Swisscom Fixnet AG/WLAN AG

1. Zusammenschlussvorhaben

1. Am 30. Januar 2003 ist beim Sekretariat der Wettbewerbskommission die vollständige Meldung des rubrizierten Zusammenschlussvorhabens eingegangen.

2. Beteiligte Unternehmen

Swisscom Fixnet AG (nachfolgend: SFN), Ittigen, ist eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht, die ihre Haupttätigkeiten gemäss Handelsregistereintrag im Anbieten von Fernmelde- und Informatikdiensten im In- und Ausland, insbesondere im Bereich der Festnetzkommunikation sowie den damit zusammenhängenden Produkten und Dienstleistungen ausübt. Daneben ist im Gesellschaftszweck vorgesehen, sich an anderen Unternehmen zu beteiligen.

WLAN AG, München, ist eine nach Deutschem Recht konstituierte Aktiengesellschaft. Ihre Geschäftstätigkeit besteht im Anbieten von

drahtlosem Internetzugang mittels Nutzung der WLAN 1-Technologie. Sämtliche Beteiligungen an der WLAN AG werden von den vier Gründungsmitgliedern und sechs Finanzinvestoren gehalten.

3. Geplantes Vorhaben

SFN plant, sämtliche Aktien der WLAN AG aufzukaufen. Die Einzelheiten sind in einem dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) vorliegenden Vertrag 2 geregelt. Die somit akquirierte Gesellschaft wird in die European PWLAN AG, Ittigen, eine neugegründete 100%ige Tochtergesellschaft der SFN 3, eingegliedert. Damit erlangt die SFN die alleinige Kontrolle über die WLAN AG.

2. Meldepflichtiger Unternehmenszusammenschluss

4. Der Tatbestand der Kontrollübernahme gemäss Artikel 1 der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4; nachfolgend: VKU) ist durch den beschriebenen Vorgang (Share Purchase) erfüllt, und es liegt demnach ein Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b des Kartellgesetzes (SR 251; nachfolgend: KG) vor.

5. Folgende Umsätze wurden von den beteiligten Unternehmen 2001 erzielt:

1 Wireless Local Area Network: Mobiler (drahtloser) Internetzugang wird mittels Funkkontakt zwischen (Kleinst-)Sendeanlagen und einem portablen PC hergestellt. Dieser empfängt das Signal über eine spezielle WLAN-Netzwerkkarte (WLAN-PCMIA-Card). Die Sendeanlagen versorgen durchschnittlich ein Gebiet von 100 Metern im Umkreis der jeweiligen Antenne. Es handelt sich somit um eine Technologie, die geeignet ist, an räumlich klar begrenzten und hochfrequentierten Orten (so genannten Hotspots) Internetzugang zu gewähren. Die Abrechnung erfolgt (im Falle von Swisscom) entweder über die Handy-Rechnung oder über im Voraus bezahlte "Value-Cards". Für weitere Informationen zum Thema: http://www.bakom.ch/de/telekommunikation/forschung/wlan/ http://www.ascom.com/ecore/WebObjects/ecore.woa/de/showNode/siteNodeID_59477_conte ntID_194495_languageID_30.html http://www.swisscom-mobile.ch/Objekte/vipsystemeupload20749_PWLan_Hotspot_dt.pdf http://www.nzz.ch/2003/02/04/hy/page-article8NDC8.html

2 Share Purchase and Transfer Agreement vom 28. Januar 2003

3 Die SFN plant gemäss eigenen Angaben, noch weitere ausländische Nischenanbieter im WLAN-Bereich zu akquirieren. Sämtliche dieser Gesellschaften sollen in die European PWLAN AG eingegliedert werden. Das "P" in PWLAN steht übrigens für "Public", um die (hier interessierende) kommerzielle Nutzung von ebenfalls erhältlichen Heimapplikationen (drahtloses "Surfen" in der ganzen Wohnung o.Ä.) abzugrenzen.

Weltweit:

Unternehmen Umsatz in CHF

SFN 14'174 Mio.

WLAN AG [...]*

Kumuliert 14'174,1 Mio.

*Geschäftsgeheimnis

Schweiz:

Unternehmen Umsatz in CHF

SFN 10'366 Mio.

WLAN AG 0 Mio.

Kumuliert 10'366 Mio.

6. Die beteiligten Unternehmen erreichen die Umsatzschwellen von Artikel 9 Absatz 1 KG somit nicht.

7. Meldepflicht gestützt auf Artikel 9 Absatz 4 KG

Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert ist.

Aufgrund eines entsprechenden Beratungsmandats teilte das Sekretariat SFN (bzw. deren Rechtsvertretung) mit, dass es die Meldepflicht des rubrizierten Vorhabens gestützt auf Artikel 9 Absatz 4 KG aus folgenden Gründen als erfüllt erachte:

?? Im Entscheid Telecom PTT/Blue Window (Recht und Politik des Wettbewerbs, nachfolgend: RPW, 1997/2, S. 161 ff.) hatte die Wettbewerbskommission eine beherrschende Stellung der heutigen Swisscom im Markt für Festnetztelefonie festgestellt 4.

4 Vgl. die Vorbehalte im Beratungsschreiben des Sekretariats vom 16. Januar 2003 betreffend Anwendbarkeit der (im zitierten Entscheid) getroffenen Marktdefinition auf die heutigen (technischen) Gegebenheiten in diesem Bereich.

?? Im Entscheid Swisscom/UTA (RPW 1998/3, S. 412 ff.) war für einen ähnlich gelagerten Sachverhalt die Meldepflicht gestützt auf Artikel 9 Absatz 4 KG ohne weiteres bejaht worden.

?? Im Sinne einer Arbeitshypothese wurde ein eigener Markt für WLAN-Internetzugang angenommen. Aufgrund der Tatsache, dass im heutigen Zeitpunkt diejenigen Daten, die mittels WLAN-Technologie ins Netz gespiesen oder vom Netz bezogen werden (Up- bzw. Download) irgendwann das Festnetz beanspruchen und deshalb Abhängigkeiten zu letzterem nicht a priori ausgeschlossen werden können, ist dieser Markt demjenigen der Festnetztelefonie (mindestens) nachgelagert. Das Tatbestandsmerkmal von Artikel 9 Absatz 4 KG, letzter Teilsatz, ist somit erfüllt 5.

?? Der Sachverhalt liegt im Geltungsbereich des KG. Die Anforderungen an das Auswirkungsprinzip in Artikel 2 Absatz 2 KG sind in diesem Fall erfüllt, da nicht ausgeschlossen werden konnte, dass mit der Akquisition der WLAN AG ein potenzieller Konkurrent (der Swisscom Mobile AG, welche diesen Markt in der Schweiz bereits intensiv bearbeitet) vom Schweizer Markt ferngehalten wird 6.

Das Zusammenschlussvorhaben ist aus den genannten Gründen nach Massgabe von Artikel 9 Absatz 4 KG meldepflichtig 7.

3. Beurteilung

8. Vorab gilt es abzuklären, welche relevanten Märkte für die Beurteilung dieses Zusammenschlusses abgegrenzt werden müssen. Dabei ist die Sicht der Marktgegenseite entscheidend. Es ist zwischen einem sachlich und einem räumlich relevanten Markt zu unterscheiden (vgl. Art. 11 Abs. 3 VKU).

9. Sachlich relevanter Markt

Im Sinne einer Arbeitshypothese können zwei verschiedene Bereiche berücksichtigt werden:

Einerseits geht es sachlich darum, dem Endkonsumenten (nachgelagerte Marktgegenseite) an bestimmten, hochfrequentierten Orten breitbandigen Zugang zum Internet zu verschaffen. Die Wettbewerbskommission hat sich verschiedentlich mit ähnlichen Fragen beschäftigt. Im Entscheid i.S. ADSL-Angebot der Swisscom (RPW 2002/3, S. 440 ff.) wurden ein Retail- und ein Wholesale-Markt für Breitbanddienste definiert. Im Lichte dieses Ansatzes könnte man für den vorliegenden Fall ebenfalls von einem Retail-Markt für Breitbanddienste ausgehen.

5 Auch hier gelten die in Fussnote 3 erwähnten Vorbehalte.

6 Es muss vorausgeschickt werden, dass die WLAN AG gemäss Angaben der SFN nach erfolgter Übernahme keinerlei eigene Geschäftstätigkeiten in der Schweiz aufzunehmen gedenke. 7 SFN bestritt die Meldepflicht aufgrund prozessökonomischer Überlegungen nicht. Sie behielt sich allerdings vor, dies künftig bei ähnlich gelagerten Fällen zu tun.

Der Internet-Zugang mittels Nutzung der WLAN-Technologie scheint jedoch einige Besonderheiten aufzuweisen. Ein Unterschied kann zum Beispiel darin gesehen werden, dass erstmals ein "Patchwork" von Zugangsmöglichkeiten geschaffen wird, welches die Nutzer (im Rahmen des jeweiligen Geschäftsmodells) systematisch an öffentlich zugänglichen Orten versorgt. Es existieren zwar bereits heute Hotels, Restaurants oder Flughafen-Lounges, die Internetzugang über konventionelle (Steckdosen-)Anschlüsse bieten; diese sind bis dato aber eher eine Randerscheinung, da es in der alleinigen Opportunität der Eigentümerschaft steht, eine solche Infrastruktur bereitzustellen oder nicht. Mit der kommerziellen Nutzung und Verbreitung der WLAN-Technologie werden die Eigentümer von interessanten Objekten jedoch im Rahmen des Akquisitionsprozesses aktiv umworben, was die Wahrscheinlichkeit der Schaffung der oben erwähnten "Patchwork-Infrastruktur" erheblich steigert. Im Endeffekt wird der Endkunde an einer grösseren Anzahl von Orten von dieser Dienstleistung profitieren und somit gesamthaft mobiler online sein können.

Aber selbst im Vergleich mit öffentlich zugänglichen Orten, wo konventioneller Zugang geboten wird, bestehen aus Sicht des Nutzers eventuell Unterschiede. So kann er sich im Bereich des Versorgungsgebiets der jeweiligen WLAN-Antenne (Hotspots) zum Beispiel frei bewegen beziehungsweise platzieren, was letztlich seinen Komfort und seine Bewegungsfreiheit steigert.

Zusammenfassend kann somit gesagt werden, dass die Substituierbarkeit des WLAN-Zugangs zum herkömmlichen Breitbanddienst zumindest hinterfragbar ist. Bezüglich der heute vorhandenen Technologien im Mobilfunkbereich, welche Datenübertragung 8 erlauben (GPRS 9, HSCSD 10; beide auf dem GSM 11-Standard beruhend), dürfte keine als Substitut zur WLAN-Technologie bezeichnet werden können. Dies erstens, da eine viel lückenlosere Netzabdeckung im Vergleich zum beschriebenen "Patchwork" besteht und zweitens, da die Übertragungskapazitäten viel geringer sind 12.

8 Mit Ausnahme der Sprachkommunikation 9 General Packet Radio Services 10 High Speed Circuit Switched Data

11 Global System for Mobile Communications 12 GPRS: 10-40 kbit/s; HSCSD: ca. 40 kbit/s; WLAN: max. 2Mbit/s, unter Berücksichtigung der in Fussnote 10 (nachstehend) angebrachten Vorbehalte

Allerdings ist wiederum fraglich, ob diese Aussagen auch für die kommende dritte Generation des Mobilfunks gelten. Was die geplante (flächendeckende) Netzabdeckung von UMTS 13 betrifft, wird ein Unterschied bestehen, der gegen eine Substituierbarkeit spricht. Bei den Übertragungskapazitäten dürfte allerdings eine Angleichung stattfinden 14, welche zumindest für eine partielle Substitutionsfähigkeit spräche.

Für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlusses wird von der engstmöglichen Marktabgrenzung, einem eigenständigen Retail-Markt für WLAN-Breitbanddienste (nachfolgend: Retail-Markt), ausgegangen, da, wie sich noch zeigen wird, selbst bei dieser Marktdefinition keine wettbewerbsrechtlichen Probleme bestehen.

Andererseits kann, mit Blick auf die Eigentümer von potenziellen Hotspots (vorgelagerte Marktgegenseite), ein Markt abgegrenzt werden, der sich durch die Nachfrage bezüglich Errichtung der fraglichen Zugangsinfrastruktur (WLAN-Antennen, Verbindungen ins Festnetz etc.) auszeichnet. So dürfte es für Hotel- oder Restaurantbesitzer, Kaufhausbetreiber oder (im Rahmen der Tourismusförderung) auch Gemeinden beziehungsweise Stadtzentren interessant sein, ihren Gästen diese Infrastruktur zur Verfügung stellen zu können. Bezüglich der (technischen) Eingrenzung dieses Markts kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Es ist demnach ein Infrastrukturmarkt für WLAN-Breitbanddienste (nachfolgend: Infrastrukturmarkt) zu definieren 15.

10. Räumlich relevanter Markt

Da die Rollout-Tätigkeiten der heute aktiven Betreiber die ganze Schweiz erfassen, wird für den vorliegenden Zusammenschluss und damit für die oben definierten sachlich relevanten Märkte je ein räumlich relevanter Markt abgegrenzt, der sich auf die ganze Schweiz erstreckt.

13 Universal Mobile Telecommunications System

14 Vor allem, wenn man berücksichtigt, dass die tatsächlich erzielte Übertragungsleistung im Falle von WLAN von verschiedenen Faktoren abhängt: LOS (Line of Sight = Sichtkontakt zur Antenne), Entfernung des Nutzers zur Antenne, Anzahl Nutzer, die über die gleiche Antenne Zugang beanspruchen

15 Bezüglich Hotspots-tauglicher Orte bzw. Lokalitäten sei hier gesagt, dass diese eventuell eine limitierte Ressource sein könnten, was allerdings stark vom Geschäftsmodell und den Vertragspraktiken (problematisch könnten z.B. Exklusivverträge betreffend Bahnhöfe oder allgemein langjährige Vertragsbindungen sein) des jeweiligen Betreibers abhängen wird.

11. Betroffene Märkte gemäss Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU

Aufgrund der Tatsache, dass sich die kommerzielle Verbreitung der WLAN-Technologie erst im Aufbau befindet, sei bereits vorweg bemerkt, dass die nachfolgend genannten Daten Schätzungen darstellen. Verlässliche Marktdaten beziehungsweise -analysen oder -statistiken sind noch nicht vorhanden. Da es sich infolge der äusserst frühen Marktphase um einen entsprechend dynamischen Markt handelt, stellt sich damit auch gleichzeitig die Frage nach der Aussagekraft dieser Zahlen.

Für die Berechnung des gesamten Marktvolumens beziehungsweise der Marktanteile der einzelnen Players wurde

?? für den Retail-Markt auf die Anzahl aktiver Hotspots und

?? für den Infrastrukturmarkt auf die Anzahl vertraglich gebundener Hotspotpartner abgestellt.

Dabei ergeben sich folgende Werte:

Marktvolumen PWLAN in der Schweiz (Stand 31.12. 2002)

Retail-Markt 140 aktive Hotspots

Infrastrukturmarkt [...]*

*Geschäftsgeheimnis

Betroffene Märkte in der Schweiz (Marktanteile 2002) (Stand 31.12.2002)

Swisscom WLAN AG

Anzahl Hotspots

Marktanteil in %

Anzahl Hotspots

Marktanteil in %

Marktanteile

kumuliert

Retail-Markt 107 76 0 0 70-80

Infrastrukturmarkt [...]* [...]* 0 0 60

*Geschäftsgeheimnis

Sowohl der Retailals auch der Infrastrukturmarkt sind in diesem Sinne betroffene Märkte gemäss Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU.

12. Aktuelle und potenzielle Konkurrenz auf den betroffenen Märkten

Im Bereich der aktuellen Konkurrenz ist zurzeit vor allem das Unternehmen Monzoon Networks AG, Regensdorf, nennenswert, welches im Retail-Markt rund 10%-20% und im Infrastrukturmarkt rund [...]%

der Marktanteile hält. Daneben bestehen einige kleine (z.T. lokal oder regional tätige) Konkurrenten 16.

Bezüglich der getätigten Angaben zum Marktvolumen beziehungsweise den jeweiligen Marktanteilen ist nochmals darauf hinzuweisen, dass es sich beim WLAN-Geschäft in der Schweiz um einen äusserst dynamischen, sich in der Experimentier- und Aufbauphase befindenden Wachstumsmarkt handelt. Die hier genannten Marktanteile sind somit alles andere als stabil, der Markt alles andere als gesättigt zu bezeichnen. Die Zahlen besitzen entsprechend kaum Aussagekraft.

Für die Wertung der Wettbewerbsverhältnisse entscheidend scheint aber vor allem die Tatsache zu sein, dass Marktzutrittsschranken aufgrund der eher günstigen Installationen und dem nicht regulierten, bewilligungsfreien Funkspektrum kaum bestehen. Vorbehalte sind allenfalls in Bezug auf mögliche Abhängigkeiten zum Festnetz der Swisscom oder in Bezug auf den in Fussnote 11 ausgeführten Aspekt der limitierten Ressource (Hotspots) anzubringen. Einem ausländischen Telecom-Unternehmen dürfte es nach heutigem Stand der Dinge jedoch problemlos möglich sein, ein valables "Patchwork" von Hotspots in der Schweiz zu akquirieren beziehungsweise zu betreiben.

Unter Berücksichtigung der getätigten Vorbehalte ist davon auszugehen, dass die aktuelle und die potenzielle Konkurrenz auf den beschriebenen Märkten genügend disziplinierende Wirkung entfalten.

Aufgrund der Tatsache, dass die WLAN AG keine Geschäftstätigkeiten in der Schweiz ausübt (und dies auch für die Zukunft nicht vorgesehen ist) resultieren aus dem Zusammenschluss keine Marktanteilsadditionen. Aus demselben Grund kann generell festgehalten werden, dass der Zusammenschluss keinerlei Wirkungen auf die Wettbewerbssituation auf den relevanten Märkten zu entfalten vermag.

4. Ergebnis

14. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

15. Das Sekretariat beantragt aus diesem Grund, auf die Einleitung eines Prüfungsverfahrens nach Artikel 32 KG zu verzichten.

16 Eine summarische Übersicht betreffend bestehender Standorte in der Schweiz findet sich unter http://www.swiss-hotspots.ch/