Kooperationsvorhaben UBS AG/Postfinance - Die Schweizerische Post

B.1 Geltungsbereich

22. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

23. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, die sich als Produzenten von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen und im konkreten Fall als Anbieter oder Nachfrager auftreten (Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 66). Sowohl die UBS als auch die Post, welche gemäss Artikel 2 Postorganisationsgesetz (POG; SR 783.1) eine selbstständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Rechtspersönlichkeit ist, sind als solche Unternehmen zu qualifizieren. Die Tätigkeitsgebiete der beiden Unternehmen werden im Folgenden als bekannt vorausgesetzt.

1 Mit anderen Worten darf die Post in ihrer Portfoliostruktur nicht mehr als [...]% von vorherigen UBS-Kunden aufnehmen.

24. Auf die Frage, ob die betroffenen Unternehmen Wettbewerbsabreden treffen, wird nachstehend (Rz. 30 ff.) eingegangen.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

25. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

26. Die Post stellt sich auf den Standpunkt, dass der Bundesrat die Kooperation der Post zum Anbieten von Dienstleistungen im Bereich des Aktivgeschäfts ausdrücklich gewollt habe und diese Möglichkeit in der Postverordnung vorgesehen sei. Insbesondere habe auch bei den Wettbewerbsdiensten das Postgesetz Vorrang vor dem KG, und das KG dürfe die im Postgesetz vorgesehenen Kooperationen nicht verunmöglichen.

27. Die Post hat zwar als Anstalt des öffentlichen Rechts das ausschliessliche Recht, Dienstleistungen im Bereich der reservierten Dienste zu erbringen (Art. 3 PG). Diese umfassen Briefpostsendungen und Pakete bis zur so genannten Monopolgrenze. Das Kartellgesetz ist somit auf diese reservierten Dienste nicht anwendbar.

28. Dies gilt jedoch nicht für die so genannten nicht reservierten Dienste, welche die Post in Konkurrenz zu privaten Anbietern erbringen muss (Art. 4 PG), sowie für Wettbewerbsdienste, welche die Post - ebenfalls in Konkurrenz - erbringen kann (Art. 9 PG). Artikel 9 Absatz 3 PG sieht insbesondere vor, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste vorbehaltlich gesetzlicher Ausnahmen denselben Regelungen unterliegt, wie dies die privaten Anbietern tun. Dies impliziert unter anderem, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste wie die privaten Anbieter dem Kartellgesetz unterstellt ist, wenn dies nicht explizit durch eine Gesetzesbestimmung ausgeschlossen wird.

29. Der Bundesrat hat in der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 (VPG; SR 783.01) die Wettbewerbsdienste der Post klar definiert. Artikel 7 VPG sieht dabei vor, dass die Vermittlung von Bankdienstleistungen (in casu die Vermittlung von Hypothekar- und Firmenkrediten) zu den Wettbewerbsdiensten gehört. Damit kann eine Ausnahme vom Kartellgesetz im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG ausgeschlossen werden.

B.3 Unzulässige Wettbewerbsabrede

30. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch

Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

B.3.1 Wettbewerbsabrede

31. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

32. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

33. Je nach Marktstufe der beteiligten Unternehmen wird zwischen horizontalen und vertikalen Abreden unterschieden. Eine horizontale Abrede liegt dann vor, wenn die beteiligten Unternehmen auf der gleichen Marktstufe tätig sind, beispielsweise auf der Stufe der Produktion. Sind die Unternehmen auf verschiedenen Marktstufen (z.B. Produktion und Vertrieb) tätig, so spricht man von einer vertikalen Abrede.

34. Im vorliegenden Fall stehen die beiden Kooperationspartner sowohl in einer horizontalen als auch in einer vertikalen Beziehung zueinander. Einerseits erlaubt es die Kooperation der Postfinance, im Vertrieb von Hypothekar- und Firmenkrediten tätig zu werden, womit sie in diesen Bereichen zu einer direkten Konkurrentin der UBS wird (horizontale Beziehung).

35. Auf der anderen Seite ist die Postfinance gezwungen, gewisse Vorleistungen im Bereich der Refinanzierung und des Risikomanagements von einer Bank einzukaufen, da sie gemäss Bundesratsentscheid vom Oktober 2001 keine Kreditrisiken übernehmen darf. Im Zuge der Aufbrechung der Wertschöpfungskette ist dabei zunehmend zwischen der Produktion (Refinanzierung, Risikomanagement etc.) und dem Vertrieb von Bankprodukten zu unterscheiden. Die UBS und die Postfinance stehen somit auch in einer vertikalen Beziehung zueinander.

B.3.1.1 Horizontale Wettbewerbsabrede

36. Im Folgenden wird ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen der UBS und der Postfinance als gegeben vorausgesetzt. Es ist demnach zu prüfen, ob die vorliegende Kooperation eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt oder bezweckt (vgl. Rz. 32).

37. Das Term Sheet enthält insbesondere zwei Bestimmungen, welche allenfalls eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken und somit als horizontale Abrede qualifiziert werden könnten. Es handelt sich dabei

einerseits um die Verpflichtung der Postfinance, keine speziellen Abwerbungsaktionen von UBS Kunden durchzuführen (vgl. Term Sheet, [...] "PF verpflichtet sich, keine speziellen Abwerbungsaktionen von UBS-Kunden durchzuführen"). Andererseits darf - so insbesondere bei den Hypothekarkrediten - die zwischen den Parteien vereinbarte Portfoliostruktur maximal [...]% an Kreditforderungen enthalten, die von der UBS abgelöst worden sind (vgl. Term Sheet [...]). Mit anderen Worten darf die Post in ihrer Portfoliostruktur nicht mehr als [...]% von vorherigen UBS-Kunden aufnehmen. Die Wirkung der zwei Bestimmungen dürfte durch gleichzeitige Anwendung verstärkt werden. Diese Verpflichtungen könnten allenfalls als Abrede über Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c KG qualifiziert werden, womit die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zu vermuten wäre.

38. Durch die Mitteilung der UBS vom 19. Dezember 2002, aus dem das implizite Einverständnis der Post - welches im Übrigen telefonisch ausdrücklich bestätigt wurde - hervorgeht, auf diese beiden Bestimmungen im Term Sheet zu verzichten, werden die Bedenken des Sekretariats jedoch ausgeräumt. Somit liegt keine horizontale Wettbewerbsabrede mehr vor.

39. Selbst wenn die Kooperation als horizontale Wettbewerbsabrede zu qualifizieren wäre, wäre sie zum aktuellen Zeitpunkt wohl als unerheblich einzustufen. Auf der einen Seite sind im Vertrieb von Hypothekar- und Firmenkrediten eine Reihe von weiteren Banken tätig (Credit Suisse, Kantonal-, Regional-, Raiffeisenbanken etc.), so dass von wirksamem Aussenwettbewerb auszugehen ist. Dieser wird durch den Markteintritt der Postfinance eher noch verstärkt. Auf der anderen Seite dürfte auch ein gewisses Mass an Innenwettbewerb zwischen der UBS und der Postfinance entstehen, insbesondere weil die Postfinance über totale Autonomie in der Preissetzung verfügt und die Kooperation keinerlei Exklusivitäten zwischen den Kooperationspartnern vorsieht.

B.3.1.2 Vertikale Wettbewerbsabrede

40. Im vorliegenden Fall besteht zwischen der UBS und der Postfinance durch das Aufbrechen der Wertschöpfungskette auch eine vertikale Beziehung (vgl. Rz. 35), was die Parteien im Übrigen nicht bestreiten. Es stellt sich daher die Frage, ob allenfalls eine unzulässige Vertikalabsprache vorliegt.

41. Die Kooperation ermöglicht der UBS, in gewissem Masse Einfluss auf die Kreditvergabe durch die Postfinance zu nehmen. So muss der Kredit (Bewertung und Entscheid) der Postfinance durch die UBS zertifiziert werden. Von Bedeutung dürfte in diesem Zusammenhang auch sein, dass das Ratingsystem der UBS zur Anwendung gelangt. Zudem gehen im Defaultfall die Kundenpositionen an die UBS über. Letztere verfügt alsdann über sämtliche Kundendaten. Schliesslich haben die

Parteien die Kriterien für abtretbare Forderungen von der UBS im Term Sheet bereits ausführlich festgelegt (vgl. Rz. 9). Im Folgenden wird geprüft, ob diese Bestimmungen allenfalls eine vertikale Wettbewerbsabrede darstellen, welche eine Beschränkung des Kundenkreises der Postfinance durch die UBS bewirkt (Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Ziff. 1 und Ziff. 3 b Bekanntmachung der Wettbewerbskommission über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 18. Februar 2002 [Bekanntmachung]).

42. Wie bereits erwähnt (vgl. A.1.1.), kann die Postfinance nur mittels der Kooperation mit einer Bank neu in den Markt für Kreditgeschäfte eintreten. Die Postfinance darf selbst keine Kreditrisiken übernehmen und Ausleihungen dürfen nicht in ihren Büchern erscheinen. Um Aktivgeschäfte (Kredite) anbieten zu können, ist die Postfinance deshalb auf Kooperationspartner (Banken) angewiesen.

43. Dem Kreditgeschäft ist inhärent, dass Kreditrisiken entstehen und dass diese Kredite durch den Kreditvergeber evaluierbar und kontrollierbar sein müssen. Mit dem CAT-Produkt und der darin vorgesehenen Aufbrechung der Wertschöpfungskette entsteht die Situation, dass zwar die Kreditgeberin (vorliegend die Postfinance) über die Information verfügt, das Risiko jedoch beim Kooperationspartner (vorliegend die UBS) liegt, welcher selbst das Risiko weder evaluieren noch kontrollieren kann. Die UBS muss deshalb diese Informationen zwingend bei der Postfinance einholen.

44. Die im Term Sheet vordefinierten Kreditauswahlkriterien (Zertifizierung des Kreditprozesses und Anwendung des UBS Rating Systems, Informationsaustausch, Ablehnung von Kreditgesuchen, welche nicht den im Term Sheet vorgesehenen Kriterien entsprechen) sind somit einerseits aufgrund des Bundesratsbeschlusses vom Oktober 2001 (vgl. A.1.1) notwendige Voraussetzung für ein tätig werden der Postfinance im Bereich der Kreditvergabe. Andererseits entsprechen diese Auswahlkriterien den marktüblichen Standards, was eine Rückfrage des Sekretariates bei der EBK bestätigt hat. Das Term Sheet enthält somit keine weiter gehenden Verpflichtungen, als diejenigen, die nötig sind, damit die Postfinance in den Markt für Kreditgeschäfte eintreten kann. Es liegen somit keine Klauseln vor, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.

45. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass der CAT der UBS eine vergleichsweise grosse Autonomie bei der Postfinance belässt. Sämtliche anderen in der engeren Evaluation verbliebenen Banken haben weit reichende Exklusivitäten und/oder die Verarbeitung auf der eigenen Informatikplattform zu Bedingungen für eine Zusammenarbeit gemacht. Die Autonomie, welche der Postfinance im Rahmen des CAT gewährt werden, waren ein wichtiger Grund für den Entscheid der Postfinance zu Gunsten der UBS.

46. Die Kooperation zwischen der Postfinance und der UBS enthält somit keine vertikale Abrede, welche eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt.

B.3.2 Ergebnis

47. Zusammenfassend enthält das Kooperationsvorhaben weder eine horizontale noch eine vertikale Wettbewerbsabrede. Die Parteien haben einerseits auf das Abwerbungsverbot, welches allenfalls als unzulässige horizontale Abrede hätte gelten können, verzichtet und die diesbezüglichen Bestimmungen im Term Sheet gestrichen. Andererseits hat die Vorabklärung ergeben, dass die übrigen im Term Sheet enthaltenen Bestimmungen keine vertikale Abrede darstellen, welche eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Die im Rahmen der Marktbeobachtung erkannten kartellrechtlichen Bedenken des Sekretariates konnten dementsprechend beseitigt werden.

48. Es liegen somit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Kooperation zwischen der UBS und der Postfinance eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 KG enthält.

C. Kosten

49. Gemäss Artikel 3 Absatz 3 Buchstabe a der Verordnung über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-GebV; SR 251.2) haben die Beteiligten keine Gebühren zu entrichten, da sich in der Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben haben.

D. Schlussfolgerungen

50. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,

1. nimmt zur Kenntnis, dass die Parteien auf das Verbot der Aktivverkäufe gemäss Term Sheet [...] ("PF verpflichtet sich, keine speziellen Abwerbungsaktionen von UBS-Kunden durchzuführen") und auf die Portfolioklausel gemäss Term Sheet [...] ("Maximal [...]% der Kreditforderungen sind Forderungen, welche von UBS abgelöst wurden") verzichten;

2. stellt fest, dass demzufolge keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt;

3. beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen;

4. teilt den Parteien die Einstellung der Vorabklärung mit;

5. publiziert den Schlussbericht in der RPW.