Teleclub AG vs. Cablecom GmbH

1. Zuständigkeit

26. Stehen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Artikel 5/7 KG in Frage, hat die Weko die Möglichkeit, im Rahmen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (RPW 1999/3, S. 395; RPW 1997/4, S. 621). Die Befugnis der Weko zur Behandlung eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen setzt nicht voraus, dass ein Verfahren nach Artikel 26 ff. KG eröffnet worden ist. Jedoch kann der Erlass vorsorglicher Massnahmen nur im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens erfolgen (vgl. PATRIK DUCREY, in: sic! 3/1998, S. 284). Daher muss, falls im Zeitpunkt des Erlasses vorsorglicher Massnahmen noch kein Verfahren eröffnet worden ist, gleichzeitig mit dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen vom Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG eröffnet werden. Cablecom macht geltend, das Gesuch von Teleclub um Erlass vorsorglicher Massnahmen ziele primär darauf ab, private Interessen zu verfolgen, weshalb diese beim Zivilrichter und nicht bei der Wettbewerbsbehörde geltend zu machen seien. Dieser pauschalen Behauptung kann jedoch nicht gefolgt werden. Im Vordergrund steht gemäss nachstehenden Erwägungen die vorläufige Sicherung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt gemäss Ziffer 35 ff.

27. Die sachliche Zuständigkeit ist somit gegeben.

2. Vorbehaltene Vorschriften

28. Den materiellrechtlichen Bestimmungen des KG vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG), und solche, die einzelne Unternehmen zur Eröffnung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Vorliegend sind keine vorbehaltenen Vorschriften zu berücksichtigen. Die von Swisscable ins Feld geführten Bestimmungen des Radio- und Fernsehgesetzes sind nicht als solche zu qualifizieren. Im Gegenteil: Diese Bestimmungen zielen gerade auf die Ermöglichung von Wettbewerb ab, denn in Anwendung dieser Bestimmungen wurde Teleclub die Konzession erst erteilt, als deren Set-Top-Box die erforderliche "Offenheit" zur Ermöglichung von Wettbewerb aufwies.

3. Materielle Voraussetzungen

29. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen soll die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden (RPW 1999/3, S. 396). Als gestaltende Massnahmen bezwecken sie, ein bestimmtes Rechtsverhältnis provisorisch in einer bestimmten Weise zu gestalten (RPW 1997/4, S. 604 f.).

30. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt (kumulativ) eine günstige Entscheidprognose, einen drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil sowie Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme voraus (RPW 1999/3, S. 396; RPW 1998/1, S. 35). Im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen müssen diese Voraussetzungen nicht strikte bewiesen, sondern lediglich glaubhaft gemacht werden (RPW 1997/4, S. 612).

a. Entscheidprognose

31. Im Rahmen der Entscheidprognose wird geprüft, ob für die Weko glaubhaft ist, dass die behauptete unzulässige Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich vorliegt. Es muss glaubhaft sein, dass die vorsorglichen Massnahmen durch einen später zu fällenden Hauptentscheid bestätigt werden (RPW 1998/4, S. 590).

32. Nachfolgend wird geprüft, ob glaubhaft ist, dass sich Cablecom auf einem bestimmten relevanten Markt in einer marktbeherrschenden Stellung befindet, welche sie durch unzulässiges Verhalten gemäss Artikel 7 KG missbraucht.

I Marktbeherrschendes Unternehmen

33. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

34. Um festzustellen, ob sich Cablecom tatsächlich in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

Der relevante Markt

Sachlich relevanter Markt

35. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

36. Marktgegenseite bilden im vorliegenden Fall Veranstalter von Fernsehprogrammen, welche Übertragungs- und Transportkapazitäten für die von ihr ausgestrahlten Fernsehsignale zu den Fernsehzuschauern nachfragen.

37. Der Anteil der am Kabelfernsehnetz angeschlossenen Haushalte gemessen an allen TV-Haushalten beträgt 94%. In allen Haushalten, die am Kabelnetz angeschlossen sind, fragen 90,59% die Übertragung von Fernsehprogrammen via Kabel nach. Diese Zahlen sind dem im Jahresbericht 2001 von Swisscable auszugsweise publizierten "European Cable Yearbook 2001/2002" entnommen und belegen, dass für den Veranstalter von Fernsehprogrammen, der Übertragungs- und Transportkapazitäten für die ausgestrahlten Fernsehsignale nachfragt, nach wie vor keine Substitute zum Kabelnetz bestehen. Daher umfasst der sachlich relevante Markt die Übertragung von Fernsehsignalen zum Fernsehzuschauer über CATV-Netze (Entscheid REKO in RPW 1999/4, S. 641).

38. Entgegen der Auffassung von Cablecom sind es nicht die technisch möglichen Alternativen zum Kabelnetz, um die sich der sachlich relevante Markt erweitert, sondern diejenigen Alternativen, die die Nachfrager tatsächlich als substituierbar ansehen. Die oben stehenden Zahlen zeigen, dass nahezu sämtliche Fernsehzuschauer (94%) über Kabelnetz zu erreichen sind, und davon die überwiegende Mehrheit (91%) auch tatsächlich über Kabelnetz fern sieht. Aus diesem Grund gibt es aus der Sicht der Veranstalter von Fernsehprogrammen, die Zuschauer erreichen wollen, keine Substitute zum Kabelnetz. Es ist nicht zu erwarten, dass Kabelnetzkunden auf Satellitenempfang umsteigen, um das digitale Teleclub-Programm empfangen zu können. Daher ist die Verbreitung von Fernsehsignalen über Satellit keine Alternative für die Veranstalter von Fernsehprogrammen.

39. Ob der sachlich relevante Markt aufzuteilen sei in Übertragungs-(bzw. Markt für Grobverteilung von Fernsehsignalen) und Verteilungsmarkt (bzw. Markt für Feinverteilung) kann für das vorliegende Verfahren offen bleiben. Denn die Marktgegenseite fragt die Übertragungsdienstleistungen bis zum Endkunden nach, und eine Unterteilung in diese beiden Märkte würde für das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen keine unterschiedlichen Ergebnisse liefern.

Räumlich relevanter Markt

40. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

41. In ihrem Entscheid vom 4. November 1999 bestätigte die REKO die von der Weko vorgenommene Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes (RPW 1999/4, S. 641). Da die Konzession von Teleclub nach wie vor die Schweiz umfasst und deren Filme in deutscher Sprache ausgestrahlt und folglich fast ausschliesslich in die Kabelnetze der Deutschschweiz eingespiesen werden, rechtfertigt es sich nach wie vor, als räumlichen Markt die Deutschschweiz abzugrenzen.

42. Es ist deshalb von einem relevanten Markt für die Übertragung von Fernsehsignalen zum Fernsehzuschauer über CATV-Netze in der Deutschschweiz auszugehen.

Marktstellung

Aktueller Wettbewerb

43. Auf dem Markt für die Übertragung von Fernsehsignalen zum Fernsehzuschauer über CATV-Netze sind die Marktanteile gemäss dem Jahresbericht 2001 von Swisscable folgendermassen verteilt: Swisscable verfügt mit seinen Mitgliedern über einen Marktanteil von 94,5% bei allen Kabelfernsehanschlüssen. Cablecom alleine verfügt über eine Marktabdeckung von 46% aller Kabelfernsehanschlüsse. Die anderen 54% sind nicht Marktanteile von Konkurrenten, da Kabelnetzbetreiber de facto über Gebietsmonopole verfügen. Cablecom ist damit das mit Abstand grösste Kabelunternehmen der Schweiz. Den übrigen Markt teilen sich 260 grössere und kleinere Kabelunternehmen und 195 Gemeinschaftsantennen.

44. Cablecom verfügt demnach nicht nur über einen hohen Marktanteil, sondern nimmt unter dem Gesichtspunkt der Marktanteilsverteilung im Vergleich zu den Konkurrenten eine herausragende Stellung ein.

45. Diese Zahlen entsprechen den Werten aus dem Jahr 2000. Dem Jahresbericht ist zu entnehmen, dass der Anteil der Kabelkunden gemessen an allen Fernsehhaushalten im Vergleich zu den Vorjahren noch angestiegen ist. Der deutsche ASTRA-Bericht steht diesbezüglich mit dem Jahresbericht von Swisscable in Widerspruch, indem er von einem leichten Rückgang ausgeht. Aufgrund der aktuellen Versorgungsdichte von über 90% durch das Kabelfernsehnetz sind diese Widersprüche für das vorliegende Verfahren vernachlässigbar.

46. Bei den Nachfragern von Teleclub präsentiert sich das Bild nach Darstellung von Teleclub noch anders: Danach empfangen rund 80% der Teleclubabonnenten das Programm über das Cablecom Kabelnetz, und 92% der Abonnenten wären via Cablecom erreichbar. Ohne Zugang zum Cablecom-Netz könnte Teleclub in ihrem Konzessionsgebiet nur 20% der Abonnenten bedienen.

47. Der aktuelle Wettbewerb ist demnach als gering einzustufen.

Potenzieller Wettbewerb

48. Im relevanten Markt bestehen hohe Marktzutrittsschranken. Bau und Betrieb eines Kabelnetzes setzen eine Konzession voraus (vgl. Art. 39 f. RTVG). Ein Marktzutritt bedingt sehr hohe Investitionen und ist mit erheblichen "sunk costs" verbunden, ohne dass Möglichkeiten bestehen würden, sich durch ein differenziertes Angebot von der Konkurrenz abzuheben.

49. Langfristig kann vielleicht damit gerechnet werden, dass die Telekommunikationsunternehmen die Kabelnetzbetreiber konkurrenzieren. Die Modernisierung des "local loop" (z.B. Asymmetric Digital Subscriber Line [ADSL]) und die neuen drahtlosen Technologien (Wireless Local Loop [WLL]), Universal Mobile Telecommunications System [UMTS]) dürften breitbandige interaktive Dienste ermöglichen, welche den Empfang über das Kabelnetz substituieren könnten.

50. Zum heutigen Zeitpunkt kann jedoch nicht mit genügender Sicherheit gesagt werden, wann die Telekommunikationsnetze als echte Substitute zu den CATV-Netzen betrachtet werden können. Wenn eine technisch durchführbare sowie preislich konkurrenzfähige Technologie möglich wäre, so wäre kaum innerhalb der nächsten Jahre mit einer Markteinführung zu rechnen.

51. Damit ist die Wahrscheinlichkeit des Marktzutritts potenzieller Konkurrenten für die nächsten Jahre als gering einzustufen. Das Vorhandensein potenziellen Wettbewerbs ist somit zu verneinen.

Ergebnis

52. Aufgrund der Beurteilung des aktuellen und des potenziellen Wettbewerbs ergibt sich, dass sich Cablecom auf dem Markt für Breitbanddienste weitgehend unabhängig verhalten kann. Es ist deshalb für die Weko glaubhaft, dass Cablecom auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.

II Unzulässige Verhaltensweisen

53. Teleclub macht mehrere angeblich unzulässige Verhaltensweisen von Cablecom im Sinne von Artikel 7 KG geltend. Im Einzelnen beklagt sie unzulässige Koppelungsgeschäfte (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG), Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG), Einschränkung der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG), künstliche Verknappung von Kabelkapazitäten (Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG), Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG), die Unterbietung von Preisen (Art. 7 Abs. 2 Bst. d KG) sowie weitere missbräuchliche Verhaltensweisen gemäss Artikel 7 Absatz 1 KG.

54. Im Rahmen des Massnahmeverfahrens werden die Vorwürfe der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, der Koppelungsgeschäfte und der Einschränkung der technischen Entwicklung geprüft. Auf die übrigen Tatbestände wird im Untersuchungsverfahren zurückzukommen sein.

55. Weiter macht Teleclub unzulässige Verhaltensweisen von Swisscable im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstaben a, e und f KG geltend. Auch auf diese Vorwürfe wird in der Untersuchung zurückzukommen sein. Nach den Ausführungen von Teleclub ist die grosse Mehrheit der Teleclub-Abonnenten nur über das Cablecom-Kabelnetz zu erreichen. Mit dem vorliegenden Entscheid werden die schützenswerten dringlichen Interessen von Teleclub im Wettbewerb zu Cablecom gewahrt, so dass sich die nähere kartellrechtliche Prüfung des Verhaltens von Swisscable in diesem Verfahren erübrigt, insbesondere auch gestützt auf die Tatsache, dass Cablecom das mit Abstand grösste und wichtigste Mitglied von Swisscable darstellt. Dasselbe gilt für die von Teleclub kumulativ zu den Tatbeständen nach Artikel 7 KG gegenüber Cablecom und Swisscable gerügte angebliche Verletzung von Artikel 5 KG.

56. Grundsätzlich schafft eine marktbeherrschende Stellung nicht per se einen Kontrahierungszwang für das betreffende Unternehmen (vgl. Botschaft zum Kartellgesetz vom 23. November 1994, S. 103). So können sachlich gerechtfertigte Gründe vorliegen, welche das Nichteintreten eines marktbeherrschenden Unternehmens auf konkrete Begehren eines Vertragspartners durchaus nicht als missbräuchlich erscheinen lassen.

1. Unzulässige Kopplungsgeschäfte

1a. Abgabe der Kundenverwaltung

57. Teleclub behauptet, Cablecom mache die Verbreitung des digitalen Teleclubprogramms von der Abgabe der Kundenverwaltung abhängig. Cablecom macht in der Gesuchsantwort geltend, sie habe jeweils auf verschiedene Modelle der Kundenverwaltung verwiesen und Teleclub nie zwingen wollen, das ganze Kundenmanagement an Cablecom abzugeben, wobei jedoch konstruktive Vorschläge seitens Teleclub ausgeblieben seien. In jedem Fall muss die Entscheidung, wie die Kundenverwaltung organisiert wird, alleine der Teleclub als Veranstalterin überlassen werden. Ein Koppeln von Bedingungen über die Kundenverwaltung an einen Vertragsabschluss ist insbesondere deshalb unzumutbar, weil Cablecom und Teleclub als Pay-TV-Veranstalter gegenseitig im Wettbewerb stehen. Die Abgabe der Kundendaten an Cablecom würde dazu führen, dass sie über die für die Vermarktung eines Produkts wesentlichen Daten ihrer Konkurrentin Teleclub verfügen würde. Cablecom hätte es in der Hand, die Kunden von Teleclub gezielt abzuwerben. Sie würde damit über einen gewichtigen Wettbewerbsvorteil gegenüber Teleclub verfügen, der sie in die Lage versetzt, das Angebot von Teleclub gegenüber dem eigenen Pay-TV-Angebot in missbräuchlicher Weise zu vernachlässigen.

58. Für die Wettbewerbskommission sind keine sachlichen Gründe für die ganze oder auch nur teilweise Abgabe der Kundenverwaltung an Cablecom erkennbar. Cablecom macht solche gegenüber der Wettbewerbskommission auch nicht geltend. Zudem nimmt Teleclub zurzeit beim analogen Programm für 95% ihrer Abonnenten die Kundenverwaltung selbst vor. Es erscheint deshalb glaubhaft, dass Cablecom ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht, indem sie die Verbreitung der digitalen Fernsehsignale von Teleclub an die Abgabe der Kundenverwaltung koppelt.

1.b. Verwendung der SwissFun Set-Top-Box

59. Cablecom macht die Verbreitung des digitalen Teleclubprogramms davon abhängig, dass Teleclub ihr Signal über die SwissFun-Plattform verbreite, das heisst, sie verlangt faktisch die Integration des Teleclub-Programms in das SwissFun-Angebot von Cablecom. Weiter bedingt ein Vertragsschluss für Cablecom, dass Teleclub ihren Abonnenten nicht die eigene, sondern die SwissFun Set-Top-Box von Cablecom zur Verfügung stellt. Cablecom führt dazu technische Gründe an. Bei einem parallelen Betrieb zweier digitaler Plattformen könne das technisch einwandfreie Funktionieren des gesamten Netzes nicht mehr garantiert werden.

60. Diese technischen Einwände der Cablecom sind nach Auffassung der Weko unbegründet. Erstens existieren Kabelnetze, auf denen verschiedene digitale Plattformen parallel einwandfrei laufen. So befindet sich nach den Ausführungen von Teleclub auf dem Netz der Technischen Betriebe Wil ein digitales Free TV-Angebot neben dem verschlüsselten digitalen Teleclub-Angebot. Zudem werden mit einem eigenen Conditional Access-System "eigenverschlüsselte" Programme verbreitet. Auf dem Netz der IFAC Pratteln werden in ähnlicher Weise Programme verschiedener Anbieter verbreitet. Auf beiden Netzen sind Set-Top-Boxen verschiedener Hersteller in Betrieb. Betreffend ausländische Kabelnetze hat das BAKOM in der Ergänzung seiner Auskunft vom 16. September 2002 ausgeführt, dass dem BAKOM keine Fälle von Kabelnetzen im Ausland bekannt sind, bei deren Nutzung zurzeit zwei Set-Top-Boxen gleichzeitig mit Hilfe des "multicrypt-Verfahrens" (längerfristig) zur Anwendung kommen. Nach Ausführungen des BAKOM war das bei Kabelnetzen in Portugal und Spanien während einer gewissen Zeit der Fall.

61. Zweitens hält das BAKOM fest, dass grundsätzlich jede mangelhafte Set-Top-Box Störeinflüsse erzeugen kann, was nicht prinzipiell gegen den Einsatz der Set-Top-Box von Teleclub spricht, umso weniger als die Set-Top-Box durch das BAKOM geprüft und für gut befunden wurde. Das BAKOM sieht keine grundsätzlichen Schwierigkeiten punkto Netzmanagement, Signalqualität und Datensicherheit, die dem Aufschalten einer zweiten digitalen Plattform entgegenstünden. Diese Auffassung deckt sich mit einer Stellungnahme zu diesen Fragen, die Teleclub zur Abklärung in Auftrag gegeben hat.

62. Drittens bietet Cablecom selber über das gleiche Kabelnetz einen bidirektionalen Internetzugang an. Offenbar scheinen sich diese verschiedenen Datenströme in keiner Weise gegenseitig zu stören, da nach eigenen Aussagen gleichzeitig Fernsehen geschaut und auf dem Internet gesurft werden kann.

63. Cablecom behauptet, es entstehe ihr ein nicht zumutbarer operativer Zusatzaufwand, im Störungsfall könne der Kunde das Problem nicht der richtigen Ursache zuordnen und dann fälschlicherweise auch für Mängel der Teleclub Set-Top-Box an Cablecom gelangen. Wie Teleclub in der Stellungnahme zu den Auskünften des BAKOM zu Recht ausführt, darf von einem Teleclub-Abonnenten erwartet werden, dass er bei einer allfälligen Störung beim Empfang des Teleclub-Programms nicht bei der Cablecom anrufen wird, bevor er nachgeschaut hat, ob die anderen Programme normal empfangen werden können. Ist dies der Fall, ist zu erwarten, dass Teleclub und nicht Cablecom zur Behebung der Störung herangezogen wird.

64. Cablecom bestreitet weiter, dass die heutige Set-Top-Box von Teleclub über die nach dem RTVG erforderliche Offenheit verfüge. Da sich die massgebliche Technik bereits wesentlich weiterentwickelt habe, stelle sich die Frage, mit welchen Mitteln die vom Bundesrat im Entscheid betreffend "d-Box" vom 5. Juni 2001 formulierten Ziele erreicht werden können, neu. Diese Behauptung ist falsch. Wie bereits in

Ziffer 18 erläutert, beinhaltet die (erst im März 2002 erteilte) Bewilligung des UVEK die Feststellung, dass die Set-Top-Box von Teleclub nun die erforderlichen Auflagen in Bezug auf die Meinungs- und Angebotsvielfalt im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe g RTVG in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 RTVG erfüllt, das heisst über ein Common Interface verfügt und den Einsatz von Multicrypt im Sinne des DVB-Standard zulässt.

65. Das heutige Vorbringen von Cablecom, wonach die technischen Auflagen bereits nicht mehr aktuell seien, stehen im Widerspruch zu denjenigen, die Cablecom im Verfahren vor der Weko im Jahr 1999 vorgebracht hat. Damals machte Cablecom geltend, die "d-Box" von Teleclub könne nicht zugelassen werden, weil sie mit anderen als dem Teleclub-Programm nicht kompatibel sei. Nun sind die von Cablecom damals angebrachten Kriterien erfüllt, die Teleclub Set-Top-Box ist SwissFun-kompatibel und Cablecom trotzdem nicht bereit, das Programm von Teleclub unter Verwendung der eigenen Set-Top-Box zu übertragen.

66. Cablecom will neben dem traditionellen Pay-per-Channel-Angebot auch Pay-per-View-Anwendungen und weitere Mediadienste anbieten. Die Teleclub Set-Top-Box sei nicht in der Lage, diese Pay-per-View-Dienste zu übertragen. Die Pay-per-View-Anwendungen unterscheiden sich von der (herkömmlichen) Pay-per-Channel-Vermarktung dadurch, dass der Abonnent nicht ein ganzes Fernsehprogramm, sondern lediglich einzelne Sendungen gezielt einkauft. Pay-per-View-Ausstrahlungsrechte berechtigen zudem in der Regel zur zeitlich früheren Ausstrahlung von Filmen als bei der Pay-per-Channel-Verbreitung, wobei dieser zeitlichen Abfolge gemäss Cablecom im Hinblick auf die Wettbewerbsfähigkeit im Pay-TV-Bereich eine entscheidende Bedeutung zukommt. Cablecom wolle verhindern, dass Konsumenten durch die Finanzierung der Teleclub Set-Top-Box über ihr Abonnement zusätzliche Investitionen in eine weitere Set-Top-Box tätigen müssten, um solche neuen Angebote nutzen zu können. Es sei den Konsumenten nicht zuzumuten, mehrere Set-Top-Boxen zu kaufen, wozu sie gezwungen wären, wenn sie die Teleclub-Plattform wählen würden, aber gleichzeitig zum Beispiel Pay-per-View-Angebote nutzen möchten.

67. Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass vom Konsumenten erwartet werden darf, dass er sich über die Vorzüge der einzelnen Boxen informiert, die auf dem Markt erhältlich sind. Wenn also die von Cablecom bereitgestellten Angebote für die Konsumenten tatsächlich attraktiver sein sollten, weil sie über zusätzliche Dienste verfügen oder weil Cablecom aufgrund des Pay-per-View zur zeitlich früheren Ausstrahlung von Filmen berechtigt ist, was nach Ansicht von Cablecom im Hinblick auf die Wettbewerbsfähigkeit eine entscheidende Bedeutung hat, ist auch zu erwarten, dass Cablecom entsprechend Marktanteile gewinnen wird. Sollte sich in Zukunft erweisen, dass die Teleclub Set-Top-Box dereinst den interaktiven Dienstleistungen nicht Genüge zu tun vermag, wird sie kraft der dynamischen Effizienz des Marktes verdrängt werden und durch ein anderes System ersetzt werden.

68. Die Tatsache, dass Cablecom zusammen mit dem Pay-TV-Angebot noch interaktive Mediadienste auf der SwissFun-Plattform anbieten will, kann nicht als mangelnde Offenheit der Teleclub Set-Top-Box ausgelegt werden. Zudem wurde die Einschätzung des UVEK vom März 2002, wonach die Teleclub Set-Top-Box den Anforderungen des RTVG genüge, am 19. Juli 2002 vom BAKOM bestätigt und ist deshalb mit Sicherheit nicht überholt.

69. Die Einwände von Cablecom stellen deshalb keinen glaubhaften sachlichen Grund für die Koppelung der Aufschaltung des digitalen Teleclub-Programms an die Verwendung der Cablecom Set-Top-Box dar. Die nachstehenden Ausführungen zeigen zudem, dass die Frage nach den Vor- und Nachteilen der Set-Top-Boxen im vorliegenden Fall von untergeordneter Bedeutung ist.

70. Auf einem dynamischen, erst im Aufbau begriffenen Markt wie dem digitalen Pay-TV-Markt präsentiert sich die Situation zudem etwas anders: "Infrastruktur-Vorteile" sind auf solchen Märkten für die Entwicklung der Marktstruktur entscheidend. Ein Anbieter, der in dieser Phase über einen Nachteil verfügt, wird kaum auf eine genügende Anzahl Kunden kommen, um sich auf dem Markt behaupten zu können. Es ist Cablecom darin zuzustimmen, dass die digitale Verbreitung von Pay-TV-Angeboten eine Weiterentwicklung des analogen Pay-TV ist. Selbst wenn der digitale Pay-TV-Markt jedoch zurzeit noch ein Teilmarkt des Pay-TV-Marktes sein mag, ist dies in nächster Zukunft nicht mehr der Fall. Der Pay-TV-Markt wird bald ausschliesslich ein digitaler sein. Zudem bedingt die Umstellung vom analogen auf das digitale Fernsehen die Neuregelung des Marktzutritts für die Programmveranstalter, die dafür auf den Vertragsschluss mit den Kabelnetzbetreibern angewiesen sind. Aus diesem Umstand abzuleiten, dass der Wettbewerb auf dem Pay-TV-Markt funktioniere, da Teleclub ja weiterhin analoges Pay-TV anbieten könne, entbehrt deshalb jeglicher für die Annahme von "legitimate business reasons" geforderten Sachlichkeit.

71. Das BAKOM weist in seiner Auskunft vom 19. Juli 2002 mit Hinweisen auf die ökonomische Lehre und die europäische Rechtsprechung darauf hin: "dass im Zusammenhang mit Set-Top-Boxen so genannte Netzeffekte auftreten. Wenn es einem Veranstalter gelingt, als First Mover im Markt eine kritische Masse zu erreichen, setzen positive Feedbacks ein, die letztlich zu einer de facto-Standardisierung führen. Gelingt es einem Veranstalter, mit eigenen proprietären Boxen eine kritische Nutzermasse im Markt zu erreichen, entsteht für seine Konkurrenten ein hoher Druck, sich diesem Standard anzuschliessen. Weigern sie sich, dies zu tun, haben sie mit enorm hohen Marktzutrittsbarrieren zu rechnen, denn sie müssen das Publikum überzeugen, sich eine zweite Set-Top-Box zu beschaffen. Damit ist aber in der Regel nicht zu rechnen. Aufgrund des so genannten Lock-In-Effektes sind die Kunden faktisch in den bestehenden Netzwerken gefangen ...".

72. Für den vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass Teleclub eben gerade nicht mehr über ein proprietäres System verfügt, dies hingegen in Bezug auf die Cablecom Set-Top-Box noch ungeklärt ist. Zudem hat Cablecom durch die Verzögerungen beim Vertragsabschluss mit Teleclub diese Position des "first mover" bereits erreicht. Dadurch entsteht Cablecom ein Wettbewerbsvorteil, der nicht auf eigenen Leistungen beruht und zudem positive Reputationseffekte zur Folge hat. Wie die Weko im Entscheid "Blue Window" (RPW 1997/2, S. 168) ausführte, sind in solchen Märkten Reputationseffekte von Bedeutung. Derjenige Anbieter, der als erster über einen Wettbewerbsvorteil verfügen kann, profitiert noch lange davon. Wenn dieser Vorteil nicht auf eigene Innovationen oder andere Leistungen, sondern auf die Ausnützung einer beherrschenden Stellung zurückzuführen ist, liegt eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG vor. Es wurde im vorliegenden Fall glaubhaft gemacht, dass Cablecom ihren Wettbewerbsvorteil nicht durch eigene Innovation oder andere Leistungen erlangt hat, sondern in ihrer Eigenschaft als Kabelnetzbetreiberin mit Gebietsmonopol durch Ausnützung ihrer marktbeherrschenden Stellung.

2. Verweigerung von Geschäftsbeziehungen

73. Grundsätzlich kann der Kabelnetzbetreiber entscheiden, welche Signale zu welchen Bedingungen auf ihrem Netz aufgeschaltet werden. Laut Teleclub verweigert Cablecom seit April 2001 die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit Teleclub für die digitale Verbreitung des Teleclub-Programms auf dem Backbone-Netz. Teleclub wirft der Cablecom im Hinblick auf die Vertragsverhandlungen Verzögerungstaktik vor. Bisher hat Cablecom den Markteintritt von Teleclub im Bereich des digitalen Fernsehens erfolgreich verhindert. Da Cablecom selbst als Veranstalterin im digitalen Pay-TV-Markt aufgetreten ist, ist angesichts der Bedeutung des in Ziffer 71 f. und 88 ff. umschriebenen "first mover-advantage" nicht auszuschliessen, dass es sich bei der Verzögerung innerhalb der Vertragsverhandlungen um eine systematische Verdrängungsstrategie handelt.

74. Gemäss Cablecom erklärt sich die fehlende Einigung zwischen den Parteien in erster Linie damit, dass Teleclub nicht nur die Verbreitung ihres Programms im Sinn habe, sondern auf die direkte Beanspruchung von Bandbreite des Cablecom-Kabelnetzes und damit auf den entbündelten Zugriff auf ihre Kunden abziele. Teleclub wolle somit nicht einfach ihr Programm mittels Cablecom über deren Infrastruktur verbreiten lassen, sondern wolle deren Dienstleistung auf die Zurverfügungstellung von Bandbreite auf ihrem Kabelnetz reduzieren. Dazu gehöre notwendigerweise die Verwendung einer Teleclub eigenen digitalen Plattform, weshalb Teleclub immer auf ihrer eigenen Set-Top-Box beharrt habe und sämtliche Offerten der Cablecom zur Programmaufbereitung über die SwissFun-Plattform jeweils abgelehnt habe.

75. Dieser Auffassung kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden. Erstens geht aus dem Gesuch von Teleclub in keiner Weise hervor, dass diese einen entbündelten Zugriff auf das Cablecom-Netz verlangt. In den Rechtsbegehren beantragt Teleclub, "Cablecom sei zu befehlen, die digitalen Fernsehsignale der Teleclub AG ... zu übertragen". In der Stellungnahme vom 12. August 2002 zur Auskunft des BAKOM führt Teleclub aus: "Für das ihnen von Teleclub angelieferte Signal übernehmen die Kabelnetzbetreiber die Verbreitungsdienstleistung. Die Kabelnetzbetreiber übernehmen den Transport des Signalstroms und erbringen den Service für den Betrieb und das Management der Übertragung auf ihren Netzen. Da Teleclub ihren Signalstrom vollständig selbst (DVB-konform) aufbereitet, ist sie nicht auf weitere Dienstleistungen des Kabelnetzbetreibers angewiesen. Zur Sicherstellung wirksamen Wettbewerbs ist in diesem Zusammenhang einzig erforderlich, dass die Kabelnetzbetreiber anzuhalten sind, das Teleclub-Signal unverändert zu verbreiten ...".

76. Die Begründung von Cablecom für das fehlende Zustandekommen eines Vertrages entbehrt deshalb ihrer Grundlage und bildet keinen sachlichen Grund für die Verweigerung des Vertragsabschlusses.

3. Einschränkung der technischen Entwicklung

77. Teleclub behauptet mit Verweis auf das von ihr eingereichte Gutachten, dass die Cablecom Set-Top-Box nicht über die vom UVEK geforderte Offenheit verfügt. Cablecom macht demgegenüber geltend, die SwissFun Set-Top-Box sei in der Lage, andere Programme zu empfangen, nur sei zunächst eine vollständige Implementierung notwendig, die noch nicht vorgenommen worden sei, da dazu bisher auch kein Bedarf bestanden habe. Die "schlummernden" Funktionen der SwissFun Set-Top-Box seien mit einfachem Mittel zu aktiveren und würden die Auflagen des UVEK damit auch erfüllen. Cablecom behauptet, die SwissFun Set-Top-Box sei vielseitiger als die Teleclub Set-Top-Box und softwaremässig deutlich besser aufgerüstet.

78. Die Qualitäten der Set-Top-Boxen der beiden Parteien sind umstritten. Bisher wurde einzig die Teleclub Set-Top-Box vom UVEK geprüft und für gut befunden. Die Ergebnisse für die SwissFun Set-Top-Box stehen noch aus. Es kann damit jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Cablecom Set-Top-Box überlegen ist. Allerdings sind die einzelnen Vor- und Nachteile der Set-Top-Box der beiden Parteien in Bezug auf die Frage, ob das Verhalten von Cablecom geeignet ist, die technische Entwicklung einzuschränken, von untergeordneter Bedeutung. Mit der Weigerung von Cablecom, andere Set-Top-Boxen auf ihrem Netz zuzulassen, wird Infrastrukturwettbewerb verunmöglicht, was zur Einschränkung der technischen Entwicklung führt. Es ist daher glaubhaft, dass ein Verstoss gegen Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe e KG vorliegt.

4. Schlussfolgerungen

79. Im vorliegenden Fall ist Cablecom einerseits Netzbetreiberin und andererseits als Programmveranstalterin im Pay-TV-Markt Wettbewerberin von Teleclub. Teleclub hat glaubhaft gemacht, dass Cablecom auf dem Markt für die Übertragung von Fernsehsignalen zum Fernsehzuschauer über CATV-Netze in der Deutschschweiz marktbeherrschend ist und Teleclub auf die Verbreitungsdienstleistung von Cablecom angewiesen ist. Diese Verbindung erlaubt es Cablecom, ihre einzige Konkurrentin im Pay-TV-Markt zu diskriminieren.

80. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zudem, dass nach Auffassung der Wettbewerbskommission keine sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen beziehungsweise die Koppelung des Vertragsabschlusses an die Abgabe der Kundenverwaltung und die Verbreitung über die SwissFun-Plattform beziehungsweise mittels SwissFun Set-Top-Box ersichtlich sind.

III Ergebnis

81. Aus den vorstehenden Gründen erachtet es die Weko als glaubhaft gemacht, dass Cablecom ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Übertragung von Fernsehsignalen zum Fernsehzuschauer über CATV-Netze in der Deutschschweiz missbraucht und somit Artikel 7 Absatz 2 Buchstaben a, e und f KG verletzt. Das Vorliegen einer günstigen Entscheidprognose ist zu bejahen.

b. Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil für den wirksamen Wettbewerb

82. Bei der Frage nach dem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil wird geprüft, ob es für die Weko glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Endentscheid dem wirksamen Wettbewerb und - bei Anordnung auf Gesuch hin - subsidiär dazu der Gesuchstellerin ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.

83. In Bezug auf den wirksamen Wettbewerb ist ein solcher Nachteil insbesondere dann gegeben, wenn gravierende und irreversible Strukturveränderungen des betroffenen Marktes drohen. In Bezug auf die Gesuchstellerin liegt dieser Nachteil auf jeden Fall dann vor, wenn der Marktzutritt derselben bei einem Zuwarten ernsthaft in Frage gestellt wird. Zudem muss zwischen dem Nachteil und der wahrscheinlichen

unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ein Kausalzusammenhang bestehen (RPW 1999/2, S. 204 ff., Ziff. 42).

84. Die Verweigerung der Aufschaltung des digitalen Programms von Teleclub führt dazu, dass Cablecom praktisch über ein Monopol im Bereich des digitalen Pay-TV in der Deutschschweiz verfügen würde, denn Teleclub ist momentan die einzige Konkurrentin von Cablecom und 80% der heutigen Abonnenten von Teleclub sind ausschliesslich via Cablecom zu erreichen. Ohne die Übertragung der digitalen Signale via das Cablecom Kabelnetz lässt sich ein Marktzutritt durch Teleclub nicht gewinnbringend realisieren. Aufgrund hoher sunk costs, technischer Hürden und einem grossen Zeitbedarf, welche mit einem Zutritt auf den Pay-TV-Markt verbunden sind, ist auch nicht zu erwarten, dass innert absehbarer Zeit andere Anbieter auftreten werden, die für Wettbewerb unter Pay-TV-Anbietern sorgen könnten (vgl. dazu auch Entscheid der EG-Kommission vom 27. Mai 1998 i.S. Bertelsmann/Kirch/Premiere, S. 14, betr. hohen Investitionsbedarf für die Installation einer alternativen technischen Infrastruktur für die Übertragung von Pay-TV).

85. Mit dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen muss verhindert werden, dass Cablecom die Stellung auf dem Markt als einzige Anbieterin eines digitalen Pay-TV auf Kosten wirksamen Wettbewerbs auszubauen vermag. Cablecom selbst macht - bezogen auf Teleclub - geltend, "Teleclub will damit erreichen, dass möglichst viele Kunden an die Teleclub eigene digitale Plattform gebunden sind, da nicht zu erwarten ist, dass ein solcher Kunde, nachdem er die Set-Top-Box über sein Abonnement finanziert, nochmals Geld in eine weitere Set-Top-Box investiert (sei es durch Kauf oder Miete), die auch zusätzliche Dienste wie Pay-per-View und so weiter bereitstellen kann".

86. Cablecom hat sich diese Argumentation auch bezüglich der eigenen Set-Top-Box anzurechnen: Kunden, die sich für den Kauf der Cablecom Set-Top-Box entscheiden, werden genau so wenig auf diejenige von Teleclub ausweichen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung, dass umstritten ist, ob die vom BAKOM geforderte Offenheit der Set-Top-Box im Fall von Cablecom erfüllt ist. Das von Teleclub eingereichte Gutachten kommt jedenfalls zum Schluss, dass dies nicht der Fall ist. Da Cablecom erst seit dem 26. Juni 2002 im Besitze einer Veranstalterkonzession ist, hat das BAKOM die Set-Top-Box von Cablecom bislang noch nicht geprüft, so dass dieser Punkt derzeit noch ungeklärt ist. Das BAKOM hat jedoch eine entsprechende Studie in Auftrag gegeben. Es ist also nicht gesichert, dass das Programm von Teleclub empfangen werden könnte, wenn die Aufschaltung des Programms zwar vorgenommen würde, jedoch über die Set-Top-Box von Cablecom laufen müsste.

87. Die Gefahr, dass sich Strukturen etablieren, die aus wettbewerbsrechtlicher Sicht gravierende Nachteile aufweisen, liegt deshalb auf

der Hand, umso mehr als im vorliegenden Fall Cablecom neu auch als direkte Konkurrentin von Teleclub auf dem Pay-TV-Markt auftritt beziehungsweise am 17. September 2002 aufgetreten ist.

88. Teleclub wäre ohne Verzögerung des Vertragsabschlusses seit Monaten in der Lage, ein digitales Fernsehprogramm anzubieten. Teleclub wäre damit die erste Anbieterin eines entsprechenden Fernsehens gewesen. Durch die Verzögerungstaktik von Cablecom bei den Vertragsverhandlungen ist es nun Cablecom gelungen, als erste und vorerst einzige Anbieterin eines digitalen Pay-TV auf den Markt zu treten. Bereits diese Tatsache begründet einen Nachteil, der für Teleclub nicht wieder gutzumachen ist. Der Branchenverband Swisscable bestätigt in seiner Stellungnahme die in Ziffer 71 f. beschriebenen Netzeffekte und führt in diesem Zusammenhang Folgendes aus:

"... Dabei setzt sich eben gerade nicht die beste Set-Top-Box oder die offenste und diskriminierungsfreieste noch diejenige, die am meisten Dienste und Programme anbietet, durch. Vielmehr ist entscheidend, wer den Markt als Erster massiv zu beeinflussen vermag".

89. Mit dem vorliegenden Entscheid soll deshalb im Interesse des wirksamen Wettbewerbs sichergestellt werden, dass von Anfang an beide Systeme auf dem Markt eingesetzt werden können und somit Wettbewerb bezüglich der technischen Infrastruktur herrscht. Dies gilt auch im Hinblick auf die Entwicklung von Digitalfernseh- oder Videogeräten, die in der Lage sind, die Aufgaben der heutigen Set-Top-Boxen selbst auszuführen.

90. Wenn sich nämlich der führende Kabelnetzbetreiber - und mit ihm der Branchenverband - von Anfang an auf ein System festlegt, und sich gleichzeitig ohne sachliche Gründe weigert, auf seinem Netz alternative Plattformen zu dulden, drohen nicht nur irreversible Strukturen zu entstehen, sondern es wird auch die technische Entwicklung gehemmt. Der Kabelnetzbetreiber erlangt eine so genannte "Gate-Keeper" Position, die es ihm erlaubt, seine Marktmacht auch auf benachbarte Märkte auszudehnen, indem er in verstärktem Masse die Kontrolle über das auf seinem Netz verbreitete Programmangebot innehat. Auch Swisscable folgert in seiner Stellungnahme zu den Auskünften des BAKOM aus Artikel 42 RTVG, dass es der Kabelnetzbetreiber ist, der aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen entscheidet, welche Programme er aufschaltet.

91. Der daraus entstehende Nachteil ist aus Sicht des wirksamen Wettbewerbs mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht leicht wieder gutzumachen. Dieser Problematik wurde bereits im Entscheid der Weko im Massnahmeverfahren von 1999 besondere Beachtung geschenkt. Das "media Trend Journal" 7/8 2002 schätzt die Situation im deutschsprachigen Raum folgendermassen ein:

"Die Schweiz wird in Bezug auf den Anteil der digitalen Haushalte insgesamt im Jahr 2005 den letzten Platz im deutschsprachigen Raum belegen".

Dies mag nicht zuletzt damit zusammenhängen, dass in der Schweiz bislang mit dem Scheitern der Markteinführung der "d-Box" von Teleclub im Jahr 1999 kein Innovationswettbewerb entstehen konnte. Mit der Nichtzulassung der damaligen Box wurde anderen möglichen Konkurrenten der Wettbewerbsdruck genommen. Es darf vermutet werden, dass in Bezug auf den Innovationswettbewerb im heutigen Zeitpunkt bereits Nachteile eingetreten sind, die nicht mehr wieder gutzumachen sind.

92. Aus diesen Gründen ist es unerlässlich, dass das Teleclub-Programm mit der Teleclub Set-Top-Box aufgeschaltet wird, damit der Anreiz für Cablecom geschaffen wird, die eigene Set-Top-Box jederzeit auf den neusten Stand der Technik zu bringen.

93. Im Ergebnis droht sowohl dem wirksamen Wettbewerb als auch Teleclub ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, welcher kausal durch das Verhalten von Cablecom verursacht wird.

c. Dringlichkeit

94. Dringlichkeit ist gegeben, wenn davon ausgegangen werden muss, dass der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil vor Erlass des Hauptentscheides eintreten wird.

95. Das Verhalten von Cablecom ist mit ausreichender Wahrscheinlichkeit geeignet, auf Dauer den (Innovations-)Wettbewerb im Bereich des digitalen Abonnementsfernsehens auf kartellgesetzwidrige Weise zu beschränken. Die Wettbewerbsmöglichkeiten von Teleclub als einzige Konkurrentin von Cablecom auf dem Pay-TV-Markt sind ohne Vertrag mit Cablecom nicht nur erheblich eingeschränkt, sondern praktisch inexistent, während Cablecom monatlich eine Vielzahl sich langfristig bindender Kunden gewinnen wird. Folglich wird bei Andauern dieser Situation namentlich die Differenz bezüglich der Marktanteile immer grösser.

96. Durch die Tatsache, dass Cablecom mit dem eigenen digitalen Pay-TV bei Erlass dieser Verfügung bereits auf dem Markt ist, drohen die oben beschriebenen Nachteile unmittelbar einzutreten und dem wirksamen Wettbewerb Schaden zuzufügen, der im Nachhinein nicht mehr zu beheben wäre. Die Dringlichkeit ist deshalb ungeachtet der Geschwindigkeit des Wachstums des Marktes für digitales Fernsehen in der Schweiz gegeben.

97. Das Argument von Cablecom, wonach der Pay-TV-Markt die digitale und analoge Verbreitung von Pay-TV-Angeboten umfasse und das analoge Teleclub-Programm schliesslich weiterhin verbreitet werde, ist überdies auch deshalb unbehelflich, weil Cablecom beziehungsweise

Swisscable in Bezug auf das analoge Pay-TV auf der SwissFun-Homepage folgendermassen Werbung betreiben: "... SwissFun, der digitale Kabelanschluss, wird die Zukunft des Fernsehens in der Schweiz bestimmen. Denn die analogen Anschlüsse sind an ihre Grenzen gestossen und schon bald Geschichte" (vgl. dazu auch Ziff. 70 f.).

98. Der Nachteil für Teleclub als derzeit einzige Wettbewerberin von Cablecom, sich im betreffenden Markt nicht etablieren zu können, wird mit zunehmender Zeit immer gravierender, weshalb ohne Verzug zu reagieren ist. Es kann nicht bis zum Hauptentscheid zugewartet werden.

d. Verhältnismässigkeit

99. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig, wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich vorliegenden beziehungsweise eintretenden Nachteil abzuwenden, sie erforderlich sind, und wenn die Interessen an der Anordnung solcher Massnahmen die entgegenstehenden Interessen überwiegen.

100. Cablecom zu verpflichten, das digitale Programm von Teleclub aufzuschalten, ohne es an die im Sachverhalt geschilderten Bedingungen zu koppeln, ist eine geeignete Massnahme, den wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten, weil damit die beiden einzigen Anbieterinnen eines digitalen Pay-TV in der Deutschschweiz Zugang zum Markt erhalten, ohne dass Cablecom über monatelangen Vorsprung verfügt beziehungsweise ohne dass Teleclub als einzige Konkurrentin möglicherweise vom Markt verdrängt wird.

101. Cablecom macht geltend, der Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss dem Gesuch von Teleclub würde für Cablecom enormes Schadenspotenzial bergen. Durch die Übertragung des digitalen Teleclub-Programms über die Teleclub Set-Top-Box würde Cablecom infolge der zu erwartenden Fehlfunktionen im Kabelnetz ein Schaden drohen, der pro Ereignis leicht einen sechsstelligen Frankenbetrag ausmachen könne. Cablecom behauptet, dabei handle es sich nicht um reine Mutmassungen, sondern um eine Prognose, die sich auf praktische Erfahrungen der Cablecom im Zusammenhang mit dem Betrieb und Unterhalt des eigenen Kabelnetzes stütze. Cablecom verzichtet allerdings auf eine Substantiierung dieser Behauptung. Der Gesuchsantwort kann nicht entnommen werden, auf welche Art von Erfahrungen sich Cablecom stützten will. Zudem wurden diese Einwände sowohl durch die Auskünfte des BAKOM als auch durch die von Teleclub eingereichten Beweismittel entkräftet (vgl. Ziff. 59 ff. hievor).

102. Cablecom macht weiter geltend, dass sie durch die von Teleclub beantragten Massnahmen in ihren Eigentumsrechten und in ihrer Wirtschaftsfreiheit tangiert würde, da damit letztlich eine Entbündelung des Netzwerkes verbunden wäre. Entgegen der Ansicht der Cablecom geht es jedoch nicht um Entbündelung, sondern um die

Verbreitung des digitalen Programms von Teleclub, ohne dass Cablecom diese Dienstleistung, die sie bereits für Teleclub für deren analoges Programm vornimmt, an neue Bedingungen knüpfen soll. Das BAKOM hat betreffend Unterschiede bei der Weiterverbreitung des analogen zum digitalen Programm festgehalten, dass die Einspeisung eines digitalen Datenstroms in ein Kabelnetz nicht mehr Aufwand verursacht als dies bei einem herkömmlichen analogen Programm der Fall sei. Bei den beantragten Massnahmen geht es daher nicht, wie Cablecom es darstellt, um die Erweiterung einer Dienstleistung oder gar die Aushöhlung ihrer Eigentumsrechte, sondern letztlich um deren Beibehaltung.

103. Die Erforderlichkeit dieser Massnahme ergibt sich aus der Notwendigkeit für Teleclub, über den Zugang zum Kabelnetz zu verfügen, um das Programm einer genügend grossen Anzahl von Abonnenten anzubieten und somit wirksamen Wettbewerb entstehen zu lassen. Im Interesse wirksamen Wettbewerbs geht es darum sicherzustellen, dass alle potenziellen Anbieter mindestens über ähnliche Startvoraussetzungen verfügen. Obwohl ein gewisser Vorsprung von Cablecom auch mit Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht mehr aufzuholen ist, wird er mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen immerhin gemildert.

104. Teleclub hat im Hinblick auf die Einführung des digitalen Fernsehens die ursprünglich nicht für andere Programme zugängliche Set-Top-Box überarbeitet und verfügt nun über eine vom BAKOM bewilligte Box, die mit anderen digitalen Programmen, namentlich mit den SwissFun-Programmen von Cablecom kompatibel ist. Das SwissFun-Angebot von Cablecom ist auch für Abonnenten des Teleclub-Programms mit der Teleclub Set-Top-Box empfangbar.

105. Es sind deshalb keine anderen dieser Massnahme entgegenstehenden Interessen von Cablecom ersichtlich als das Anstreben einer Monopolstellung auf dem Pay-TV-Markt. Dieses Interesse vermag die Interessen an der unbehinderten Entwicklung dieses Marktes nicht zu überwiegen. Andere Nachteile, namentlich technische Risiken für das Kabelnetz für Cablecom, wurden nicht glaubhaft gemacht beziehungsweise sind namentlich durch die Auskunft des BAKOM und das von Teleclub eingereichte Gutachten sowie die Tatsache, dass andere Kabelnetzbetreiber bereits mit zwei parallelen Plattformen einwandfrei arbeiten, entkräftet worden.

106. Aus diesen Gründen ist die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verhältnismässig.

e. Ergebnis

107. Aus den oben erwähnten Gründen ergibt sich, dass die materiellen Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt sind. Deshalb rechtfertigt es sich, Cablecom mit vorliegender vorsorglicher Massnahme zu verpflichten, die digitalen Fernsehsignale der Teleclub zu übertragen und es Cablecom zu untersagen, diese Übertragung von der Bedingung der Abgabe der Kundenverwaltung an Cablecom abhängig zu machen sowie Teleclub zu behindern, ihre ADB Set-Top-Box einzusetzen.

108. Teleclub beantragt, es sei Cablecom anzuweisen, die gleichen Preise zu verlangen, die für die Übertragung des analogen Programms bezahlt wurden. Zudem macht Teleclub die Begehren um Übertragung der digitalen Signale für das Backbone und die Ortsnetze getrennt geltend und verlangt die Entkoppelung der Übertragung über das Backbonenetz von derjenigen über das Ortsnetz. Weiter verlangt Teleclub den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen Swisscable. Dazu ist festzuhalten, dass die Weko nicht an die Anträge der Gesuchstellerin gebunden ist, sondern von Amtes wegen diejenigen vorsorglichen Massnahmen anordnet, die für wirksamen Wettbewerb als notwendig erscheinen (RPW 1997/4, S. 607 ff., Recymet SA). Es ist nicht Sinn und Zweck des Kartellgesetzes, einzelnen Wettbewerbern eine privilegierte Stellung zu verschaffen. Die Weko erachtet es deshalb als nicht angezeigt, sich im Einzelnen mit sämtlichen Anträgen von Teleclub auseinander zu setzen und zu begründen, weshalb ihnen nicht im beantragten Umfang stattgegeben wird.

109. Da Anhaltspunkte dafür bestehen, dass unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen, ist gestützt auf Artikel 27 KG eine Untersuchung zu eröffnen.

4. Entzug der aufschiebenden Wirkung

110. Gemäss Artikel 55 Absatz 1 VwVG kommt der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. Die Vorinstanz kann jedoch gestützt auf Artikel 55 Absatz 2 VwVG einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, sofern die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat.

111. Sie muss in diesem Zusammenhang prüfen, ob Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen. Im Übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hierfür überzeugende Gründe geltend machen kann (BGE 110 V S. 40, E.5b; RPW 1999/3, S. 502).

112. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung bei vorsorglichen Massnahmen im Bereiche des Kartellgesetzes ruft nach besonderer Zurückhaltung. Einerseits, weil nach dem Willen des Gesetzgebers Zwischenverfügungen in einem "beschleunigten" Verfahren auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen sind (Art. 50 VwVG), und andererseits, weil es den Beteiligten frei steht, zum Schutze allfälliger Ansprüche, die aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung entstehen, an den Zivilrichter zu gelangen (Art. 17 KG). Deshalb stehen im verwaltungsrechtlichen Verfahren in erster Linie volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen oder marktbeherrschenden Unternehmen im Vordergrund (RPW 1999/3, S. 502).

113. Da der Entzug der aufschiebenden Wirkung Teil der vorsorglichen Massnahme darstellt, müssen zu deren Anordnung die entsprechenden materiellen Voraussetzungen erfüllt sein. Diese bestehen aus dem kumulativen Zusammentreffen einer günstigen Entscheidprognose, eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils sowie der Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der beabsichtigten vorsorglichen Massnahme. Grundsätzlich kann jedoch im vorliegenden Fall auf die in Ziffer 35 ff. beschriebenen Erwägungen verwiesen werden.

114. Wie oben erwähnt, wurde im vorliegenden Fall glaubhaft gemacht, dass Gründe dafür bestehen, dringende Massnahmen anzuordnen, damit Teleclub als einzige Wettbewerberin auf dem Pay-TV-Markt nicht von Cablecom aus dem Markt gedrängt wird und Innovationswettbewerb in Bezug auf die technische Infrastruktur entstehen kann. Aus denselben Gründen besteht ein Interesse daran, dass diese Massnahmen sofort vollstreckbar werden und einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt.

115. Cablecom ist Mitte September 2002 mit einem Konkurrenzprodukt von Teleclub gestartet und wird als erste Anbieterin digitales Pay-TV anbieten. Wie namentlich in Ziffer 71 f. unter Verweis auf die Ausführungen des BAKOM dargelegt wurde, wird Cablecom als "first mover" über gravierende Wettbewerbsvorteile gegenüber der derzeit einzigen möglichen Wettbewerberin verfügen, die möglicherweise zu einer de facto-Standardisierung in Bezug auf die technische Infrastruktur führen. In diesem Zusammenhang ist es zusätzlich von Bedeutung, dass die Kompatibilität der Cablecom-Set-Top-Box mit dem Teleclub-Programm vorläufig bestritten ist und vom BAKOM erst untersucht wird. Die Erwägungen in Ziffer 57 ff. zeigen, dass Anhaltspunkte bestehen, dass dieser Wettbewerbsvorteil nicht durch eigene Innovationen oder andere Leistungen, sondern durch Ausnützung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG erlangt wurde.

116. Deshalb ist es wichtig, dem einzigen Konkurrenten von Cablecom so rasch wie möglich den Markteintritt zu ermöglichen und so einen wirksamen Wettbewerb von Beginn weg zu garantieren. Dazu ist aber die sofortige Gleichbehandlung beider in den Markt für digitales Pay-TV eintretender Anbieter notwendig. Falls eine allfällige Beschwerde aufschiebende Wirkung hätte, würde dies bedeuten, dass angesichts der "Gate-Keeper"-Position von Cablecom sowie der vom BAKOM beschriebenen Netzeffekte irreversible Strukturveränderungen auf dem Pay-TV-Markt drohen, die nicht mit dem wirksamen Wettbewerb zu vereinbaren wären.

117. Zudem bringt das nachträgliche Aufbrechen festgefahrener Marktstrukturen zur Korrektur des Wettbewerbs viel mehr Schwierigkeiten mit sich, als der frühzeitige Erlass wirksamer Regelungen. Es besteht also die Gefahr, dass ohne sofortige, unmittelbar wirksame Intervention der Wettbewerbsbehörde dem wirksamen Wettbewerb ein Schaden entstünde, der im Nachhinein nicht mehr zu beheben wäre.

118. Es besteht also ein überwiegendes öffentliches Interesse an der unverzüglichen Sicherstellung wirksamen Wettbewerbs durch vorsorgliche Massnahmen. Dieses überwiegt das einzige ersichtliche private Interesse der Cablecom, als erste beziehungsweise konkurrenzlose Anbieterin mit einem digitalen Pay-TV auf dem Markt aufzutreten (vgl. Ziff. 101 ff.).

119. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen die vorliegende Verfügung muss aus diesen Gründen entzogen werden.

C. KOSTEN

120. Über die Kosten für dieses Verfahren wird mit dem Entscheid in der Hauptsache entschieden.

D.