Cablecom

1. Der Preisüberwacher hat die Wettbewerbskommission (Weko) mit Schreiben vom 6. Oktober 2004 zu einer Stellungnahme im Sinne von Artikel 5 Absatz 4 des Preisüberwachungsgesetzes (PüG; SR 942.20) zur Frage der Marktmacht (Art. 2 PüG) von Cablecom und zur Wirksamkeit des Wettbewerbs (Art. 12 PüG) in Bezug auf das Cablecom-Basisangebot Radio und Fernsehen aufgefordert.

2. Gegenstand der Beurteilung durch den Preisüberwacher ist die Absicht von Cablecom, den Preis ihres Basisangebots, das heisst die Weiterverbreitung von analogen und digitalen Radio- und Fernsehprogrammen über ihr Kabelnetz, zu erhöhen und das Basisangebot zu modifizieren, nachdem die einvernehmliche Regelung über die Kabelfernsehgebühren zwischen dem Preisüberwacher und Cablecom auf Ende 2004 ausläuft.

3. Cablecom betreibt als Kabelnetzbetreiberin die Weiterverbreitung von Fernseh- und Radioprogrammen über ihr Kabelnetz in der Schweiz. Dazu betreibt sie einerseits ein als Backbone bezeichnetes Hauptnetz, das die Grobverteilung der Fernsehsignale an die lokalen und regionalen Ortsnetze vornimmt und andererseits nimmt Cablecom Netzdienstleistungen für die Vermittlung von Signalen an die Endabnehmer mit regionalen Ortsnetzen vor (Feinverteilung). Cablecom versorgt heute nach eigenen Angaben 1,5 Millionen Kundinnen und Kunden über ihr eigenes Netz sowie rund weitere 500'000 über Partnernetze (vgl. www.cablecom.ch/corpcomm_imagebroschre_d. pdf). Neben dem herkömmlichen Fernsehen und Radio werden über das Kabelnetz der Cablecom heute auch andere Dienste angeboten: Enthalten sind Zugang zum Internet, digitale Telefonie und digitales Fernsehen. Nach Angaben von Cablecom haben Kabelnetze heute einen Abdeckungsgrad von ca. 94%, wobei Cablecom über das eigene Netz etwa 50% der Kabelhaushalte versorgt und weitere rund 20% über Partnernetze (www.cablecom.ch/cable5234_brosch_ch_d. pdf). Von den ca. 94% angeschlossenen Haushalten haben nach diesen Angaben 84% davon Kabelfernsehen abonniert.

B. Beurteilung

4. Wenn Fragen des persönlichen Geltungsbereichs und des wirksamen Wettbewerbs zu beurteilen sind, hat der Preisüberwacher die Weko zu konsultieren, bevor er eine Verfügung trifft (vgl. Art. 5 Abs. 4 PüG).

5. Die Prüfung der Weko hat sich gemäss Artikel 5 Absatz 4 PüG und gestützt auf die Anfrage des Preisüberwachers vom 6. Oktober 2004 auf die Frage zu beschränken, ob Cablecom im betroffenen Bereich ein marktmächtiges Unternehmen im Sinne von Artikel 2 PüG ist, und ob die von ihr gesetzten Preise für das Basisangebot das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Artikel 12 PüG sind.

I. Unterstellung unter das Preisüberwachungsgesetz

6. Das PüG gilt für Wettbewerbsabreden im Sinne des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251) und für marktmächtige Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts (vgl. Art. 2 PüG). Der Begriff der Marktmacht wird im PüG nicht definiert. Er findet sich aber in Artikel 2 Absatz 1 KG wieder, wobei sich die Frage stellt,

ob dem Marktmachtbegriff in den beiden Gesetzen die gleiche Bedeutung zukommt. Die Weko hat sich mit dieser Problematik bereits im Rahmen anderer (nicht publizierter) Gutachten befasst.

7. Nach kartellrechtlichem Verständnis ist Marktmacht zwischen dem normalen Markteinfluss und der -beherrschung im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 KG zu situieren (ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 215; SCHMIDHAUSER, in HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/ HOFFET/DUCREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellrecht, Zürich 1997, Rz. 20 zu Art. 2). Konkret wird damit der Zustand umschrieben, bei dem ein Unternehmen dem Wettbewerb in ungenügendem Masse ausgesetzt ist, ohne sich deswegen auf dem Markt unabhängig verhalten zu können (SCHMIDHAUSER, in HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/ HOFFET/DUCREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellrecht, Zürich 1997, Rz. 74 zu Art. 4).

8. Als marktbeherrschend gemäss Artikel 4 Absatz 2 KG gelten demgegenüber einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Das Vorliegen von Marktmacht - verstanden als massgeblicher Markteinfluss - wird in der Regel ohne weiteres angenommen (ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 215).

9. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) hat in ihrem Entscheid GB /2001-1 gegen ACTV SA festgehalten, dass die Begriffe Marktmacht im Preisüberwachungs- und im Kartellgesetz grundsätzlich gleichzusetzen sind (Les entreprises puissantes sur le marché qui relèvent du droit public ou du droit privé ont donc le même sens que dans la LCart, partant, elles doivent être interprétées de la même manière que dans cette loi). Sie verweist im genannten Entscheid hingegen nicht auf Artikel 2 KG sondern vielmehr auf Artikel 4 KG und somit auf die Umschreibung des Begriffs der Marktbeherrschung. Gleichzeitig äussert sich die REKO/WEF aber dahingehend, dass das Preisüberwachungsgesetz auch auf Unternehmen, deren Marktstellung unterhalb der Marktbeherrschung (im Sinne von Art. 4 KG) anzusiedeln ist, Anwendung findet (La LSPr s’applique aux entreprises puissantes sur le marchè, soit aux entreprises qui ont une position de force se situant en deçà de la position dominante définie à l’article 4 alinéa 2 LCart).

10. Das Bundesgericht hat im Entscheid in Sachen ACTV SA vom 14. Juni 2004 (Urteil 2A.306/2003 leb) die Argumentation der Vorinstanzen in dieser Frage nicht beanstandet.

11. Um beurteilen zu können, ob Cablecom in Bezug auf ihr Basisangebot marktmächtig ist, ist deren Marktstellung zu analysieren. Diese Beurteilung setzt die Abgrenzung der relevanten Märkte voraus. In einem zweiten Schritt gilt es dann zu überprüfen, ob auf dem betroffenen Markt wirksamer Wettbewerb besteht.

II. Relevanter Markt

12. Der relevante Markt hat eine sachliche und eine räumliche Dimension. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996, VKU; SR 251.4). Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

13. Gegenstand der Anfrage des Preisüberwachers sind die Preise, welche Cablecom für die Weiterverbreitung von Fernseh- und Radioprogrammen über ihr Kabelnetz verlangt. Es muss demnach bestimmt werden, welche Leistungen von der Marktgegenseite, im vorliegenden Fall den Endkonsumenten, als substituierbar zur Verbreitung von Fernseh- und Radioprogrammen angesehen werden.

II.1 Der sachlich relevante Markt

14. Das Basisangebot von Cablecom umfasst die Weiterverbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen über das Kabelnetz. Die Marktgegenseite bilden in diesem Zusammenhang somit diejenigen Personen, welche diese verbreiteten Radio- und Fernsehprogramme empfangen wollen.

15. Aufgrund ihrer verschiedenen Eigenschaften können diese beiden Medien nicht demselben sachlich relevanten Markt zugeordnet werden und müssen demnach gesondert betrachtet werden:

II.1.1 Verbreitung von Fernsehprogrammen

16. Fernsehen kann zurzeit über Kabelnetze oder Satelliten, drahtlos terrestrisch und für einen beschränkten Kreis von Konsumenten neu auch über Telefonnetze übertragen werden. Die flächendeckende Übertragung von Fernsehprogrammen über Telefonkabel wurde von der Swisscom auf nächstes Jahr in Aussicht gestellt (vgl. www.bluewinag.com/cont/pm/040824_d.). Zur Beantwortung der Frage nach dem sachlich relevanten Markt muss deshalb bestimmt werden, ob diese verschiedenen Formen der Übertragung von Fernsehprogrammen aus Sicht der Marktgegenseite, das heisst den Konsumenten, austauschbar sind.

II.1.1.a Drahtlos terrestrische Verbreitung von Fernsehprogrammen

17. Nach Auffassung der Weko ist die drahtlos terrestrische Verbreitung aus folgenden Gründen nicht mit der Verbreitung über das Kabelnetz substituierbar:

18. Vorab ist bei dieser Übertragungsform zwischen der analog drahtlos terrestrischen und der digital drahtlos terrestrischen Verbreitung zu unterscheiden.

19. Analog drahtlos terrestrisch sind nur vereinzelte Sender (durchschnittlich 4 im Gegensatz zu rund 50 beim Kabelempfang) zu empfangen. Hinzu kommt, dass diese in einer mit dem Kabelnetz nicht vergleichbaren, schlechteren orts- und wetterabhängigen Qualität angeliefert werden, so dass kaum Haushalte in der Schweiz auf diesem Weg Fernsehprogramme konsumieren. Die analog drahtlos terrestrische Verbreitung ist deshalb aufgrund der Unterschiede zur Kabelverbreitung hinsichtlich Anzahl empfangbarer Programme, der Qualität des Empfangs und der geringen Verbreitung nicht als Substitut zur Kabelverbreitung zu qualifizieren (vgl. www.broadcast.ch/ homepage/html/broadcast_deut.htm). Zudem soll mit Einführung der digital terrestrischen Verbreitung die analoge Verbreitung eingestellt werden, so dass diese mittelfristig als "Auslaufmodell" gilt.

20. Die digital drahtlos terrestrische Verbreitung kann ebenfalls kein Substitut zur Verbreitung über Kabelnetz darstellen: In der Schweiz sind erst zwei DVB-T-Netze in Betrieb: Ein privates Weiterverbreitungsnetz im Wallis, das den Empfang von 37 Fernseh- und 31 Radioprogrammen erlaubt sowie ein Testnetz der SRG im Engadin, mit dem vier TV-Programme verbreitet werden. An eine vollständige Abdeckung der Schweiz mit DVB-T-Signalen ist jedoch gemäss Ausführungen des Bakom nach wie vor vorläufig nicht zu denken (vgl. www.bakom.ch/de/radio_tv/dvb/dvb_t/). Nach Angaben der SRG soll eine erste landesweite digitale Senderkette bis 2008 erstellt werden. Gemäss Swisscom soll DVB-T nach gegenwärtigem Fahrplan bis 2009 rundum auf Sendung sein (vgl. www.swisscom.com/sbc/content/ geschfe/dvbt/index_DE.html). Bis also mittels DVB-T Technologie eine ähnliche Anzahl an Sendern wie bei der Kabelverbreitung landesweit empfangbar ist, dürfte es noch geraume Zeit in Anspruch nehmen, so dass auch die digital terrestrische Verbreitung vorläufig bereits aus zeitlichen Gründen kein Substitut zur Übertragung über Kabelnetz darstellen kann (vgl. www.srg.ch/de/tv/reception/de_dvb.html).

21. Diese Auffassung wurde im Bundesgerichtsentscheid vom 14. Juni 2004 i.S. ACTV SA bestätigt, wobei das Bundesgericht zum konventionellen terrestrischen Empfang ausführte, dieser stelle aufgrund des eingeschränkteren Programmangebots offensichtlich kein vergleichbares Angebot dar (Erw. 5.6). Zum digital terrestrischen Empfang hat das Bundesgericht in Erw. 5.6 ausgeführt, die Vorinstanzen hätten zu Recht laufende oder künftige technische Entwicklungen nicht einbezogen. Der relevante Markt habe auch eine zeitliche Komponente, das heisst die meisten Konsumenten würden in der Regel Produkte, die erst in Entwicklung oder Einführung sind, nicht als Substitute für eingeführte und bewährte Produkte betrachten, jedenfalls nicht bei Produkten, die zum aktuellen Konsum bestimmt seien.

II.1.1.b Verbreitung von Fernsehprogrammen über Satellit

22. Die Weko hat sich in einer konstanten, von der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) und dem Bundesgericht bestätigten Praxis auf den Standpunkt gestellt, dass die Verbreitung von Fernsehprogrammen über Satelliten kein Substitut zum Empfang über das Kabelnetz darstellt (vgl. z.B. RPW 2002/4, S. 574, RPW 2003/2, S. 426, RPW 1999/2, S. 210, RPW 1999/4, S. 640 sowie drei weitere unveröffentlichte Gutachten zuhanden des Preisüberwachers). Diese Praxis wurde letztmals im Bundesgerichtsentscheid vom 14. Juni 2004 in Sachen ACTV SA mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 2003 in Sachen Cablecom gegen Teleclub bestätigt (Erw. 5.7).

23. Nach Auffassung der Weko ist die Verbreitung über Satelliten aus folgenden Gründen nicht mit der Kabelverbreitung substituierbar:

24. Je nach Lage der Liegenschaft ist der Satelliten-Empfang technisch unmöglich oder stark eingeschränkt: So muss der Parabolspiegel zwingend nach Süden ausgerichtet sein, und es dürfen weder Bäume noch ein Dachvorsprung oder andere Bauten oder natürliche Hindernisse die Sicht beeinträchtigen. Dies erfordert, dass bei Mietwohnungen ohne Balkon mit Südausrichtung der Parabolspiegel auf dem Dach oder an der südlichen Aussenwand der Liegenschaft befestigt werden muss. Dazu ist gemäss Artikel 260a Obligationenrecht (OR) das Einverständnis der Hauseigentümerschaft einzuholen, so dass neben den technischen auch mietrechtliche Hindernisse bestehen. Zum Teil bestehen überdies mietvertragliche Beschränkungen für die Nutzung von Satellitenempfang. Auf dem Balkon bildet der Parabolspiegel ein Hindernis und auch ästhetische Gründen können möglicherweise gegen die Installation sprechen. Gestützt auf Artikel 53 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 21. Juni 1991 (RTVG; SR 784.40) können Kantone in bestimmten Gebieten das Errichten von Aussenantennen verbieten, wenn dies für den Schutz bedeutender Orts- und Landschaftsbilder, von geschichtlichen Stätten oder von Natur- und Kunstdenkmälern notwendig ist. Zu den mietrechtlichen Einschränkungen treten demnach auch baurechtliche hinzu.

25. Während der Kabelnetzanschluss in über 90% der Haushalte bereits besteht, muss ein Fernsehkonsument, der auf den Satellitenempfang wechseln will, verschiedene Vorkehren treffen: Der Wechsel vom Kabelauf den Satellitenempfang erfordert zudem den Kauf eines Parabolspiegels, einer Set-Top-Box und Kabel und die Installation der entsprechenden Infrastruktur. Der Parabolspiegel muss von Zeit zu Zeit neu ausgerichtet, gewartet und gereinigt werden. Frequenzänderungen oder Veränderungen der Kanalbelegungen müssen selbst vorgenommen werden. Schliesslich erfordert der Empfang der

sieben SRG-Programme über Satellit eine Sat-Access-Karte (vgl. www.broadcast.ch/homepage/html/broadcast_deut.htm). Darüber hinaus trägt der Konsument die Risiken einer Neuanschaffung, wenn die Anlage aufgrund technischen Fortschritts überholt ist. Möglicherweise sind es die gegenüber dem Kabelempfang erschwerte Installation und Wartung, die (gerade bei Mietern) dazu führen, dass der Kabelempfang trotz höherer Kosten als der Satellitenempfang gemäss Cablecom bei 84% der angeschlossenen Haushalte tatsächlich auch abonniert ist. Diese Auffassung wurde auch vom Bundesgericht im Entscheid in Sachen ACTV SA vom 14. Juni 2004 vertreten, indem es in Erw. 5.7.4 ausführte, der durchschnittliche Konsument dürfte einen möglichst unkomplizierten und verlässlichen Empfang wünschen und erachte eine Lösung, die von ihm technische Massnahmen oder Kenntnisse verlange, kaum als vergleichbar. Da es sich beim Fernsehempfang um ein Produkt handle, welches von einem Grossteil der Bevölkerung ohne spezielle technische Kenntnisse konsumiert werde, sei dabei auf die Sicht dieser durchschnittlichen Kundschaft abzustellen.

26. Dementsprechend weist der um die Schweiz erweiterte Auszug aus dem 9. Implementierungsbericht der Europäischen Union, S. 117, für die Schweiz im Jahr 2003 eine Satelliten-Penetration von 9,9% an allen Schweizer TV-Haushalten aus (vgl. Bakom, Der Schweizer Fernmeldemarkt im internationalen Vergleich, um die Schweiz erweiterter Auszug aus dem 9. Implementierungsbericht der Europäischen Union).

27. Das Bundesgericht stützte diese Auffassung in seinem Urteil vom 5. September 2003 in Sachen Cablecom gegen Teleclub mit der (provisorischen) Begründung, eine Alternative zum Kabelempfang dürfte zurzeit nicht bestehen. Dass die Konsumenten auf Satellitenempfang umsteigen würden, sei wegen der damit verbundenen Umrüstungskosten- und -schwierigkeiten kaum zu erwarten. Die Möglichkeit der Übertragung von Fernsehsignalen über Satellit dürfte keine ernsthafte Alternative für die Verbreitung von digitalen Pay-TV-Programmen bilden (vgl. Erw. 4.2.2). Diese Auffassung wurde im Entscheid des Bundesgericht vom 14. Juni 2004 in Sachen ACTV SA bestätigt.

II.1.1.c Verbreitung von Fernsehprogrammen über das Telefonkabel

28. Die Swisscom Tochter Bluewin prüft gegenwärtig eine neue Generation von Fernsehen über ADSL. In Zusammenarbeit mit Microsoft bringt Bluewin via Telefonleitung in einem ersten Schritt 25 TV-Kanäle in über 600 Haushalte. Das Angebot beinhaltet zusätzlich fünf Pay-TV-Kanäle, Mietvideos und einen integrierten Videorekorder. Mit der Ausstrahlung des TV-Programmes über alternative Netze werden unter anderem die Bedürfnisse des Schweizer Marktes und Unterscheidungsmerkmale zu bestehenden Fernsehangeboten evaluiert. Nach Abschluss der rund vier Monate dauernden Tests beginnen

die Arbeiten für die Markteinführung von Bluewin TV im 2005 (vgl. www.bluewinag.com/cont/pm/040824_d.html).

29. Gemäss Mediengespräch Bluewin TV vom 24. August 2004 (vgl. www.bluewinag.com/cont/pm/pdf/Triple_Play_Mediengespraech_dt.p df) besteht die Strategie der Swisscom darin, ein kunden-/segmentspezifisches Triple-Play-Angebot inklusive TV unter Einbindung von Mobile-Services zu unterbreiten, wobei für die Infrastruktur ein zeitlich gestaffelter Ausbau vorgesehen ist.

30. Heute ist deshalb noch nicht absehbar, in welchem Zeitpunkt das TV-Angebot von Swisscom tatsächlich flächendeckend eingeführt wird. Zudem wird erst der Abschluss des laufenden Markttestes zeigen, wie das Angebot konkret ausgestaltet sein wird, was wiederum für die Beurteilung der Nähe der Substitutionsbeziehung ausschlaggebend sein wird: So ist heute noch unklar, ob nur ein Breitbandanschluss via ADSL Voraussetzung zum Empfang sein wird oder ob ein ADSL-Abonnement gelöst werden muss (vgl. dazu den Artikel "Swisscom testet das digitale Fernsehen" in: "Der Bund" vom 25.8.2004, S. 25).

31. Weiter muss beachtet werden, dass das Telefonkabel keine analogen Fernsehsignale übertragen kann, sondern nur digitale, weshalb es zwingend einer Set-Top-Box bedarf, damit die heutigen Fernsehgeräte die Signale entschlüsseln können. Es stellt sich daher für die Beurteilung der Substitutionsbeziehung die Frage, ob die für den Empfang der digitalen Fernsehsignale notwendige Set-Top-Box separat zum TV-Abonnement bezahlt werden muss, oder ob die Box von Swisscom gratis zur Verfügung gestellt wird. Ersteres spricht gegen eine nahe Substitutionsbeziehung, weil heute noch immer sehr wenige Schweizer Fernsehkonsumenten digitales Fernsehen empfangen. Für das Jahr 2003 waren es 6,3% der Fernsehkonsumenten, die am Kabelnetz angeschlossen sind (vgl. Bakom, Der Schweizer Fernmeldemarkt im internationalen Vergleich, um die Schweiz erweiterter Auszug aus dem 9. Implementierungsbericht der Europäischen Union, S. 118).

32. Schliesslich ist zu beachten, dass Kritiker befürchten, dass die von Swisscom geplante Lösung nicht halten könnte, was sie verspricht. So werden namentlich Zweifel an der Vergleichbarkeit mit dem konventionellen Fernsehen hinsichtlich Bildqualität laut (vgl. Artikel "Tücken des Internet-TV" in: "Handelszeitung" vom 15.9.2004).

33. In Bezug auf den digital terrestrischen Empfang oder weitere Entwicklungen hat das Bundesgericht in Erw. 5.6 des Entscheides in Sachen ACTV SA vom 14. Juni 2004 ausgeführt, die Vorinstanzen hätten zu Recht laufende oder künftige technische Entwicklungen nicht einbezogen. Der relevante Markt habe auch eine zeitliche Komponente, das heisst die meisten Konsumenten würden in der Regel Produkte, die erst in Entwicklung oder Einführung sind, nicht als Substitute für eingeführte und bewährte Produkte betrachten, jedenfalls nicht bei Produkten, die zum aktuellen Konsum bestimmt seien. Dies hat auch für die allfällige Einführung des sich derzeit noch im Markttest befindlichen geplanten Angebot der Swisscom zu gelten.

34. Gestützt auf diese zeitlichen sowie inhaltlichen Unklarheiten in Bezug auf das Projekt von Swisscom kann im heutigen Zeitpunkt der Begutachtung die Verbreitung von Fernsehprogrammen über das Telefonkabel nicht als Substitut zur Verbreitung über das Kabelnetz gelten. Selbstverständlich ist der geplante Markteintritt von Swisscom hingegen nachfolgend im Rahmen der potenziellen Konkurrenz zu würdigen.

II.1.1.d Andere Arten der Verbreitung von Fernsehprogrammen

35. Wie bereits das Bundesgericht in Erw. 5.6 des Entscheids in Sachen ACTV SA vom 14. Juni 2004 ausgeführt hat, kommen Angebote wie feste Träger (CD-Rom, DVD) als gleichwertige Alternativen zur Verbreitung von Fernsehprogrammen über Kabelnetz nicht in Frage, da sie mit einem herkömmlichen Fernsehempfang nicht vergleichbar sind und nicht die gleichen Informationsbeziehungsweise Unterhaltungsquellen erschliessen.

36. Kino scheidet als Substitut zum Verbreitung von Fernsehprogrammen über Kabelnetz aus denselben Gründen ohne weiteres aus.

37. Drahtlose Breitband-Technologien wie UMTS, W-LAN, WLL und Powerline Communications Technologie (PLC) sowie Streaming Angebote über Internet können aufgrund der qualitativen und geräteseitigen Eigenschaften ebenso wenig als gleichwertige Alternativen zur Verbreitung von Fernsehprogrammen über Kabelnetz in Frage kommen, da sie mit einem herkömmlichen Fernsehempfang nicht vergleichbar sind und nicht die gleichen Informationsbeziehungsweise Unterhaltungsquellen erschliessen (vgl. dazu Erw.

5.6 des Bundesgerichtsentscheids i.S. ACTV SA vom 14.6.2004): Die drahtlosen Breitband Technologien sind insbesondere darauf ausgerichtet, via mobile Endgeräte (insbesondere Mobiltelefone) einen Breitbandzugriff zu ermöglichen:

38. UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) ist ein leistungsfähiges digitales Mobilfunksystem der dritten Generation (3G), das im Vergleich zu GSM höhere Übertragungsraten erlaubt und die Nutzung von gewissen Breitbanddiensten zulässt. UMTS ist darauf ausgerichtet, via mobile Endgeräte (insbesondere Mobiltelefone) einen Breitbandzugriff zu ermöglichen.

39. Bei WLAN (Wireless Local Area Network) handelt es sich um drahtlose lokale Netzwerke, die einen breitbandigen Zugang für mobile Endgeräte (z.B. Laptops) erlauben. WLAN ist punktuell an häufig frequentierten Stellen wie Bahnhöfen, Hotels oder Flughäfen erhältlich (sog. Hotspots). WLAN ist von der Reichweite her begrenzt

und nur punktuell verfügbar. In vielen Fällen beruht zudem der Anschluss der Sendeeinrichtung auf einer drahtgebunden Technologie (z.B. xDSL oder CATV).

40. Mittels WLL (Wireless Local Loop) können von einer Vermittlungszentrale Funkverbindungen zu mehreren Teilnehmeranlagen (Point-to-Multipoint) erstellt werden. Bisher hat sich WLL in der Schweiz aus verschiedenen Gründen nicht durchgesetzt. Eine Studie kommt zum Schluss, dass WLL, welches in der Schweiz nur von sehr wenigen Anbietern vermarktet wird, keine aktuelle und keine erkennbare künftige Marktrelevanz hat (Stand des Schweizer Telekommunikationsmarktes im internationalen Vergleich, Studie im Auftrag des Bakom, WIK Consult, 30.4.2001, korrigierte Fassung vom 24.2.2003, S. 51).

41. Die Powerline Communications Technologie (PLC) bezweckt die Nutzung des Stromnetzes für Daten- und Sprachkommunikation. Powerline eignet sich insbesondere für den Internetzugang, für Telefonie, Gebäudeautomation, Sicherheitstechnik, Personenbetreuung und Spezialdienste von Energieversorgern, kann heute aber nicht zur Übertragung von Fernsehinhalten verwendet werden. Zudem existieren gemäss Amtlicher Fernmeldestatistik 2002, Bakom, Biel, 19. Juli 2004, S. 18, in der Schweiz 1'329 PLC-Anschlüsse. Diese Technologie hat sich auf dem Markt nicht durchgesetzt (vgl. dazu auch www.ascom.ch/ecore/WebObjects/ecore.woa/de/showNode/siteNodeI D_50177_contentID_134953_languageID_30.html).

42. Streaming Angebote über Internet ermöglichen den Konsum von TV-Kanälen oder Filmen über PC im Abonnement. Dass diese Angebote mit einem herkömmlichen Fernsehempfang nicht vergleichbar sind, zeigt namentlich auch die Tatsache, dass die Swisscom-Tochter Bluewin, welche bereits seit einiger Zeit solche Streaming Angebote über Internet ermöglicht (vgl. www.stream-it.buewin.ch) mit einer neuen Generation von Fernsehen über ADSL (d.h. über das konventionelle Fernsehgerät unter Anschluss einer Set-Top-Box) in den Markt einsteigen möchte (vgl. Ziff. 28 ff. hievor).

II.1.1.e Veränderung des sachlich relevanten Marktes für die Zukunft?

43. Sollten künftig Fernsehprogramme in vergleichbarer Qualität und in ähnlichen Preissegmenten über verschiedene Infrastrukturen bezogen werden können, stellt sich die Frage, ob der sachlich relevante Markt nicht mehr nur die Verbreitung dieser Produkte über das Kabelnetz, sondern auch über weitere Infrastrukturen, zum Beispiel Telefonkabel, umfassen wird. Die gegenwärtige Entwicklung deutet in diese Richtung.

44. Sollte die Entwicklung noch weitergehen, indem nicht mehr die Verbreitung der einzelnen Anwendungen nachgefragt werden sollte,

sondern jeweils ein Bündel von verschiedenen Anwendungen wie Telefonie, Internet, Fernsehen und Radio aus einer Hand, das heisst über eine einzige Infrastruktur, stellt sich möglicherweise auch die Frage nach einer anderen sachlichen Marktabgrenzung, wovon jedoch nach heutiger Auffassung der Weko aufgrund der Verschiedenheit der Anwendungen nicht auszugehen ist. Nach heutiger Auffassung der Weko werden solche Angebote aus einer Hand (sog. "Triple Play") eher auf deren Auswirkung auf die Marktstellung von Infrastrukturanbietern zu überprüfen sein.

45. Die Schwierigkeit der vorliegenden Begutachtung liegt darin, dass diese als Grundlage für eine allfällige Intervention des Preisüberwachers dienen soll, welche ihre Wirkungen erst ab 2005 entfalten wird und noch unklar ist, ob mit dem neu geplanten Fernsehen über Telefonkabel von Swisscom überhaupt ein Substitut zur Kabelverbreitung von Fernsehprogrammen vorhanden sein wird.

46. Nach Auffassung der Weko ist nach der allfälligen flächendeckenden Einführung eines TV-Angebotes durch Swisscom eine disziplinierende Wirkung auf Cablecom als wahrscheinlich zu qualifizieren, weshalb diesfalls eine Neubeurteilung vorzunehmen wäre.

II.1.3 Markt für die Verbreitung von Radioprogrammen

47. In Bezug auf die Verbreitung von Radioprogrammen erscheint die Substituierbarkeit zwischen der Kabelverbreitung und der Übertragung über Satellit oder der drahtlos terrestrischen Verbreitung grösser als beim Fernsehen.

48. Angesichts der Tatsache, dass das zur Diskussion stehende Basisangebot ein kombiniertes Radio- und Fernseh-Angebot ist, während der blosse Radioempfang als separates Abonnement erhältlich ist, erübrigt sich die eingehende Prüfung des Radiomarktes, da das Basisangebot in erster Linie zum Zweck des Fernsehkonsums abonniert wird.

II.1.4 Ergebnis sachlich relevanter Markt

49. Aufgrund oben stehender Erwägungen folgt, dass der sachlich relevante Markt im heutigen Zeitpunkt und in naher Zukunft nach wie vor die Verbreitung von Fernsehprogrammen über Kabelnetze umfasst.

b) Räumlich relevanter Markt

50. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Es stellt sich somit die Frage, wo die Endverbraucher (Radio- und) Fernsehprogramme über das Kabelnetz empfangen.

51. Mindestens im heutigen Zeitpunkt wird das Fernsehangebot über Kabelnetze am Wohnort der Fernsehzuschauer nachgefragt. Da

die lokalen Kabelnetzbetreiber über Gebietsmonopole verfügen, erstreckt sich der räumlich relevante Markt jeweils auf das Gebiet, welches ein Kabelnetzbetreiber abdeckt. Im vorliegenden Fall betrifft dies das von Cablecom abgedeckte Gebiet innerhalb der Schweiz.

III. Marktstellung von Cablecom

III.1 Marktmacht als Voraussetzung für die Zuständigkeit des Preisüberwachers

52. Eine Unterstellung von Cablecom unter das Preisüberwachungsgesetz (PüG) setzt voraus, dass Cablecom auf dem relevanten Markt über Marktmacht im Sinne von Artikel 2 PüG verfügt.

53. Die Prüfung der Marktstellung hat dabei die aktuelle und die potenzielle Konkurrenz sowie die Stellung der Marktgegenseite zu berücksichtigen.

III.2 Die aktuelle Konkurrenz

54. Wie bereits bei den Ausführungen zur Marktabgrenzung erwähnt, ist für das Produkt "Basisangebot Radio- und TV-Programme" als sachlich relevanter Markt der Markt für die Verbreitung von Fernsehprogrammen über Kabelnetze und nicht der Markt für Anschlüsse zum Bezug breitbandiger Inhalte zu betrachten. Würde letzterer auf das Basisangebot der Cablecom angewendet, so hätte Cablecom nach eigenen Angaben lediglich einen Marktanteil von 35% und wiese somit wahrscheinlich keine marktbeherrschende Stellung auf.

55. Aus verschiedenen Quellen ergibt sich, dass sich der Marktanteil von Cablecom auf ungefähr 50% beläuft: Nach Angaben der NZZ, die als Datenquelle das Bundesamt für Kommunikation angibt, hält Cablecom einen Marktanteil von 52% (vgl. www.nzz.ch/dossiers/telekommunikation/nzz991007hugentobler.html). Acht kleinere Netzverbünde erreichen weitere 14% des Gesamtmarktes, was einer Kundenzahl zwischen 20'000 und 100'000 gleichkommt. Die restlichen 34% verteilen sich auf die übrigen 260 Kabelnetzunternehmen, von denen die meisten weniger als 1'000 Kunden bedienen.

56. In der Schweiz verfügen 3,2 Mio. Haushalte über einen Kabelanschluss. Dies sind 94% der Schweizer Fernsehkunden. Davon deckt die Cablecom mit ihren 1,5 Millionen Kundinnen und Kunden über ihr eigenes Netz etwa 50% ab. Auf dem räumlich relevanten Markt, auf dem Cablecom tätig ist, verfügt diese über einen Anteil auf dem Kabelfernsehmarkt von 100%, das heisst über ein lokales Monopol (vgl. http://www.cablecom.ch/wirueberuns-ir/ourmarkets-ir.htm).

57. In RPW 2002/4, Seite 575 f., hat die Weko mit Verweis auf den Jahresbericht 2001 von Swisscable dargestellt, dass Cablecom bereits im Jahr 2000 über eine Marktabdeckung von 46% aller Kabelfernsehanschlüsse verfügte. Diese hat sich also bis zum gegenwärtigen

Zeitpunkt weiter vergrössert und bringt die Stärke bei der Marktanteilsentwicklung der Cablecom im Kabelfernsehnetz zum Ausdruck.

III.3 Die potenzielle Konkurrenz

58. Die aktuell fehlende Konkurrenz verlangt eine Analyse der potenziellen Konkurrenz, um festzustellen, inwieweit die im Markt befindliche Cablecom durch potenzielle Konkurrenten in ihren Verhaltensspielräumen eingeschränkt werden könnte.

59. Das Ein- und das Austreten in den sachlich relevanten Markt wird durch zunehmende Skalenerträge (d.h. sinkende Durchschnittskosten mit zunehmender Produktionsmenge) und "sunk costs" 1 beim Aufbau eines konkurrenzfähigen Kabelfernsehnetzes erschwert. Die Drohung potenzieller Konkurrenten ohne eigenes Netz, kurzfristig ebenfalls ein solches zu errichten, ist deshalb wenig glaubwürdig.

60. Mit dem angekündigten Markteintritt der Swisscom in das Fernsehgeschäft im Jahr 2005 stellt sich die Frage, inwieweit Swisscom als potenzielle Konkurrentin der Cablecom ernst zu nehmen ist.

61. Aufgrund der zunehmenden Austauschbarkeit verschiedener Netzinfrastrukturen hat sich die Swisscom als Ziel gesetzt, ihren Kunden zukünftig Telefon, Breitband-Internet und Fernsehen gebündelt anzubieten (sog. "Triple Play"-Angebot). Das Senden von Fernsehsignalen erfolgt dabei über die Telefon-Kupferader und eine schnelle DSL-Verbindung (Digital Subscriber Line).

62. Bei der gegenwärtigen Veränderung des relevanten Marktes kann der geplante Markteintritt der Swisscom ins TV-Geschäft als wichtiger Schritt in der Entwicklung des Marktes betrachtet werden, namentlich weil die Swisscom analog zur Cablecom auf bestehende Netzinfrastrukturen zurückgreifen kann und ihre Marktaustrittskosten im Falle eines Misserfolges im TV-Geschäft als durchaus tragbar zu beurteilen sind, insbesondere aufgrund der gesunden Finanzen der Swisscom.

63. Die Swisscom prüft ihre Erfolgschancen auf dem TV-Markt gegenwärtig mit einem Markttest. Deshalb ist ihr Markteintritt noch mit vielen Unsicherheiten verbunden (vgl. Ziff. 28 ff.). Zweifel bestehen zudem noch bezüglich der Bildqualität (vgl. Ziff. 32 mit Verweis auf Beilage 2) und der Anschlusskonditionen (vgl. Ziff. 30 f.). Kurzfristig werden deshalb die Fernsehkonsumenten ohne wesentlichen Mehraufwand kaum auf andere vergleichbare Angebote ausweichen können.

1 "Sunk costs" sind die Kosten, die bei Aufnahme der Markttätigkeit anfallen und die beim Verlassen des Marktes nicht wieder rückgängig gemacht werden können.

64. Gegenwärtig erfolgt die Übertragung von Fernsehprogrammen über Kabelnetze noch immer grösstenteils analog und nicht digital. Auch gemäss dem um die Schweiz erweiterten Auszug aus dem

9. Implementierungsbericht der Europäischen Union, Seite 118, haben im Jahr 2003 erst 6,3% der Haushalte mit Kabelfernsehanschluss das digitale Programmangebot verwendet. Zwar ist das Swisscom-Netz zur Verbreitung analoger Signale technisch nicht geeignet, doch könnte dieser Wettbewerbsnachteil behoben werden, wenn die Swisscom ihren TV-Kunden eine Set-Top-Box günstig oder sogar gratis zur Verfügung stellen würde.

65. Mit der rasanten Penetration der bereits heute weit verbreiteten ADSL-Anschlüsse, 2 die für das TV-Angebot der Swisscom notwendig sind, dürfte das Fernsehen über diesen Weg in absehbarer Zeit wahrscheinlich als Substitut zum Kabelfernsehen zu betrachten sein. Der Konkurrenzdruck der Swisscom wird demnach wesentlich von der konkreten Ausgestaltung von deren TV-Angebot bestimmt (vgl. dazu Ziff. 40 hievor).

66. Fazit: Swisscom ist als potenzielle Konkurrentin ernst zu nehmen. Da aber der Markteintritt als solcher und die disziplinierende Wirkung des allenfalls übertragenen Fernsehangebots nicht feststeht, dürfte die disziplinierende Wirkung zurzeit nicht ausreichend stark sein.

67. Keine potenzielle Konkurrenz stellt hingegen noch die DVB-T-Technologie dar, da diese erst im Aufbau begriffen ist und erst in ein paar Jahren die Schweiz flächendeckend beliefern kann (vgl. Ziff. 21 hievor).

III.4 Die Marktgegenseite

68. Da weder die aktuelle noch die potenzielle Konkurrenz aufgrund der bisherigen Erläuterungen ausreichen, den Verhaltensspielraum der Cablecom in der Preisfestlegung massgeblich zu beschränken, ist es angebracht, die Stellung der Marktgegenseite (Hausverwaltungen/Liegenschaften) zu analysieren, um die Verhandlungsmacht allfälliger Abnehmer zu ermitteln.

69. Im Versorgungsgebiet der Cablecom sind nach deren eigenen Angaben [...] Liegenschaften angeschlossen, was an der Gesamtzahl der Liegenschaften im Versorgungsgebiet der Cablecom von [...] einem prozentualen Anteil von [›50]% entspricht.

2 Gemäss 9. Implementierungsbericht der EU (S. 7) gab es Ende 2003 in der Schweiz 487'000 ADSL-Kunden, wovon 274'000 (56% des ADSL-Marktes) auf Bluewin, der Tochtergesellschaft der Swisscom, entfielen. Die Anzahl Kabelmodemanschlüsse betrug Ende 2003 fast 350'000, wovon 200'000 (57% des Kabelmarktes) die Cablecom kontrollierte.

70. Auch wenn sich einzelne Hausverwaltungen entschliessen, selber Satellitenempfangsanlagen zu installieren, wird dadurch auch gemäss Bundesgericht kein genügend starker Gegendruck auf die Cablecom zur Änderung ihrer Preispolitik ausgeübt (vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 14.6.2004 in Sachen ACTV SA, S. 7 [2A.306/2003]). Für eine spürbare disziplinierende Wirkung auf die Cablecom müsste eine grössere Zahl von Hausverwaltungen im Versorgungsgebiet der Cablecom den Wechsel vom Kabelzum Satellitenempfang vornehmen.

71. Die Bildung einer starken Verhandlungsmacht wird aber durch die heterogene Struktur der Hausverwaltungen erschwert.

72. Das Interesse der Liegenschaften, eine wirkungsvolle Gegenmacht gegenüber der Cablecom zu sein, wird durch die Möglichkeit der Liegenschaftsverwaltungen, Preiserhöhungen der Cablecom auf die Mieter zu überwälzen, reduziert.

III.5 Ergebnis

73. Aufgrund der Beurteilung des aktuellen Wettbewerbs und der Analyse der Marktgegenseite ergibt sich, dass Cablecom auf dem relevanten Markt gegenwärtig noch eine marktmächtige Stellung besitzt. Angesichts der potenziellen Konkurrenz der Swisscom dürfte sich diese jedoch in absehbarer Zeit ändern, was eine stetige Beobachtung der betroffenen Märkte notwendig macht.

IV. Wirksamer Wettbewerb

74. Preismissbrauch im Sinne des PüG kann nur vorliegen, wenn die Preise auf dem betreffenden Markt nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind (Art. 12 Abs. 1 PüG). Wettbewerb soll die in einem Markt handelnden Unternehmen zwingen oder anspornen, das Preis-/Leistungsverhältnis zu verbessern und zu diesem Zweck den Ressourceneinsatz zu optimieren, die Produkte und Produktionskapazitäten an die äusseren Bedingungen anzupassen sowie neue Produkte und Produktionsverfahren zu entwickeln. Wirksamer Wettbewerb besteht, wenn diese zentralen Funktionen des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt nicht erheblich gestört sind (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994, S. 44 ff.). Von wirksamem Wettbewerb kann insbesondere dann ausgegangen werden, wenn die Abnehmer die Möglichkeit haben, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote auszuweichen (Art. 12 Abs. 2 PüG).

75. Es bleibt somit zu prüfen, ob der von Cablecom erhobene Preis für das Basisangebot, das den Anschluss an das Kabelnetz beinhaltet und den Empfang von analogen und digitalen Radio- und Fernsehprogrammen ermöglicht, das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs ist und das PüG somit im konkreten Fall zur Anwendung kommt.

76. Swisscom führt gegenwärtig einen Markttest durch, mit welchem geprüft werden soll, ob und in welcher Art mit der Verbreitung von Fernsehprogrammen über das Telefonnetz in den Markt eingetreten wird. Immerhin ist nicht ausser Acht zu lassen, dass mit Swisscom ein finanziell starker Akteur mit einer Cablecom ebenbürtigen Netzinfrastruktur den Marktzutritt angekündigt hat.

77. Gegenwärtig ist jedoch der allfällige Marktzutritt von Swisscom wie bereits ausgeführt (vgl. Ziff. 28 ff. hievor) mit zu vielen Unklarheiten behaftet, als dass kurzfristig die Fernsehkonsumenten die Möglichkeit haben, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote auszuweichen (Art. 12 Abs. 2 PüG).

78. Dieselbe Argumentation gilt auch für die allfällige zukünftige disziplinierende Wirkung durch die digital drahtlos terrestrische Verbreitung von Fernsehinhalten. Gemäss Bakom ist an eine vollständige Abdeckung der Schweiz mit DVB-T-Signalen nach wie vor nicht zu denken (vgl. Ziff. 20 f. hievor mit den entsprechenden Hinweisen). Demnach haben die Fernsehkonsumenten auch nicht kurzfristig ohne erheblichen Aufwand die Möglichkeit, auf die digital drahtlos terrestrische Verbreitung auszuweichen (Art. 12 Abs. 2 PüG).

79. Deshalb ist im heutigen Zeitpunkt nach wie vor davon auszugehen, dass sich Cablecom noch immer als Monopolist auf dem relevanten Markt bewegt, und somit der von Cablecom erhobene Preis für das Basisangebot, das den Anschluss an das Kabelnetz beinhaltet und den Empfang von analogen und digitalen Radio- und Fernsehprogrammen ermöglicht, nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs ist.

80. Die Weko legt jedoch Wert auf die Feststellung, dass der Markt in schneller Entwicklung begriffen ist, weshalb die stetige Beobachtung der Marktentwicklung und eine Überprüfung der vorliegenden Beurteilung in absehbarer Zeit erforderlich ist.

81. Die Weko empfiehlt deshalb, eine allfällige Intervention des Preisüberwachers angesichts der angeführten Gründe, insbesondere der Dynamik des Marktes sowie der für Swisscom tiefen Marktzutrittschranken angemessen zu befristen.

C. Ergebnis

82. Zu den vom Preisüberwacher gestellten Fragen nimmt die Weko wie folgt Stellung:

- Cablecom verfügt im Bereich des Marktes für die Verbreitung von Fernsehsignalen über Kabelnetz über Marktmacht im Sinne von Artikel 2 PüG.

- Die Preise von Cablecom für das Basisangebot "Radio und Fernsehen" sind gegenwärtig nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs.