Benchmarking Hypothekarzinsmargen

Mit Schreiben vom 25. Juli 2011 ersuchte die Gesuchstellerin um Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) betreffend nachfolgenden Sachverhalt. Die Gesuchstellerin plant die Erstellung eines Benchmarks über die Hypothekarzinsmargen von festen 1. Hypotheken in der Schweiz. Zu diesem Zweck sollen die Banken in der Schweiz möglichst vollzählig ihre entsprechenden Daten der Gesuchstellerin zur Verfügung stellen. Im Bezug auf 1. Hypotheken mit fixer Laufzeit, welche zwischen dem 1. Januar 2000 und 31. Dezember 2010 betreffend in der Schweiz befindliche Objekte und Schuldner vergeben wurden, sind dies: das Datum der Kreditvergabe, die Kredithöhe, Laufzeit, Zinssatz und Belehnungshöhe der Ersthypothek, weiter der Kundentyp (Privat-/Firmenkunde) und die Postleitzahl der vergebenden Filiale (letzteres wird nicht offen gelegt). Anhand des Benchmarks sollen folgende Darstellungen/Auswertungen ermöglicht werden:

1. Eine grafische Darstellung der Margensituation nach einzelnen MS-Regionen (mobilité spatiale)1, welche jeweils mindestens 4 Banken erfassen müssen; andernfalls werden Regionen zusammengelegt und vergrössert.

2. Tabellen und charttechnische Auswertungen der Preisdurchsetzung sowie Zinsmargen-Entwicklung über die Zeit in den MS-Regionen mithilfe verschiedener möglicher Filter (Privat-/Firmenkunde, Neuhypothek/Verlängerung, Hypothekarhöhe von/ bis, Belehnungshöhe von/bis, Laufzeit), aus welchen jeweils die Jahresdurchschnittsmargen der Teilnehmer in Relation mit dem gewählten jeweiligen Filter in anonymisierter Form ersichtlich wird ("1 Linie pro Bank").

Die teilnehmenden Banken werden je einmalig ein entsprechendes Set an Auswertungen betreffend das eigene Institut gegen Gebühr (ausgenommen UBS/CS und Raiffeisen) erhalten. Eine erneute Benchmark-Erstellung wäre frühestens in 5 Jahren vorgesehen.

Gemäss Gesuchstellerin besteht der Nutzen für die Banken in der Kontrolle der eigenen Strategieerreichung. Ziel der Analyse soll es einerseits sein, den Banken aufzuzeigen, ob sie (ihre Mitarbeiter) ihre Strategie bezüglich Pricing in den letzten zehn Jahren umsetzen konnten, andererseits Ihnen die Interpretation der eigenen Zinsergebnisse unter Berücksichtigung eines regionalen Fokusses zu ermöglichen.

II. Beurteilung

Die Wettbewerbsbehörden hatten bereits verschiedentlich Informationsaustauschverfahren zu beurteilen, u.a. ein Benchmark-Projekt im Versicherungssektor.2 Primäres Ziel eines Benchmarkings sollte "die Steigerung der Effektivität und der Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens durch einen Vergleich mit den in der Vergleichsgruppe identifizierten ‚Klassenbesten‘"3 sein. Benchmark-Systeme sind folglich nicht an sich wettbewerbsbeschränkend, sondern im Einzelfall auf ihre Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung respektive ihre voraussichtlichen Auswirkungen hin zu prüfen. Aufgrund von Benchmarks kann einerseits die Performance von Unternehmen verglichen werden, was Anreize zur Wettbewerbsverbesserung geben kann, andererseits erleichtert die damit einhergehende Erhöhung der Transparenz die gegenseitige Abstimmung.4

Das Wettbewerbsergebnis eines Informationsaustausches und damit die Antwort auf die Frage, ob von einem Benchmark pro- oder antikompetitive Wirkungen zu befürchten sind, hängt einerseits von der konkreten

1 Gemäss Homepage des Bundesamtes für Statistik lässt sich die Schweiz in 106 sogenannte MS-Regionen aufteilen, welche sich durch eine gewisse räumliche Homogenität auszeichnen und dem Prinzip von Kleinarbeitsmarktgebieten mit funktionaler Orientierung auf Zentren gehorchen. Einzelne MS-Regionen sind kantonsübergreifend. Die MS-Regionen gelten bis heute als wichtige mikroregionale Analysegliederung der Schweiz. Sie werden in der Regel als mikroregionale Zwischenebene für zahlreiche wissenschaftliche und regionalpolitische Zwecke verwendet (http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/regio nen/11/geo/analyse_regionen/03.html; 21.10.2011). 2 RPW 2007/1, 165 ff., Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich – Anhang V: Benchmarking-Analysen im Bereich Lebensversicherungen (nachfolgend: Benchmarking-Analysen im Bereich Lebensversicherungen). 3 PHILIPP VOET VAN VORMIZEELE, Möglichkeiten und Grenzen von Benchmarking nach europäischem und deutschem Kartellrecht, in: WuW 2/2009, 143 – 155, 143. In der Regel steht die Kostenoptimierung im gebenchmarkten Bereich im Vordergrund, weshalb Benchmarking auch als Kostenuntersuchung qualifiziert werden kann (vgl. DERS., 145 mit weiteren Hinweisen). 4 RPW 2007/1, 144, Rz 36, Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich. Siehe auch mit weiteren Ausführungen PHILIP BIERBACH, Benchmarking – Rechtliche Einordnung unter besonderer Berücksichtigung des Kartellrechts, Europäische Hochschulschriften Bd. 3489, 283.

Ausgestaltung des Informationsaustausches an sich ab (der Art und Qualität der ausgetauschten Daten etc.) sowie andererseits von der Struktur, den Eigenschaften des betroffenen Marktes.5 Bei Margen-Benchmarks kann im Übrigen nicht gleichsam von Effizienzsteigerungen ausgegangen werden wie bei den üblichen Kostenbenchmarks6, weshalb sie aus wettbewerbsrechtlicher Sicht grundsätzlich grösserer Skepsis begegnen und zu einer entsprechend kritischen Prüfung der relevanten, im Folgenden zu betrachtenden Faktoren führen müssen. Abschliessend ist zu fordern, dass der Informationsaustausch auf das für die Erreichung der eigentlichen Benchmarking-Ziele zwingend Erforderliche und damit das Nötigste zu reduzieren ist. Damit kann der Gefahr begegnet werden, dass anlässlich der Studie auch Informationen ausgetauscht werden, die wettbewerbsbeschränkende Wirkungen entfalten können.7 Nachfolgend wird darauf eingegangen, wie sich im vorliegenden Fall diejenigen Elemente präsentieren, welche gemäss der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden in diesem Zusammenhang und damit u.a. für die Beurteilung von Benchmark-Projekten von entscheidender Bedeutung waren:8

Inhalt der ausgetauschten Informationen:

Bei der Beurteilung des vorliegend geplanten Benchmarking-Projekts ist festzuhalten, dass es sich in Abweichung zum klassischen "Kosten-Benchmarking" um ein "Margen-Benchmarking" über die Hypothekarzinsmargen von festen 1. Hypotheken handeln soll. Den Teilnehmern soll einerseits eine graphische Aufarbeitung nach MS-Regionen mit unterschiedlicher Farbsättigung je nach realisierter Zinsmarge, andererseits die eigenen Werte sowie die Werte der anderen Teilnehmern mittels Tabellen und Charts (eine Linie pro Teilnehmer; verschiedene mögliche Filter) je Region (vgl. nächster Punkt) zur Verfügung gestellt werden.

Gemäss der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden ist ein Austausch von sensiblen – nicht zwingend geheimen, jedoch üblicherweise vertraulich gehaltenen, firmenspezifischen – Informationen9 grundsätzlich als problematisch einzustufen, wogegen beim Austausch von weniger sensiblen Informationen eine fallspezifische Beurteilung erfolgen muss. Als problematisch wird regelmässig der Austausch von Informationen betreffend Preise, Margen, Rabatte, Preiserhöhungen, einzelne Kunden etc. angesehen.10 Ein Austausch der Hypothekarzinsmargen tel quel wäre – als firmenspezifische Kennzahl und Preiselement11 – demnach problematisch.

In casu werden jedoch die effektiven Margen weder direkt unter den Unternehmen ausgetauscht noch der Gesuchstellerin zugespielt. In den Analysen ausgewiesen werden durch die Gesuchstellerin mithilfe eines standardisierten Refinanzierungssatzes errechnete Margen-Durchschnittswerte. Die individuellen Refinanzierungssätze der Teilnehmer werden der Gesuchstellerin nicht bekannt gegeben. Die Angaben der Unternehmen werden aufbereitet und aggregiert, so dass gemäss Gesuchstellerin keine konkreten Rückschlüsse mehr auf die Margen der Konkurrenten in einer Region möglich sein sollen (es finden im Rahmen des Benchmark-Projektes keine Treffen zwischen den Teilnehmern statt, die individuellen Daten werden von der Gesuchstellerin jeder

Bank einzeln präsentiert). Auf die entsprechenden Vorkehren zur Aggregation wird unter den folgenden Punkten eingegangen. Von ihnen wird abhängig sein, ob bezüglich des vorliegend geplanten Austausches von Hypothekarzinsmargen, welche grundsätzlich sensible Daten darstellen, kartellrechtliche Bedenken anzubringen sind. Es muss ausgeschlossen werden können, dass durch die Informationen Rückschlüsse auf das individuelle Marktverhalten eines Konkurrenten gezogen und der Informierte dadurch in die Lage versetzt werden könnte, sein eigenes Marktverhalten an dem des Konkurrenten zu orientieren12.

Aggregationsniveau:

Bei Informationsaustauschverfahren mit aggregierten Daten ist der Grad der Aggregation entscheidend, denn je detaillierter ausgetauschte Informationen sind, desto einfacher ist es, das Verhalten anderer Unternehmen auf dem Markt zu antizipieren und das eigene Verhalten entsprechend anzupassen13. Demnach ist der Austausch von aggregierten Daten, d.h. solchen, die nur mit hinreichender Schwierigkeit Rückschlüsse auf individuelle unternehmensspezifische Daten zulassen, in der Regel weniger problematisch14.

Die Frage, ab wie vielen Unternehmen eine Zuordnung der Angaben ausgeschlossen werden kann, kann nicht allgemein und absolut beantwortet werden, sondern ist ebenfalls abhängig vom konkreten Einzelfall.15 Entscheidend ist die Frage, ob der Informationsaustausch Rückschlüsse auf konkrete Wettbewerber erlaubt, etwa weil die Teilnehmer nicht hinreichend anonymisiert oder die Daten nicht hinreichend aggregiert wurden, oder weil trotz Anonymisierung und Aggregation besondere Marktverhältnisse gegeben sind, die dennoch eine leichte Zuordnung der Daten erlauben.16

5 Vgl. auch Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 11 vom 14.01.2011 S. 1 ff., Rz 75 (nachfolgend Leitlinie C11). BIERBACH (Fn. 4), 279. 6 Vgl. auch Fn. 3.

7 Vgl. dahingehend BIERBACH (Fn. 4), 280, unter Verweis auf entsprechende Empfehlungen von Benchmarking-Zentren. 8 RPW 2007/1, 167, Rz 213, Benchmarking-Analysen im Bereich Lebensversicherungen. 9 MARCEL MEINHARDT/DANIEL HUFSCHMID, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b 1. HS KG N 166.

10 Vgl. für die EU Leitlinie C11, Rz 86; BSK KG-MEINHARDT/HUFSCHMID (Fn. 9), Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b 1. HS KG N 166.

11 Als Zinsmarge bezeichnet man die Differenz zwischen dem Zins, den ein Kreditinstitut einerseits bei der Kredithingabe verlangt und demjenigen Zins, den sie für die zu diesem Zweck aufgenommenen oder zu refinanzierenden Mittel zu zahlen hat (www.wirtschaftslexi kon24.net/d/zinsspanne/zinsspanne.htm; 21.10.2011). 12 VOET VAN VORMIZEELE (Fn. 3), 151. Entsprechend auch BIERBACH (Fn. 5), 283 und 290. 13 BSK KG- BÜHLER/HALBHEER (Fn. 9), Ökonomische Grundlagen und Grundbegriffe, Vor Art. 1 KG N 106. 14 Leitlinie C11, Rz 89. 15 FLORIAN WAGNER-VON PAPP, "Who is’t that can inform me?" – The Exchange of Identifying and Non-Identifying Information, in: E.C.L.R. 4/2007, 264 – 270, 265. 16 KARENFORT JÖRG, Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern – kompetitiv oder konspirativ, WuW 11/2008, 1154 – 1166, 1159.

In casu sollen die einzelnen Datensätze der Benchmarking-Analyse je MS-Region17 aggregiert werden. Sollten in einer MS-Region weniger als vier Banken teilnehmen, so würde diese Region mit einer Nachbarregion zusammengelegt, bis das Kriterium "weniger als vier Banken" nicht mehr erfüllt ist. Bei wie vielen der insgesamt 106 Regionen dies schlussendlich der Fall sein wird, ist nicht bekannt. Jedenfalls sollen mit diesem Sicherungsmechanismus allfällig mögliche Rückschlüsse auf einzelne Institute verhindert werden. Gemäss Gesuchstellerin sei dies bereits bei lediglich drei Teilnehmern nicht mehr möglich.

Dennoch ist vor dem Hintergrund des oben Gesagten und damit des geplanten Austausches grundsätzlich sensibler Daten davon auszugehen, dass das Aggregationsniveau von der Anzahl Mindestbanken je MS-Region (mindestens vier) her gesehen vorliegend als tief anzusehen ist. Dies auch, da bei besonders heiklen Daten in der Regel tendenziell eine stärkere Aggregation zu fordern ist.18 Das Sekretariat hat demnach von der Anzahl Banken je Auswertungsregion her grundsätzlich Bedenken, dass (insbesondere in Zusammenhang mit den diversen Filtermöglichkeiten) effektiv jegliche Zuordnung der Daten und damit Rückschlüsse auf individuelles Marktverhalten ausgeschlossen sind. Sollte Letzterem nicht mittels der weiteren noch abzuhandelnden Vorkehren begegnet werden können, so wäre der geplante Informationsaustausch aus Sicht des Sekretariates kartellrechtlich als problematisch anzusehen.

Stärker fällt die Aggregation in sachlicher Hinsicht aus. Ausgewiesen werden sollen ausschliesslich die Jahresdurchschnittszinsmargen. Dazu sollen die Zinsmargen der einzelnen Institute je MS-Region monatlich mit standardisierten Refinanzierungskosten berechnet und bei den anschliessenden Auswertungen die Daten auf ein Jahr aggregiert werden, wohingegen die realen Refinanzierungssätze einer Bank innerhalb eines Jahres mehr oder weniger starken Schwankungen unterworfen sind19. Letztere werden der Gesuchstellerin ebenso wenig wie die effektiven Margen kommuniziert. Der von der Gesuchstellerin zu verwendende Satz wird unabhängig von demjenigen der Banken ermittelt (Swapsatz), weshalb weder Bonität der Banken noch die Effekte aus der Fristentransformation berücksichtigt werden. Die Unternehmen kennen folglich über die Auswertungen den standardisierten sowie den eigenen effektiven Refinanzierungssatz, nicht aber denjenigen der Konkurrenten. Die effektiven Margen der Konkurrenten gehen aus der Studie nicht hervor, ebenso wenig die Anzahl erteilter Hypothekarkredite. Rückschlüsse auf konkret vereinbarte Hypothekarzinse und damit auf einzelne Geschäfte werden im Übrigen durch die Nichterhebung bestimmter, für die effektive Zinshöhe im Einzelfall relevanter Parameter verhindert. In diesem Sinne sollen weder der Objekttyp (selbstbewohntes Wohneigentum, Renditeliegenschaft, Betriebsliegenschaften etc.), das Rating des Schuldners noch Lage und Qualität des Objektes (gute Liegenschaft an guter Lage vs. schlechte Liegenschaft an schlechter Lage) in die Studie einfliessen.

Neben der sachlichen Aggregation, welche in Bezug auf die vorliegend grundsätzlich als sensibel einzustufenden Daten in casu als genügend erachtet werden kann, bleibt entscheidend, dass diese Daten nicht einzelnen

Marktteilnehmern zugeordnet werden können. In diesem Zusammenhang kommt es wesentlich auf die Darstellung der auf die beschriebene Art ermittelten Angaben an.

Vorliegend sollen, entgegen der üblichen Darstellung beim klassischen Benchmarking, weder die individuellen Daten mit einem Benchmark (Klassenbesten) verglichen noch die ermittelten Angaben weiter durch den Zusammenzug auf einen einzelnen Vergleichswert aggregiert, sondern, wenn auch anonymisiert, je Bank eine Linie ausgewiesen werden. Dies erhöht in Zusammenhang mit einer Mindestzahl von nur vier Banken je Auswertungsregion die Gefahr einer möglichen Zuordnung der Angaben zu einzelnen Marktteilnehmern. Letzteres scheint dem Sekretariat insbesondere vor dem Hintergrund unternehmensinterner Kenntnisse regionaler Eigenheiten sowie betreffend die übrigen Marktteilnehmer in einer Region im Einzelfalle nicht ausgeschlossen20. Da aus Sicht des Sekretariates zudem nicht ersichtlich ist, worin der wettbewerbsfördernde zusätzliche Nutzen eines Vergleiches mit dem Wert eines jeden Teilnehmers liegen und weshalb ein solcher zur Erreichung der Zielsetzung des Projekts erforderlich sein soll21, ist eine verstärkte Aggregation zu fordern und die Darstellung auf eine Vergleichslinie (z.B. Benchmark) sowie die eigene Linie eines jeden Teilnehmers zu beschränken. Dies entspricht auch dem Kriterium der Beschränkung des Informationsaustauschverfahrens auf das für die Erreichung des Zieles Notwendige22.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Aggregationsniveau von der Anzahl Mindestbanken je MS-Region (mindestens vier) her gesehen tief ist. Der Detailgrad der ausgetauschten Informationen wird zwar durch die Aggregation der monatlichen, mit einem standardisierten Refinanzierungssatz berechneten Zinsmargen auf den Jahresdurchschnittswert vermindert, reicht aber aus Sicht des Sekretariates im Hinblick auf die fehlende Aggregation der Ergebnisse bei der Darstellung mittels einer Linie pro Teilnehmer nicht aus, um eine Zuordnung der Daten zu verhindern. Daher ist eine verstärkte Aggregation zu fordern, indem bei der Auswertung neben der jeweiligen Linie des entsprechenden

17 Vgl. vorne Fn. 1. 18 JOHAN CARLE/MATS JOHNSSON, Benchmarking and E.C. Competition Law, European Competition Law Review 1998, 74 – 84, 76: "… further aggregation being necessary regarding particularly sensitive information".

19 Den Banken stehen verschiedene Möglichkeiten der Refinanzierung zur Verfügung wie bspw. über Kundengelder, Interbankengeschäfte etc. Vgl. auch vorne, Fn. 11.

20 Vgl. in diesem Zusammenhang auch WAGNER-VON PAPP (Fn. 15), 266: "However, even with more than two contributors, disaggregation may still be possible once the interrelatedness between different items of information is taken into account, or when the data exchanged can be complemented by information retrieved from other sources."

21 Aus Sicht des Sekretariates müsste sowohl ein Vergleich mit einem Benchmark als auch mit einem Durchschnittswert eine Beurteilung der Strategieerreichung bezüglich Pricing ermöglichen. Gleich verhält es sich bzgl. der Interpretation der eigenen Zinsergebnisse unter Berücksichtigung eines regionalen Fokusses.

22 Vgl. oben S. 3.

Instituts nur noch eine einzelne Vergleichslinie ersichtlich sein soll. In Kombination sowie vor dem Hintergrund der weiteren nachfolgend behandelten Kriterien ist unter Einhaltung der zusätzlich geforderten Aggregation aus Sicht des Sekretariates das Aggregationsniveau der Daten in casu als genügend zu erachten.

Aktualität der Informationen:

Grundsätzlich gilt, dass beim Austausch von aktuellen Daten und Prognosen Vorsicht geboten, beim Austausch von historischen Daten jedoch kaum mit kartellrechtlich problematischen Auswirkungen zu rechnen ist. Wann Daten zu historischen Daten werden, kann abermals nicht unabhängig von den Merkmalen des relevanten Marktes und der betreffenden Branche festgelegt werden. Es gibt keine fixe Schwelle, ab wenn Daten alt genug sind, um kein Wettbewerbsrisiko mehr darzustellen. Hingegen kann tendenziell davon ausgegangen werden, dass das mit dem Informationsaustausch verbundene Wettbewerbsrisiko umso geringer ist, je älter die verwendeten Daten sind.

Der Benchmark soll per Beginn 2012 erscheinen und die Daten von Hypothekenvergaben von 2000 bis Ende 2010 und somit vergangenheitsbezogene Daten enthalten. Auch wenn insbesondere die jüngeren Daten damit wohl noch einen gewissen Bezug zum aktuellen Marktverhalten der Unternehmen aufweisen (betreffend 1. feste Hypotheken werden regelmässig langjährige Verträge abgeschlossen), so stellen auch diese bei einer Präsentation mit einem Zeitverzug von 12 Monaten keine hochaktuellen Daten mehr dar und sind die Daten damit gesamthaft historischen näher. Für die Zwecke des vorliegenden Projekts kann demnach davon ausgegangen werden, dass es sich beim geplanten Austausch eher um einen solchen historischer Daten handelt, dürften diese doch den Unternehmen zumindest keine direkte Reaktion auf das Verhalten der übrigen Marktteilnehmer mehr erlauben. Ein solcher ist aus kartellrechtlicher Sicht unproblematischer als ein Informationsaustausch mit aktuellen Daten oder gar Prognosen.

Frequenz des Informationsaustauschs:

Je öfter Daten ausgetauscht werden, desto einfacher und schneller können Geschäftsstrategien angepasst bzw. angeglichen werden. Auch die Frequenz des Informationsaustausches ist vorliegend als tief und damit kartellrechtlich unproblematisch zu werten, da frühestens nach fünf Jahren ein Update geplant ist, welches wiederum mit einem Zeitverzug von zwölf Monaten erscheinen würde.

Homogenität der Produkte:

Sind die Produkte auf dem zu untersuchenden Markt homogen, können Wettbewerbsparameter aufgrund von Informationsverfahren einfacher koordiniert werden als in Märkten mit differenzierten Produkten. Der Benchmark soll sich vorliegend auf Margen von festen 1. Hypotheken beziehen, wobei es sich grundsätzlich um homogene Produkte handelt. Jedoch sollen, wie bereits in Zusammenhang mit der Aggregation der Daten gezeigt, für die Vergleichbarkeit wesentliche Parameter (Objekttyp, das Rating des Schuldners, Lage und Qualität des Objektes23) nicht erhoben und dadurch die kartellrechtlichen Bedenken bezüglich Homogenität vermindert werden.

Marktstruktur:

Die Anzahl konkurrierender Unternehmen auf einem Markt hat Einfluss auf die Wahrscheinlichkeit, mit der die ausgetauschten Daten einzelnen Unternehmen zugeordnet werden können24. Der Markt für Hypothekarkredite ist nach den bisherigen Feststellungen der Wettbewerbskommission als vergleichsweise konzentriert zu betrachten25, wovon auch die Gesuchstellerin ausgeht. Anhaltspunkte, welche vorliegend eine abweichende Beurteilung als angezeigt erscheinen lassen, liegen keine vor.

Zugang:

Wird mittels eines Benchmarks die Transparenz im Markt erhöht, so ist aus Sicht des Sekretariates grundsätzlich eine möglichst einheitliche Information der Marktteilnehmer zu begrüssen, um Informationsasymmetrien und damit allenfalls verbundene Wettbewerbsnachteile nach Möglichkeit zu verhindern26. Auch wenn Einzelfälle denkbar sind, in denen Zugangsschranken erforderlich und verhältnismässig und damit gerechtfertigt sein können, so ist in jedem Fall auf eine angemessene, diskriminierungsfreie Ausgestaltung der Rahmenbedingen und damit insbesondere auch der Informationsverteilung zu achten.

Ziel der vorliegenden Studie ist es, ein umfassendes Bild der Hypothekarzinsmargen über die 106 MS-Regionen in der Schweiz abzubilden. Die Gesuchstellerin versucht entsprechend, eigenen Angaben gemäss, möglichst alle Banken zu einer Teilnahme zu bewegen. Einzelne Banken haben hingegen (gemäss zwischenzeitlicher Mitteilung) auf eine Teilnahme (aus internen Gründen) verzichtet. Vor dem Hintergrund des oben Gesagten begrüsst es das Sekretariat, wenn die Ergebnisse der Benchmarking-Analyse (ohne gesellschaftsspezifische Daten einzelner Teilnehmer preiszugeben) auch aktuellen oder potenziellen Marktteilnehmern, welche nicht an den Analysen teilgenommen haben, auf Wunsch zu nicht diskriminierenden Konditionen zur Verfügung gestellt werden.

III. Fazit

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich beim vorliegend geplanten Margen-Benchmarking grundsätzlich um einen Informationsaustausch an

23 Vgl. die ausführliche Aufzählung in Zusammenhang mit dem Aggregationsniveau (vorletzer Abschnitt; S. 5). 24 BIERBACH (Fn. 5), 295; s.a. RPW 2007/1, 167 Rz 213, Benchmarking-Analysen im Bereich Lebensversicherungen.

25 Vgl. dahingehende Ausführungen in RPW 1998/2, 293 ff. Rz 66 ff., UBS/SBV.

26 Dahingehend RPW 1999/4, 598 f., Beratung betreffend hoheitliche und kommerzielle Tätigkeiten der Zuchtorganisation von Rindern. Fehlt der Zugang zu Informationen, so kann dies eine Markteintrittsschranke darstellen (vgl. BSK KG-MEINHARDT/HUFSCHMID (Fn. 9), Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b 1. HS KG N 165).

sich sensibler Daten handelt, welcher aus kartellrechtlicher Sicht tendenziell stärkeren Bedenken begegnet als ein reines Kosten-Benchmarking. Zufolge der konkreten Ausgestaltung des Projekts und den Eigenschaften des vom Benchmarking beschlagenen Marktes geht das Sekretariat in casu jedoch davon aus, dass bei Einhaltung der folgenden Aspekte antikompetitive Wirkungen nicht wahrscheinlich sind und folglich vom geplanten Benchmarking-Projekt nicht präventiv und von vornherein abgeraten werden muss:

• Es ist sicherzustellen, dass zwischen den Unternehmen in Zusammenhang mit dem Benchmarking-Projekt keine direkten Kontakte stattfinden und die Daten der Teilnehmer nur der Gesuchstellerin herausgegeben werden. Die Gesuchstellerin ihrerseits muss gewährleisten, dass kein Teilnehmer Einsicht in Daten oder Ergebnisse einer anderen Bank erhält und die Vertraulichkeit der der Gesuchstellerin zur Verfügung gestellten Daten auf Dauer (auch bei Veränderungen in der Personalstruktur etc.) allgemein sichergestellt ist.

• Es ist sicherzustellen, dass die Daten von der Gesuchstellerin so aufgearbeitet und aggregiert werden, dass sie keinem einzelnen Unternehmen zugeordnet werden können. Es dürfen weder Rückschlüsse auf einzelne Geschäfte noch auf das individuelle Marktverhalten einzelner Teilnehmer an sich möglich sein. Entsprechend ist aus Sicht des Sekretariates ein Vergleich mit nur einem Wert zu fordern. Auf die geplante Darstellung der Auswertungen mittels einer Linie je Teilnehmer ist zu verzichten.

• Die Ergebnisse der Benchmarking-Analyse sollten (ohne gesellschaftsspezifische Daten einzelner Teilnehmer preiszugeben) aktuellen oder potenziellen Marktteilnehmern, welche nicht an den Analysen teilgenommen haben, auf Wunsch zu nicht diskriminierenden Konditionen zur Verfügung gestellt werden.

• Die Beurteilung basiert auf der Annahme, dass das Benchmarking einmalig durchgeführt und allenfalls höchstens einmal, frühestens nach einem Zeitraum von fünf Jahren, wiederholt wird. Die Auswertungen sind den Unternehmen jeweils mit einem Zeitverzug von mindestens einem Jahr zu präsentieren.

• Die Beratung beschlägt ausschliesslich die Prüfung der Verwendung der Daten für den umschrieben Zweck. Gerade weil es sich um ein Benchmarking an sich sensibler Informationen handelt, ist eine zweckmässige Verwendung der Daten und Auswertungen zentral. Sollte sich herausstellen, dass die Ergebnisse der Studie für die Unternehmen in anderem als dem bezweckten Zusammenhang relevant und von Nutzen sein könnten, bitten wir Sie, dies dem Sekretariat zu melden.

• Unternehmen, welche Auswertungen von der Gesuchstellerin beziehen, sind darauf hinzuweisen, dass eine auf den Ergebnissen der Benchmarking-Analyse basierende Anpassung des eigenen Verhaltens an das anderer Institute einen sanktionierbaren Tatbestand erfüllen und zur Eröffnung eines Verfahrens führen kann.