RPW 2003/4 S. 836

Swisscom-Werbebeilagen

Rubrum

Verstoss gegen eine einvernehmliche Regelung; Art. 50 KG

Inobservation contre un accord amiable; art. 50 LCart

Infrazione con il conciliazioni dell'autorità; art. 50 LCart

Verfügung vom 6. Oktober 2003 in Sachen Verwaltungssanktion gemäss Artikel 50 Kartellgesetz betreffend Sanktionsverfahren gegen Swisscom-Werbebeilagen wegen eines möglichen Verstosses gegen eine einvernehmliche Regelung

Sachverhalt

1. Am 5. Dezember 2001 eröffnete die Wettbewerbskommission (nachfolgend: Weko) gegen die Swisscom AG (nachfolgend: Swisscom) eine Untersuchung im Sinne von Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG) betreffend das Beilegen von Werbeunterlagen zu den Rechnungen für die Anschlussgebühr. Die vorangehende Vorabklärung hatte Anhaltspunkte ergeben, dass insbesondere die systematische Abwerbung von Carrier Preselection-Kunden (nachfolgend: CPS-Kunden) über diesen Werbekanal möglicherweise einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 7 KG darstellt.

2. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2001 signalisierte das Sekretariat der Weko (nachfolgend: Sekretariat) der Swisscom, dass es die Möglichkeit sehe, die wettbewerbsrechtlichen Bedenken mittels Abschluss einer einvernehmlichen Regelung zu beseitigen. Am 14. Januar 2002 unterbreitete Swisscom dem Sekretariat einen ersten schriftlichen Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung. Es wurde für den 28. Januar 2002 ein Sitzungstermin vereinbart, um diesen Vorschlag zu diskutieren.

3. Am 28. Januar 2002 fand die Sitzung in den Räumlichkeiten der Weko statt, anlässlich welcher die relevanten Eckpunkte einer einvernehmlichen Regelung diskutiert und das weitere Vorgehen besprochen wurden. Mit Schreiben vom 29. Januar 2002 liess das Sekretariat der Swisscom eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Sitzung vom 28. Januar 2002 zukommen, mit der Bitte um Stellungnahme zum darin enthaltenen Entwurf einer einvernehmlichen Regelung. Am 28. Februar 2002 nahm Swisscom schriftlich Stellung zu diesem Entwurf und unterbreitete einen Alternativvorschlag.

4. Mit Schreiben vom 4. März 2002 bat das Sekretariat um eine weitere Stellungnahme und insbesondere um Begründung, weshalb der Alternativvorschlag in einigen zentralen Aspekten von der am 28. Februar 2002 gemeinsam skizzierten Grundstruktur einer einvernehmlichen Regelung abweiche. Am 18. März 2002 erläuterte die Swisscom in ihrer Stellungnahme, dass der anlässlich der Sitzung mit dem Sekretariat erarbeitete Vorschlag mit technischen Schwierigkeiten behaftet sei und deshalb kaum beziehungsweise nur unter Inkaufnahme eines unverhältnismässigen Aufwandes umzusetzen sei. Insbesondere das Beilegen von vorgedruckten Antwortkarten, mit welchen die Kunden den Verzicht auf Werbung der Swisscom mitteilen könnten, sei laut Swisscom nicht durchführbar. Deshalb schlug Swisscom anstelle des Beilegens von Antwortkarten vor, künftig auf das Beifügen von auf CPS-Kunden zugeschnittene Werbung zu verzichten.

5. Mit Schreiben vom 20. März 2002 erklärte sich das Sekretariat mit dem Vorschlag der Swisscom grundsätzlich einverstanden und erläuterte, dass jegliche direkt auf Abwerbung von CPS-Kunden ausgerichtete Unterlagen künftig nicht mehr beigelegt werden dürften. Ebenfalls am 20. März 2002 unterbreitete das Sekretariat Tele 2 den Vorschlag zur Stellungnahme. Mit Schreiben vom 12. April 2002 nahm Tele 2 Stellung zum Entwurf der einvernehmlichen Regelung.

6. Am 6. Mai 2002 genehmigte die Weko die einvernehmliche Regelung und eröffnete gleichentags den Parteien die entsprechende Verfügung. Mit der einvernehmlichen Regelung verpflichtete sich Swisscom, künftig den Rechnungen für den Telefonanschluss keine spezifisch an CPS-Kunden gerichtete Werbung beizulegen.

7. Am 28. Juni 2002 wurde dem Sekretariat von privater Seite zugetragen, dass die Swisscom der Anschlussrechnung des Monats Mai 2002 (Versand im Juni 2002) erneut an CPS-Kunden gerichtete Werbung (Einlageblatt Format A5 "Lohnt es sich, den Anbieter zu wechseln?") beigelegt habe.

8. Mit Schreiben vom 1. Juli 2002 brachte das Sekretariat den Sachverhalt bezüglich angeblich erneuter spezifisch an CPS-Kunden gerichteter Rechnungsbeilage der Swisscom zur Kenntnis und bat sie um entsprechende Stellungnahme. Gleichzeitig wurden Swisscom erste Fragen zur Abklärung des Sachverhalts gestellt. Mit Schreiben vom 19. August 2002 nahm Swisscom zum fraglichen Sachverhalt Stellung und beantwortete die entsprechenden Fragen. Im Wesentlichen machte Swisscom geltend, dass es sich bei der Angabe einer speziellen Gratisnummer für CPS-Kunden um eine administrative Massnahme handle, welche einem effizienteren Prozessablauf und der Erhöhung der Kundenzufriedenheit gedient habe.

9. Am 27. August 2002 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten der Weko ein Sanktionsverfahren nach Artikel 50 KG wegen eines möglichen Verstosses der Swisscom gegen die einvernehmliche Regelung vom 6. Mai 2002. Mit Schreiben vom selben Tag wurde Swisscom darüber in Kenntnis gesetzt und zu einem Gespräch in den Räumlichkeiten der Weko eingeladen. In der Folge wurde als Termin der 11. September 2002 vereinbart.

10. Am 11. September 2002 fand das besagte Gespräch statt, an welchem Swisscom über das weitere Vorgehen informiert wurde. Die Sitzung diente dazu abzuklären, ob allenfalls eine Strafsanktion nach Artikel 54 KG gegen Verantwortliche der Swisscom in Erwägung zu ziehen sei. An der Sitzung nahmen von Seiten der Swisscom der Chief Executive Officer und der Head of Retail Business der Swisscom Fixnet AG sowie ein Vertreter des Group Legal Service der Swisscom teil. Aufgrund der Ergebnisse der Sitzung sowie den von Swisscom am 13. September 2002 eingereichten Unterlagen teilte das Sekretariat am 16. September 2002 mit, dass keine Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Verletzung der einvernehmlichen Regelung durch bestimmte Entscheidträger der Swisscom vorliegen.

11. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2002 versandte das Sekretariat einen Fragebogen an Swisscom, welcher der Abklärung des möglichen Verstosses gegen die einvernehmliche Regelung sowie der Schätzung beziehungsweise Substantiierung eines allfälligen Gewinns aus dem möglichen Verstoss diente. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 beantwortete Swisscom die ihr im Fragebogen vom 29. Oktober 2002 gestellten Fragen.

12. Der Antrag des Sekretariats vom 4. Juni 2003 wurde Swisscom mit gleichem Datum mit der Aufforderung zugestellt, sich zum Antrag schriftlich zu äussern (vgl. Art. 30 Abs. 2 KG). Swisscom wurde gleichzeitig ein Aktenverzeichnis zugestellt und Gelegenheit gegeben, Akteneinsicht zu nehmen. Swisscom hat mit Schreiben vom 5. August 2003 im Wesentlichen wie folgt zum Antrag des Sekretariats Stellung genommen. Es liege keine Verletzung der einvernehmlichen Regelung vor, da diese eine Rückgewinnung von CPS-Kunden zulasse. Das Sanktionsverfahren sei deshalb einzustellen. Im Weiteren sei die Bemessung der Verwaltungssanktion unverhältnismässig.

13. Am 18. August 2003 hat eine Anhörung im Sinne von Artikel 30 Absatz 2 KG von Vertretern von Swisscom stattgefunden. Anlässlich dieser Anhörung hat Swisscom ihre Sichtweise vorgetragen und die Vertreter der Wettbewerbsbehörden hatten Gelegenheit, Fragen zu stellen.

14. Auf einzelne Aktenstücke und Ausführungen wird, soweit notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen an entsprechender Stelle eingegangen beziehungsweise verwiesen.

Erwägungen

15. Auf Verfahren nach dem Kartellgesetz sind gemäss Artikel 39 KG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG) anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht.

B.1 Geltungsbereich

16. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder als Nachfrager auftreten. Swisscom ist als solches Unternehmen zu qualifizieren.

B.2 Verstoss gegen einvernehmliche Regelung

17. Verstösst ein Unternehmen zu seinem Vorteil gegen eine einvernehmliche Regelung, eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einen Entscheid der Rechtsmittelinstanzen, so wird es mit einem Betrag bis zur dreifachen Höhe des durch den Verstoss erzielten Gewinns belastet. Kann kein Gewinn festgestellt oder geschätzt werden, so beträgt die Belastung bis zu 10 Prozent seines letzten Jahresumsatzes in der Schweiz. Artikel 9 Absatz 3 KG ist sinngemäss anwendbar (Art. 50 KG).

B.2.1 Tatbestandselemente

18. Voraussetzung zur Anwendung von Artikel 50 KG ist das Bestehen einer einvernehmlichen Regelung, einer rechtskräftigen Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder eines Entscheids der Rechtsmittelinstanzen. In diesem Fall liegt eine einvernehmliche Regelung im Sinne von Artikel 29 Absatz 2 KG vor, welche mit Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Mai 2002 genehmigt wurde. Diese Verfügung ist mangels Einreichens einer Beschwerde in Rechtskraft erwachsen. Auf mögliche Sanktionen wurde Swisscom im Übrigen in

Ziffer 3 des Dispositivs der Verfügung vom 6. Mai 2002 aufmerksam gemacht.

19. Ein Verstoss muss gemäss Artikel 50 KG durch ein Unternehmen erfolgen. Für den Unternehmensbegriff wird dabei auf Artikel 2 Absatz 1 KG abgestellt. Swisscom ist wie vorstehend erwähnt als solches Unternehmen zu qualifizieren. Die in Frage stehende Verletzungshandlung, nämlich das Versenden des Einlageblattes "Lohnt es sich, den Anbieter zu wechseln?" (nachfolgend: Einlageblatt) im Juni 2002, erfolgte durch die formelle Adressatin der von der Weko genehmigten einvernehmlichen Regelung, nämlich durch Swisscom.

20. Weiteres Tatbestandselement nach Artikel 50 KG ist, dass ein Verstoss durch ein Unternehmen zu seinem Vorteil erfolgen muss. Dieser Vorteil kann beispielsweise finanzieller Natur sein. Swisscom hat nach eigenen Angaben annähernd zweitausend Kunden aus dieser Werbeaktion gewonnen, woraus für Swisscom ein entsprechender Gewinn resultiert. Das Tatbestandselement, dass ein Verstoss eines Unternehmens zu seinem Vorteil erfolgen muss, ist damit ohne weiteres erfüllt.

B.2.2 Verletzungshandlung im engeren Sinn

21. Swisscom verpflichtete sich mit der von der Weko am 6. Mai 2002 genehmigten einvernehmlichen Regelung, künftig den Rechnungen für den Telefonanschluss keine spezifisch an CPS-Kunden gerichtete Werbung beizulegen und verpflichtete sich insbesondere, auf das Beilegen von so genannten CPS-Aufhebungsformularen zu verzichten (Ziffern 2.a und b des Dispositivs der von der Weko am 6. Mai 2002 genehmigten einvernehmlichen Regelung).

22. Bei einem Verstoss gegen eine von der Weko genehmigte einvernehmliche Regelung im Sinne von Artikel 29 KG ist zunächst deren möglicher Inhalt zu betrachten (vgl. DUCREY in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY (Hrsg.), Zürich 1997, Art. 50 Rz. 4). Ausgangspunkte zur Qualifikation, ob ein Verstoss vorliegt, sind damit der Wortlaut des Dispositivs der von der Weko genehmigten einvernehmlichen Regelung sowie die Entstehungsgeschichte der einvernehmlichen Regelung.

23. Das Einlageblatt "Lohnt es sich, den Anbieter zu wechseln?" wurde im Juni 2002 als Beilage mit der Rechnung für den Telefonanschluss an alle Anschlusskunden, davon [...] CPS-Kunden, verschickt. Es handelt sich damit um Werbung, welche den Rechnungen für den Telefonanschluss beigelegt wurde. Im Folgenden ist zu prüfen, ob es sich bei dieser Werbung um spezifisch an CPS-Kunden gerichtete Werbung handelt.

24. Beim Einlageblatt handelt es sich um einen vor- und rückseitig bedruckten Farbdruck im Format A5 mit dem Titel "Lohnt es sich, den Anbieter zu wechseln?". Im ersten Abschnitt wird auf die neue Tarifstruktur hingewiesen, mit welcher Swisscom als erste Anbieterin den

Einheitspreis eingeführt habe. Unter der Überschrift "Vergleichen lohnt sich!" werden anhand von vier Gesprächsbeispielen mit entsprechenden Grafiken die Preise von Swisscom mit denjenigen von Sunrise und Econophone verglichen. Auf der Rückseite wird unter den entsprechenden Überschriften auf die hohe Qualität, die exklusiven Zusatzdienstleistungen und die Zuverlässigkeit von Swisscom als Partner hingewiesen. Im vorletzten Abschnitt wird für Fragen zu Festnetzpreisen und Spezialangeboten die Gratisnummer 0800 86 87 88 angegeben. Am Ende des Textes wird in einem separaten Abschnitt auf eine spezielle Gratisnummer, nämlich 0800 715 015 (nachfolgend: Gratisnummer) für Kunden mit Carrier Preselection bei einem anderen Anbieter hingewiesen.

25. Das Einlageblatt mit dem Titel "Lohnt es sich, den Anbieter zu wechseln?" richtet sich dem Titel und dem Inhalt entsprechend in erster Linie an Telefoniekunden von Swisscom, um diese von einem Wechsel zu einem anderen Anbieter abzuhalten. Angesichts des nach Angaben von Swisscom weiter anhaltenden Verlusts von Festnetztelefoniekunden ist es eines der Ziele von Swisscom, diese Kundenabwanderung in Grenzen zu halten. Diesbezüglich handelt es sich damit um die Absicht einer reinen Retention von Kunden, welche aus Sicht der Verfügung der Weko vom 6. Mai 2002 nicht als problematisch anzusehen ist. Andererseits wurden jedoch vom Einlageblatt auch Carrier Preselection Kunden angesprochen.

26. In diesem Zusammenhang ist auf den Ausgangspunkt der Untersuchung, welche zur einvernehmlichen Regelung führte, zurückzukommen. Swisscom versandte ursprünglich unterschiedliche Rechnungsbeilagen für ihre Kunden und für CPS-Kunden. Mit der abgeschlossenen einvernehmlichen Regelung sollten vor allem auch solche Werbepraktiken mit unterschiedlicher Werbung für die beiden Segmente unterbunden werden. Swisscom hat bei der Ausarbeitung der einvernehmlichen Regelung mit Schreiben vom 28. Februar 2002 darauf hingewiesen, dass Swisscom- und CPS-Kunden die gleichen Werbebeilagen erhalten und keine auf CPS-Kunden zugeschnittene Werbung mehr verschickt werden sollte. Aus der Tatsache, dass diese Ausführungen innerhalb des gleichen Satzes gemacht wurden, lässt sich schliessen, dass die Bewerbung von CPS-Kunden mit separatem Werbematerial als das eigentliche wettbewerbsrechtliche Problem angesehen wurde. Mit Blick auf das versandte Einlageblatt lässt sich feststellen, dass für Telefoniekunden und CPS-Kunden die gleiche Werbebeilage versandt wurde, was darauf hindeutet, dass CPS-Kunden eben nicht mit spezifischen Argumenten angesprochen werden sollten.

27. Bezüglich der Angabe einer speziellen Gratisnummer für CPS-Kunden hat Swisscom geltend gemacht, dass eine solche angegeben worden sei, um den spezifischen Fragestellungen von CPS-Kunden nachzukommen. Namentlich würden von CPS-Kunden Schnittstellenprobleme mit anderen Fernmeldedienstanbietern angesprochen werden, weshalb eine entsprechende spezielle Telefonnummer angegeben worden sei.

28. Im Weiteren ist dementsprechend zu fragen, wie die Tatsache zu werten ist, dass sich teilweise auch CPS-Kunden vom Einlageblatt angesprochen fühlten. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat in diesem Zusammenhang mit Schreiben 20. März 2002 festgehalten, dass Swisscom weiterhin alle Rechnungsempfänger über eigene Produkte informieren dürfe. Dies heisst, dass auch CPS-Kunden über Swisscom-Produkte informiert werden durften, was impliziert, dass daraus auch gewisse Wechsel zu Swisscom resultieren konnten.

29. Aus den genannten Gründen lässt sich zusammenfassend festhalten, dass die Wettbewerbskommission die Voraussetzungen für den Verstoss gegen die einvernehmliche Regelung als nicht gegeben erachtet. Das Einlageblatt kann nicht als spezifisch auf die Abwerbung von CPS-Kunden ausgerichtete Werbung angesehen werden.

B.3 Ergebnis

30. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass Swisscom mit dem Versand des Einlageblattes "Lohnt es sich, den Anbieter zu wechseln?" im Juni 2002 als Beilage mit der Rechnung für den Telefonanschluss nicht gegen Ziffer 2.a. des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Mai 2002, mit welcher die einvernehmliche Regelung genehmigt wurde, verstossen hat.

C. Kosten

31. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung, SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 KG-Gebührenverordnung).

32. Im Verfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen entfällt die Gebührenpflicht nur, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a KG-Gebührenverordnung). Gemäss Entscheid des Bundesgerichts im Fall BKW FMB Energie AG (abgedruckt in RPW 2002/3, S. 538 ff.) ist das Verursacherprinzip gemäss Artikel 2 KG-Gebührenverordnung im Sinne des Unterliegerprinzips zu interpretieren. Demgemäss besteht keine Gebührenpflicht, wenn sich die Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen in der Untersuchung nicht bestätigen. Im vorliegenden Fall sind daher keine Gebühren zu sprechen.

Dispositiv

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission:

1. Das Sanktionsverfahren wird eingestellt.

2. Gebühren werden keine erhoben.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Eröffnung]