ist es für alle FDA wichtig, in diesem zukunftsträchtigen Markt so schnell wie möglich Fuss zu fassen, um langfristig Erfolg zu haben. Da dies aufgrund der momentanen Situation im Breitband-Wholesalemarkt nicht möglich erscheint, erleiden die FDA mit Ausnahme von Bluewin einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil.

57. Im Ergebnis droht sowohl dem wirksamen Wettbewerb, als auch der TDC und anderen Konkurrenten von Bluewin AG ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, welcher kausal durch das Verhalten von Swisscom verursacht wird.

c. Dringlichkeit

58. Dringlichkeit ist gegeben, wenn davon ausgegangen werden muss, dass der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil vor Erlass des Hauptentscheides eintreten wird.

59. Wie bereits in den Ziffern 46 und 52 ff. dargelegt, funktioniert der wirksame Wettbewerb infolge der Rabattstruktur nicht. Die Wettbewerbsmöglichkeiten der anderen FDA sind somit eingeschränkt, während Bluewin monatlich eine Vielzahl sich langfristig bindender Kunden dazu gewinnt. Folglich wird bei Andauern dieser Situation die Differenz bezüglich der Marktanteile immer grösser. Ein Effekt, der durch den jungen, sich schnell entwickelnden Markt für Breitbanddienste zusätzlich verstärkt wird. Es besteht also die Gefahr, dass ohne sofortige, unmittelbar wirksame Intervention der Wettbewerbsbehörde dem wirksamen Wettbewerb ein Schaden entstünde, der im Nachhinein nicht mehr zu beheben wäre.

60. Der Nachteil für die FDA, sich im betreffenden Markt zu etablieren, wird mit zunehmender Zeit immer gravierender, weshalb ohne Verzug zu reagieren ist. Es kann deshalb nicht bis zum Hauptentscheid zugewartet werden.

d. Verhältnismässigkeit

61. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig, wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich vorliegenden beziehungsweise eintretenden Nachteil abzuwenden, wenn sie

erforderlich sind, und wenn die Interessen an der Anordnung solcher Massnahmen die entgegenstehenden Interessen überwiegen.

62. Die Massnahme, sämtlichen FDA die gleiche Rabattstufe wie Bluewin zu gewähren, erscheint geeignet, den wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten, weil alle FDA im Verhältnis zu den Kunden somit über die gleichen strukturellen Startvoraussetzungen verfügen.

63. Die Erforderlichkeit dieser Massnahme geht aus der Tatsache klar hervor, dass es sich um einen jungen dynamischen und rasch wachsenden Markt handelt, der auf allfällige Wettbewerbsbeschränkungen schnell reagiert. Es geht darum sicherzustellen, dass alle potenziellen Anbieter über die gleichen Startvoraussetzungen wie Bluewin verfügen.

64. Die dieser Massnahme entgegenstehenden Interessen von Swisscom sind zu Gunsten der unbehinderten Entwicklung dieses wichtigen Marktes hinten anzustellen.

e. Ergebnis

65. Aus den oben erwähnten Gründen ergibt sich, dass die materiellen Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt sind.

66. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass Swisscom ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht. Deshalb rechtfertigt es sich, Swisscom mit vorliegender vorsorglicher Massnahme zu verpflichten, allen Wiederverkäufern von ADSL-Diensten die gleichen Rabatte wie ihrer eigenen Tochtergesellschaft Bluewin AG zu gewähren.

67. Die TDC AG beantragt, es sei ihr ein zusätzlicher Rabatt zu gewähren, eventualiter sei Bluewin anzuweisen, die Preise anzuwenden, die vor der Senkung vom 1. März 2002 galten. Hierzu ist festzuhalten, dass die WEKO nicht an die Anträge der TDC gebunden ist, sondern von Amtes wegen diejenigen vorsorglichen Massnahmen anordnet, die für einen wirksamen Wettbewerb als notwendig erscheinen (vgl. RPW 1997/4, Recymet SA, S. 607 ff.). Es ist nicht Sinn und Zweck des Kartellgesetzes, einzelnen Wettbewerbern eine privilegierte Stellung zu verschaffen. Die Wettbewerbskommission erachtet es deshalb als nicht angezeigt, sich im Einzelnen mit den Anträgen der TDC auseinanderzusetzen und zu begründen, wieso ihnen nicht im beantragten Umfang statt gegeben wird.

68. Zugleich ist eine Untersuchung im Sinne von Artikel 27 KG zu eröffnen.

4. Entzug der aufschiebenden Wirkung

69. In der Regel hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung (Art. 55 Abs. 1. VwVG). Das bedeutet, dass eine Verfügung erst vollstreckt

werden kann, wenn sie rechtskräftig wird. Während des Beschwerdeverfahrens bleibt die Situation wie vor der Verfügung.

70. Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Sie muss in diesem Zusammenhang prüfen, ob Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen. Im Übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hierfür überzeugende Gründe geltend machen kann (BGE 110 V S. 40, E.5b; RPW 1999/3, S. 502).

71. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung bei vorsorglichen Massnahmen im Bereiche des Kartellgesetzes ruft nach besonderer Zurückhaltung. Einerseits, weil nach dem Willen des Gesetzgebers Zwischenverfügungen in einem "beschleunigten" Verfahren auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen sind (Art. 50 VwVG) und andererseits, weil es den Beteiligten frei steht, zum Schutze allfälliger Ansprüche, die aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung entstehen, an den Zivilrichter zu gelangen (Art. 17 KG). Deshalb stehen im verwaltungsrechtlichen Verfahren in erster Linie volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen oder marktbeherrschenden Unternehmen im Vordergrund (RPW 1999/3, S. 502).

72. Da der Entzug der aufschiebenden Wirkung eine Art vorsorglicher Massnahme ist, müssen zu deren Anordnung die entsprechenden materiellen Voraussetzungen erfüllt sein. Diese bestehen aus dem kumulativen Zusammentreffen einer günstigen Entscheidprognose, eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils sowie der Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der beabsichtigten vorsorglichen Massnahme. Grundsätzlich kann jedoch im vorliegenden Fall auf die in Randziffer 52 ff. beschriebenen Erwägungen verwiesen werden.

73. Wie oben erwähnt, wurde im vorliegenden Fall überzeugend geltend gemacht, dass Gründe dafür bestehen, dringende Massnahmen anzuordnen, damit die TDC und andere Unternehmen nicht von der Swisscom AG aus dem Markt gedrängt werden. Aus denselben Gründen besteht ein Interesse daran, dass diese Massnahmen sofort vollstreckbar werden und einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt.

74. Wie bereits erwähnt (Rz. 52 ff., insbesondere Rz. 57), entwickelt sich der Markt sehr schnell. Deshalb ist es wichtig, allen FDA so rasch wie möglich den Markteintritt zu ermöglichen und so einen wirksamen Wettbewerb von Beginn weg zu garantieren. Dazu ist aber die

sofortige Gleichbehandlung aller in den Markt für Breitbanddienste eintretenden FDA durch die Swisscom AG notwendig. Falls eine allfällige Beschwerde aufschiebende Wirkung hätte, würde dies bedeuten, dass Bluewin ihre Vorteile noch mindestens einige Monate behalten würde. Es bestünde das Risiko, dass die anderen FDA in der Zwischenzeit ihr ADSL-Angebot wieder einstellen müssten und Bluewin somit zur einzigen ADSL-Anbieterin auf dem Telefonnetz werden würde, was nicht mit dem wirksamen Wettbewerb zu vereinbaren wäre. Zudem bringt das nachträgliche Aufbrechen festgefahrener Marktstrukturen zur Korrektur des Wettbewerbs viel mehr Schwierigkeiten mit sich, als der frühzeitige Erlass wirksamer Regelungen. Es besteht also die Gefahr, dass ohne sofortige, unmittelbar wirksame Intervention der Wettbewerbsbehörde dem wirksamen Wettbewerb ein Schaden entstünde, der im Nachhinein nicht mehr zu beheben wäre.

75. Es besteht also neben dem privaten Interesse der TDC AG auch ein überwiegendes öffentliches Interesse am wirksamen Wettbewerb. Die WEKO kann deshalb vorsorgliche Massnahmen im Interesse des wirksamen Wettbewerbs treffen. Dieses überwiegt das private Interesse der Swisscom AG am Fortbestehen der Situation auf dem Markt für Breitbanddienste, in welcher sie die Konkurrenten ihrer Tochtergesellschaft Bluewin mit hoher Wahrscheinlichkeit diskriminiert (dazu Rz. 43 ff.).

76. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen die vorliegende Verfügung muss aus diesen Gründen entzogen werden.

C. Kosten

77. Über die Kosten für dieses Verfahren wird mit dem Entscheid in der Hauptsache entschieden.

78. Die TDC AG hat die Zusprechung einer Parteientschädigung beantragt. Weder das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021) beziehungsweise die darauf gestützt erlassene Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) noch das KG sehen im erstinstanzlichen nichtstreitigen Verwaltungsverfahren die Möglichkeit einer Parteientschädigung vor.