RPW 2013/1 S. 93

PubliGroupe/ImproveDigital

Rubrum

Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3, Art. 10 und Art. 32 Abs. 1 KG

Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 10 et art. 32 al. 1 LCart

Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 10 e art. 32 cpv. 1 LCart

Mitteilung gemäss Art. 16 Abs. 1 VKU vom 7. Dezember 2012

Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Dezember 2012

Sachverhalt

1. Am 13. November 2012 ist beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) eine Meldung der Publigroupe SA (nachfolgend: Publigroupe) über ein Zusammenschlussvorhaben eingegangen.1 Danach beabsichtigt Publigroupe 85 % der Aktien an der ImproveDigital B.V. (nachfolgend: ImproveDigital) zu erwerben.2

A.1 Die involvierten Unternehmen und das Vorhaben

A.1.1 Die involvierten Unternehmen

A.1.1.1 Publigroupe

2. Publigroupe ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Lausanne.3 Publigroupe und ihre Tochtergesellschaften sind auf internationaler Ebene im Bereich Marketing von Printmedien und digitalen Medien aktiv. Hierbei verteilt sich die Geschäftstätigkeit der Publigroupe auf die nachfolgenden drei Hauptbereiche:4

- Search & Find: Im Bereich Search & Find werden Instrumente für die Suche nach Personen, Firmen, Produkten, Dienstleistungen und praktischen Informationen entwickelt und kommerzialisiert. Dieser Bereich umfasst unter anderem die Vermarktung von Inseraten im Online-Bereich sowie die LTV Gelbe Seiten (mit den Internetportalen www.gelbeseiten.ch, www.weisseseiten.ch und www.local.ch) und Swisscom Directories (die Gemeinschaftsunternehmen, welche mit Swisscom gemeinsam kontrolliert werden).5

- Media Sales: Media Sales vermarktet Werbeangebote in verschiedenen Medien (Presse, Internet, TV, Radio, Kino, Mobile) in der Schweiz und im Ausland.

- Digital Marketing Services: Gemäss Aussagen der Parteien konzentriert sich dieser Bereich „auf Marketingdienstleistungen und Technologien, welche – insbesondere im digitalen und interaktiven Bereich – die Performance und den Return on Investment der Marketingmassnahmen ihrer Kunden erzielt.“ Insbesondere stellt Publigroupe nach eigenen Angaben seinen Kunden diese Marketing- und Technologiedienstleistungen durch folgende Unternehmen zur Verfügung: (1) SVB media, eine Mediaagentur in den Niederlanden und (2) Zanox, ein Unternehmen, das im Bereich Affiliate und Suchwortmarketing tätig ist, und an welchem PubliGroupe eine Minderheitsbeteiligung von 47,5 % hält. Über die Publicitas SA übt PubliGroupe zusammen mit der AS Venture GmbH (100-%ige Tochter der Axel Springer AG, Berlin) die gemeinsame Kontrolle über Zanox aus.6

A.1.1.2 ImproveDigital

3. ImproveDigital ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach niederländischem Recht mit Sitz in Amsterdam.7 Sie verfügt zudem über Verkaufsbüros im Vereinigten Königreich, Deutschland, Frankreich und Spanien.8 Sie wurde im Jahr 2008 gegründet und stellt digitalen Medieninhabern Echtzeit Werbe-Technologien bereit. ImproveDigital betreibt hierzu eine proprietäre Plattform, mit welcher sich Werbungtreibende und Medieninhaber verbinden, um in Echtzeit Online-Werbeflächen zu verhandeln.9

4. ImproveDigital positioniert sich selbst auf der Medieninhaberseite (Verleger- oder Angebotsseite), indem sie einen Marktplatz anbietet, mit welchem sich die Werbetreibenden und Medieninhaber verbinden, um Werbeinventar auf automatisierte Weise verhandeln zu können.10

5. ImproveDigital strebt derzeit keine aktiven Verkäufe in der Schweiz an und generiert mit Schweizer Unternehmen […] Umsatz.11

A.1.2 Das Vorhaben

6. Durch einen Aktienkauf beabsichtigt Publigroupe eine Mehrheitsbeteiligung von 85 % des Aktienkapitals an Improvedigital zu erwerben.12 Die restlichen 15 % des Aktienkapitals verbleiben bei den Gründerfirmen Van den Ende & Deitmers Crossmedia Fund B.V. (nachfolgend: Crossmedia), DuneDigital B.V. (nachfolgend Dunedigital), 24th Avenue B.V. (nachfolgend: 24th Avenue) und Rietveldt & Company B.V. (Rietveld).

7. Der Aktienkauf basiert auf einem Aktienkaufvertrag vom 23. Oktober 2012.13 Der Kaufvertrag beinhaltet einen Aktionärsbindungsvertrag […].

1 Meldung vom 13. November 2012 (nachfolgend: Meldung). 2 Vgl. Meldung, Rz 26. 3 Vgl. Meldung, Rz 6.

4 Vgl. Meldung, Rz 7. 5 RPW 2010/4, 785 ff. Rz 1 ff., Swisscom Directories AG/PubliDirect Holding AG. 6 RPW 2007/3, 440 ff. Rz 1 ff., Publicitas AS Venture – Zanox; RPW 2009/3, 241 ff. Rz 1 ff., PubliGroupe/AS Venture/Digital Window. 7 Meldung, Rz 11. 8 Meldung, Rz 16. 9 Meldung, Rz 12. 10 Meldung, Rz 14. 11 Meldung Rz 15. 12 Meldung, Rz 26. 13 Meldung, Rz 27.

8. […]

9. Damit übernimmt Publigroupe die alleinige Kontrolle über ImproveDigital.

A.2 Ziele des Zusammenschlussvorhabens

10. Nach eigenen Angaben beabsichtigt Publigroupe durch das Zusammenschlussvorhaben ihre Online-Präsenz in Europa weiter zu intensivieren und das Angebot für ihre Kunden mit der neuesten verfügbaren Technologie für automatisierten Echtzeit-Handel für Display-Werbung zu erweitern.14 Zudem würde für ImproveDigital die Möglichkeit bestehen, das Geschäft zu vergrössern und geographisch zu expandieren. Es sei zudem geplant, eine Vereinbarung betreffend die Erbringung von Leistungen von ImproveDigital an Publicitas einzugehen.

A.3 Das Verfahren

11. Am 2. November 2012 ging beim Sekretariat ein Meldungsentwurf zum vorliegenden Zusammenschlussvorhaben ein. Mit Schreiben vom 9. November 2012 nahm das Sekretariat dazu Stellung.

12. Am 13. November 2012 reichte Publigroupe die Meldung gemäss Art. 9 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) ein.

13. Mit Schreiben vom 14. November 2012 bestätigte das Sekretariat den Eingang und mit Schreiben vom 16. November 2012 die Vollständigkeit der Meldung. Gemäss Art. 20 Abs. 1 VKU beginnt die Frist von einem Monat für die Einleitung des Prüfungsverfahrens am Tag nach Eingang der vollständigen Meldung, im vorliegenden Fall daher am 14. November 2012, und endet am 14. Dezember 2012.

Erwägungen

B.1 Geltungsbereich

14. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

15. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die gemäss Meldung am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

16. Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG).

17. Ein Unternehmen erlangt im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen (Zielunternehmen), wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Zielunternehmens auszuüben (Art. 1 VKU).

18. Gemäss Meldung erlangt Publigroupe mit Vollzug des Zusammenschlussvorhabens durch den Erwerb von Aktien die alleinige Kontrolle über ImproveDigital.15 Damit liegt ein Unternehmenszuammenschluss im Sinne des KG vor.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

19. In den hier zu beurteilenden Märkten sind keine Vorschriften ersichtlich, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

20. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

Tabelle 1: Umsatz der beteiligten Unternehmen im Geschäftsjahr 2011 (in Millionen Franken)16

Publigroupe Improvedigital Insgesamt

Schweiz […] […] […]

Weltweit […] […] […]

14 Meldung Rz 30. 15 Vgl. Meldung, Rz 34 und Rz 38. 16 Vgl. Meldung, Rz 96 ff.

21. Wie aus Tabelle 1 hervorgeht, werden die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG vorliegend nicht erreicht.

22. Gemäss Art. 9 Abs. 4 KG besteht jedoch ungeachtet des Erreichens dieser Umsatzschwellen eine Meldepflicht, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach Kartellgesetz rechtmässig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat und der Zusammenschluss diesen oder einen solchen Markt betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.

23. Die Parteien bringen vor, dass gemäss herrschender Lehre nur das Dispositiv einer Entscheidung in Rechtskraft erwachsen kann17 und schliessen daraus, dass eine marktbeherrschende Stellung im Dispositiv der Entscheidung festgestellt oder zumindest darauf verwiesen werden muss, um die Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG auszulösen.18 Gemäss der von den Parteien zitierten Meinung von REINERT bestehe keine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG, wenn nur in den Erwägungen festgestellt würde, dass eine marktbeherrschende Stellung bestehe. Fraglich sei das Feststellen einer marktbeherrschenden Stellung seiner Meinung nach, wenn im Dispositiv lediglich festgehalten werde, dass ein Verstoss gegen Art. 7 KG vorliege (was eine marktbeherrschende Stellung impliziere). Er vertritt die Meinung, dass eine Meldepflicht wohl zu verneinen sei, wenn im Dispositiv nicht ausdrücklich auf die Erwägungen verwiesen würde, welche den Markt umschreibe, in welchem das Unternehmen marktbeherrschend sei, da Voraussetzung für eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 sei, dass der Zusammenschluss mit einem bestimmten Markt in Beziehung stehe.

24. Einer solchen Auslegung kann grundsätzlich nicht gefolgt werden. Ziel von Art. 9 Abs. 4 KG ist es, dass gegen bereits marktbeherrschende Unternehmen vorgegangen werden kann, welche versuchen, unter Ausnutzung der Bagatellklausel von Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG wirksamen Wettbewerb durch die sukzessive Akquisition von kleineren Unternehmen zu beseitigen (BBl 1995 I 581). Die Überprüfung solcher Zusammenschlüsse muss daher jederzeit möglich sein.

25. Die REKO/WEF hat im Hinblick auf die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung ausgeführt, dass einer Feststellungsverfügung, die keine weitergehende Rechtswirkung entfaltet als die übrigen Punkte des Dispositivs, aufgrund der subsidiären Natur keine selbständige Bedeutung beizumessen ist.19 Sie hält allerdings fest, dass unter dem Gesichtspunkt eines legitimen Feststellungsinteresses ein die kartellrechtliche Rechtslage lediglich feststellendes Dispositiv etwa dann als zulässig angesehen werden könne, wenn die Vorinstanz eine Untersuchung einzustellen beabsichtigt, weil sich ein marktbeherrschendes Unternehmen zwar zulässig verhält, aber der fusionsrechtlichen Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG unterstellt werden soll. Die Möglichkeit einer rechtskräftigen Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung muss aber umso mehr gelten, wenn in einem Verfahren ein Unternehmen rechtskräftig wegen des Missbrauchs einer solchen zu einer Sanktion verurteilt wurde. Da allerdings Art. 30 Abs. 1 KG als

gesetzliche Grundlage einzig einen Entscheid über die zu treffenden Massnahmen beinhaltet, kann gestützt hierauf keine Feststellungsverfügung erlassen werden (BGE 137 II 199 E. 6.3). Eine Sanktionierung aufgrund von Art. 7 KG setzt aber den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung voraus. Mit der rechtskräftigen Sanktionierung basierend auf Art. 7 KG ist damit auch immer implizit eine rechtskräftige Feststellung einer marktbeherrschende Stellung verbunden. Ein Abstellen auf die Tatsache, dass eine solche Feststellung nicht im Dispositiv erfolgte, – wofür im Übrigen im Rahmen von Art. 30 Abs. 1 KG keine gesetzliche Grundlage besteht – würde die Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG quasi verunmöglichen. Dies würde aber dem Willen des Gesetzgebers widersprechen, wonach es gerade möglich sein soll, gegen marktbeherrschende Unternehmen vorzugehen, welche wegen der Bagatellklausel von Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG sonst nicht unter die Fusionskontrolle fallen würden (vgl. Rz. 24).

26. Betreffend die Meldepflicht im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 29. Juni 2012 die Beschwerde von Publigroupe abgewiesen, was dazu geführt hat, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts rechtskräftig geworden ist.20 Damit ist die Dispositivziffer zwei der Entscheidung der WEKO, wonach festgestellt wird, dass die Publigroupe mittels Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG, Mosse Media AG und dem Verband Schweizerischer Werbegesellschaften ihre marktbeherrschende Stellung gemäss Ziff. 1 missbrauchte, indem sie sich durch Ziff. 2.2 Abs. 1, Ziff. 2.2 Abs. 2 und Ziff. 2.5 der Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufs-Inseratevermittlern weigerte, Vermittler zu kommissionieren und diese dadurch nach Art. 7 Abs. 1 KG in der Aufnahme und der Ausübung des Wettbewerbs behinderte und gegenüber anderen unabhängigen Vermittlern diskriminierte, in Rechtskraft erwachsen.21 Die Dispositivziffer eins, mittels welcher festgestellt wurde, dass Publigroupe SA mittels ihrer Tochtergesellschaften Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG und Mosse Media AG sowie des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung innehat,22 wurde hingegen aufgehoben.23 Da eine Verletzung von Art. 7 KG notwendigerweise eine marktbeherrschende Stellung voraussetzt (vgl. Rz 25), ist mit Bestätigung der Dispositivziffer zwei auch eine marktbeherrschenden Stellung rechtskräftig festgestellt worden.

17 MADELEINE CAMPRUBI; in Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Müller/Auer/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 61 VwVG N 24. 18 MANI REINIER; in Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 9 KG N 300. 19 RPW 2005/3, 555 f. E. 6.2.6, Telekurs Multipay AG/WEKO. 20 Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 2012, i.S.2C_484/2010,

Dispositiv

Dispositiv. 21 RPW 2007/2, 239 Dispositiv-Ziff.; Richtlinien des Verbandes Schweizerische Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 22 RPW 2007/2, 239 Dispositiv-Ziff. 2; Richtlinien des Verbandes Schweizerische Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

23 Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 2012, i.S.2C_484/2010, Dispositiv.

27. Eine solche hat gemäss Art. 9 Abs. 4 KG eine Meldepflicht zur Folge, wenn der Zusammenschluss den relevanten Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.

28. Die in der rechtskräftigen Verfügung festgestellte marktbeherrschende Stellung bezieht sich auf den Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz.24 Die Geschäftstätigkeit der Improvedigital bezieht sich auf die Vermittlung bzw. den Verkauf von Online-Werberaum durch Real Time Bidding (nachfolgend: RTB).25 Damit bezieht sich die Geschäftstätigkeit auf einen Markt, der in sachlicher Hinsicht zum Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien benachbart ist. Insgesamt kann daher festgehalten werden, dass das vorliegende Zusammenschlussvorhaben gemäss Art. 9 Abs. 4 KG meldepflichtig ist.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung

29. Gemäss Art. 10 Abs. 1 KG unterliegen meldepflichtige Zusammenschlüsse der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.

30. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

31. Bei wirksamem Wettbewerb sehen sich Unternehmen in ihren Verhaltensspielräumen durch ihre aktuellen und potenziellen Konkurrenten beschränkt. Die voraussichtliche Marktstellung der Parteien nach dem Zusammenschluss ergibt sich folglich daraus, ob nach Realisierung ihres Vorhabens genügend aktuelle und potenzielle Konkurrenten verbleiben, die das Verhalten der Parteien nach dem Zusammenschluss disziplinieren werden.

32. Hierzu sind vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

B.4.1 Relevanter Markt

33. Zur Kategorisierung der Märkte im Bereich des Online-Marketings können verschiedene Marketingaktivitäten im Internet unterschieden werden:26

34. Grundsätzlich haben Werbetreibende die Möglichkeit im Online-Bereich über eigene Werbemittel, wie die eigene Website, Email-Werbung, Aktionen (Gewährung von Rabatten durch online Coupons etc.) und die Präsenz eines eigenen Profils auf sozialen Netzwerken Werbung zu betreiben. Auf der anderen Seite haben sie die Möglichkeit, Online-Werbung auf den Online-Präsenzen von Dritten zu platzieren. Hierbei lässt sich auf der einen Seite Werberaum bei Suchmaschinen (wie z. B. Google) und Werberaum auf anderen Websites bzw. Werbemitteln (wie z.B. Email-Werbung) unterscheiden. Die einzelnen Werbeformen unterscheiden sich hierbei hinsichtlich ihrer Form (in Form von Text- oder Display-Werbung) und der Kontextbezogenheit. Während suchgebundene Werbung grundsätzlich über die Suchabfragen der Nutzer kontextbezogen ist, kann, je nach den durch den Betreiber der Website erhobenen Randdaten, bei der Nutzung des Werberaums Dritter kontextbezogene Werbung oder nicht-kontextbezogene Werbung angeboten werden.

Abbildung 1: Möglichkeiten des Online Marketings

24 RPW 2007/2, 239 Dispositiv-Ziff. 1; Richtlinien des Verbandes Schweizerische Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 25 Meldung Rz 12 ff.

26 In Anlehnung an den Entscheid der Kommission in Sachen COMP/M4731 – Google/DoubleClick, abrufbar unter: ec.europa.eu/ competition/mergers/cases/decisions/m4731_20080311_20682_de. pdf, zuletzt besucht am 9. November 2012.

35. Die Geschäftstätigkeit von ImproveDigital betrifft Prozesse und Dienstleistungen rund um die Marketingaktivitäten des Werberaums auf Webseiten und Suchmaschinen. ImproveDigital bietet Lösungen an, mit welchen über RTB Online-Werbeflächen verkauft werden können.

36. Aus diesem Grund fokussiert sich die vorliegende Untersuchung des sachlich und räumlich relevanten Marktes auf den Bereich der Suchmaschinenwerbung und der Werbung auf Websites (Bannerwerbung).

B.4.1.1 Sachlich relevanter Markt

37. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihren Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

38. RTB ist eine Technologie, mittels welcher Online-Werberaum in Echtzeit an den Höchstbietenden verkauft werden kann.27 Hierzu werden beim Aufruf einer Internetseite vom Betreiber der Seite Informationen zum Werberaum, der Webseite selbst und falls vorhanden zum aktuellen Nutzer der Webseite bereitgestellt. Diese Informationen werden dann über die RTB-Plattform mit den dort angebotenen und zur Seite passenden Werbungen abgeglichen, wobei diejenige Werbung den „Zuschlag“ erhält, welche den höchsten Preis für die Nutzung des Werberaums bei dem jeweiligen Aufruf der Webseite (inkl. Werbefläche) bezahlt. Hierbei wird grundsätzlich zwischen der Angebotsseite (nachfolgend: Supply-Side) und der Nachfrageseite (nachfolgend: Demand-Side) unterschieden. Auf der Supply-Side stehen Betreiber von Webseiten, die Werberaum verkaufen, dem Plattformbetreiber gegenüber. Auf der Demand-Side stehen Werbetreibende, die Werbeinserate platzieren möchten, dem Plattformbetreiber gegenüber. Es existieren Plattformen, die sowohl die Supplyals auch die Demand-Side abdecken und solche, die lediglich eine Seite abdecken und für die jeweils andere Seite eine Schnittstelle bereithalten.

39. ImproveDigital betreibt eine automatisierte RTB-Plattform auf der Supply-Side und bietet selbst keine Online-Werbeflächen zur Nutzung an.28 ImproveDigital erwirtschaftet seinen Umsatz, indem sie […]

40. In der bisherigen Praxis hat die Wettbewerbskommission insgesamt drei verschiedene Formen der Online-Werbung unterschieden:29

- Bannerwerbung, bei welcher der Werbetreibende einen bestimmten Platz auf einer bestimmten Webseite, an dem seine Werbung erscheinen soll, bucht.

- Suchmaschinenwerbung, bei welcher (meist kontextspezifisch) neben den Suchresultaten Werbung (meist in Form von Text) ausgeliefert wird.

- Netzwerkwerbung, bei welcher der Werbetreibende lediglich den Kontext und/oder das Profil der Nutzer bestimmt, an welche die Werbung ausgeliefert werden soll, sonst aber keine direkte Kontrolle darüber hat, auf welchen Webseiten seine Werbung gezeigt wird.

41. Die Geschäftstätigkeit von Improvedigital bezieht sich hauptsächlich auf eine spezifische Form der Netzwerkwerbung, dem RTB.

42. In ihrer bisherigen Praxis hat die Wettbewerbskommission im Online-Bereich insbesondere einen Markt für Online-Firmenwerbung abgegrenzt.30 Bisher wurde dieser Markt im Entscheid NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/ PPN weiter unterteilt in die beiden Märkte für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen für statische und für dynamische Werbeformen sowie in den Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen.31 Nach Angaben der Zusammenschlussparteien betreibt ImproveDigital eine Plattform für die Vermittlung von Werberaum durch RTB. Daher ist für die Zwecke der Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens ein Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen abzugrenzen.

43. Da ImproveDigital keine Online-Werbeflächen für statische oder dynamische Werbeformen anbietet, kann für die Zwecke des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens auf die separate Betrachtung der Märkte für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen verzichtet werden.

B.4.1.1.1. Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen

44. Im Einklang mit der EU-Kommission grenzt die WEKO in ihrer Praxis einen Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen vom Markt für den Direktvertrieb von Online-Werbeflächen ab.32 Ein Grund hierfür besteht einerseits darin, dass Direktverkäufe des Website-Betreibers über eigenes Betriebspersonal mit hohen Fixkosten einhergehen würden, während die Vermittlung mit weniger Kosten verbunden sei.

45. In ihrer bisherigen Praxis hat die WEKO bei der Vermittlung von Online-Werbeflächen allerdings nicht zwischen den einzelnen möglichen Werbeformen (Display, Text, kontextbezogen, nicht-kontextbezogen etc.) unterschieden. Auch für die Zwecke des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens kann auf eine solche Unterscheidung verzichtet werden, da aufgrund der geringen Marktanteile von ImproveDigital in der Schweiz auch bei einer Abgrenzung von Teilmärkten durch das Zusammenschlussvorhaben keine anderen Verhältnisse zu erwarten sind. Daher wird für die Zwecke des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens der Bereich des „Affiliate Marketing“ zum vorliegenden Markt hinzugerechnet.

27 KARSTEN WEIDE, White Paper – Real-Time Bidding in the United States and Western Europe, 2010-2015, S. 4, abrufbar unter: http://info.pubmatic.com/rs/pubmatic/images/IDC_Real-Time%20 Bidding_US_Western%20Europe_Oct2011.pdf, zuletzt besucht am 7.11.2012. 28 Meldung, Rz 43. 29 RPW 2012/1, 153 Rz. 89; NZZ/Ringier/Tamedia/cXsense/PPN. 30 RPW 2012/1, 153 Rz. 91; NZZ/Ringier/Tamedia/cXsense/PPN. 31 RPW 2012/1, 153 Rz. 90; NZZ/Ringier/Tamedia/cXsense/PPN. 32 RPW 2012/1, 155 Rz. 105 f.; NZZ/Ringier/Tamedia/cXsense/PPN.

46. Auf dem Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen stehen sich gemäss Praxis der WEKO auf der Anbieterseite die Vermittler von Online-Werbeflächen, die mit ihren Dienstleistungen versuchen Anbieter (Betreiber von Websites) und Nachfrager (Werbetreibende) nach Online-Werbeflächen zusammen zu bringen, und auf der Nachfrageseite Werbetreibende und Betreiber von Websites, die miteinander ins Geschäft kommen wollen, gegenüber. Da beide Nachfragegruppen nicht in einem Substitutionsverhältnis zueinander stehen, sondern komplementär sind, muss der Anbieter der Vermittlungsdienstleistung beide Nachfragegruppen separat bedienen und einen Austausch zwischen den beiden Nachfragegruppen vermitteln. Damit ist der Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen ein typischer zweiseitiger Markt und kann in die beiden Teilmärkte Markt für Vermittlung von Online-Werbeflächen gegenüber Werbetreibenden und Markt für Vermittlung von Online-Werbeflächen gegenüber Betreibern von Websites unterteilt werden.

B.4.1.2 Räumlich relevanter Markt

47. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

48. In der Praxis der EU-Kommission wird der Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen räumlich als zumindest EWR-weit angesehen.33 Dies wird damit begründet, dass Vermittlungsdienste einerseits – vom technischen Standpunkt aus gesehen – grenzüberschreitend im Internet angeboten würden. Andererseits hätten nationale und sprachliche Besonderheiten bei der Online-Vermittlung weit weniger Bedeutung als bei der Bereitstellung von Online-Werbeflächen, die aus kommerziellen Gründen nach Länder- und Sprachgrenzen unterteilt sei.34

49. Diese Einschätzungen der EU-Kommission treffen grundsätzlich auch auf den Schweizer Markt zu. Insbesondere bei Netzwerkwerbung ist es von Bedeutung, dass das Netzwerk möglichst hohe Besucherzahlen in Bezug auf das von den Werbetreibenden vordefinierte Nutzerprofil aufweist.35 Eine nationale Reichweite des Netzwerks hat nur dann eine Bedeutung, wenn das Nutzerprofil länderspezifische Merkmale aufweist.36 Auch wenn die Vermittlung von Online-Werbeflächen technisch nicht an Ländergrenzen gebunden ist, fragen die Werbetreibenden in der Schweiz eher nationale Vermittlungsdienste nach37, was tendenziell auf einen nationalen Markt hindeutet.

50. Soweit der Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen räumlich abgegrenzt werden kann, ist für die Zwecke des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens eher von einem nationalen Markt auszugehen.38

B.4.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

51. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als „vom Zusammenschluss betroffene Märkte“ bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

52. In der Schweiz ist Publigroupe lediglich über sein Tochterunternehmen Zanox im Bereich des „Affiliate Marketing“ tätig.39 ImproveDigital ist in der Schweiz derzeit nur indirekt tätig.40

Tabelle 2: Marktanteile 2012 von Publigroupe und Improvedigital basierend auf den erzielten Umsätzen im Teilsegment der dynamischen Online-Werbung

Markt Publigroupe ImproveDigital Gemeinsamer

Marktanteil Betroffen

Markt für Vermittlung von Online-Werbeflächen gegenüber Werbetreibenden

[0-10] % [0-10] % [0-10] % Nein

Markt für Vermittlung von Online-Werbeflächen gegenüber Betreibern von Websites

[0-10] % [0-10] % [0-10] % Nein

53. Grundsätzlich liegen damit keine betroffenen Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vor. Auf eine eingehende Analyse der Marktverhältnisse kann daher verzichtet werden. Da ImproveDigital bisher nicht aktiv auf dem Schweizer Markt tätig ist, kommt es auf dem Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen zudem kaum zu Marktanteilsadditionen.

33 Vgl. RPW 2012/1 156 Rz 118, NZZ/Ringier/Tamedia/cXsense/PPN. 34 RPW 2012/1 156 Rz 118, NZZ/Ringier/Tamedia/cXsense/PPN, mit Verweis auf Fall Nr. COMP/M.5676 SevenOne Media/G+J Electronic Media Service/Tomorrow Focus Portal/IP Deutschland/JV vom 27. Juli 2010, Rz 38. 35 RPW 2012/1 156 Rz 119, NZZ/Ringier/Tamedia/cXsense/PPN. 36 RPW 2012/1 156 Rz 120, NZZ/Ringier/Tamedia/cXsense/PPN. 37 RPW 2012/1 156 Rz 120, NZZ/Ringier/Tamedia/cXsense/PPN. 38 RPW 2012/1 156 Rz 121, NZZ/Ringier/Tamedia/cXsense/PPN. 39 Meldung Rz 44. 40 Meldung Rz 50.

B.5 Nebenabreden

54. Zu prüfen ist weiter, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden enthält, die mit dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar verbunden sind. Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid. Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.41

55. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die Wettbewerbskommission ihre Praxis zu Konkurrenzverboten grundsätzlich an die Bekanntmachung der EU-Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind42 (EU-Bekanntmachung), angelehnt.43

56. Wettbewerbsabreden können nur dann als „mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden“ angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.44

57. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder überhaupt nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.45

58. Die Zusammenschlussparteien haben die nachfolgenden Nebenabreden getroffen und als Nebenabreden bezeichnet:

Beteiligungs- und Konkurrenzverbot (Aktionäre, Aktienkaufvertrag)

59. Gemäss Meldung verpflichten sich die veräussernden Aktionäre Crossmedia, Dunedigital, 24th Avenue und Rietveld, wie auch die einzigen Aktionäre von Dunedigital (Joëlle Frijters) und 24th Avenue (Janneke Wessling-Niessen) im Rahmen des Aktienkaufvertrags,

sich weder direkt noch indirekt an geschäftlichen Aktivitäten zu beteiligen, die ImproveDigital konkurrenzieren.46 […].

60. Da bei kleinen und mittleren Unternehmen dem Management und dem Aktionariat häufig noch eine wichtige operative Funktion zukommt, kann sich ein Beteiligungs- und Konkurrenzverbot rechtfertigen. Im vorliegenden Fall sind die beiden Einzelaktionäre A und B im Management von ImproveDigital tätig. Daher rechtfertigt sich ein entsprechendes Beteiligungs- und Konkurrenzverbot, welches für die Dauer von […] Jahren vereinbart wurde.

Abwerbeverbot (Aktionäre, Aktienkaufvertrag)

61. Der Aktienkaufvertrag sieht zudem für die veräussernden Aktionäre Crossmedia, Dunedigital, 24th Avenue und Rietveld, wie auch für die einzigen Aktionäre von Dunedigital (A) und 24th Avenue (B) vor, dass das gezielte Abwerben von Mitarbeitern sowie die direkte Konkurrenzierung von ImproveDigital verboten ist.47 Das gezielte Abwerbeverbot gilt bis zum […].

62. In Anlehnung an Rz 60 erscheint auch das Abwerbeverbot als begründet, und es bewegt sich im üblichen Rahmen.48 Somit kann festgehalten werden, dass das Abwerbeverbot unter das Konzentrationsprivileg fällt.

Konkurrenzverbot (Aktionäre, Aktionärsbindungsvertrag)

63. Im Aktionärsbindungsvertrag vereinbaren die Vertragsparteien, dass sie für die Zeit, in welcher sie gemeinsam Aktionär sind und […] Monate darüber hinaus, ImproveDigital in […] nicht konkurrenzieren werden.49 Die Zusammenschlussparteien begründen das Konkurrenzverbot mit […]

64. Die oben aufgeführten […]. Dennoch ist nicht ersichtlich, weshalb […] unmittelbar mit dem Zusammenschluss verbunden sind. Im Hinblick auf die beiden Minderheitsaktionäre B (24th Avenue) und A (Dunedigital) ist ein mögliches Konkurrenzverbot bereits im „Key Manager Agreement“ enthalten. Im Hinblick auf die beiden anderen Minderheitsaktionäre Crossmedia und Riedveld ist nicht ersichtlich, weshalb diese, ohne über Kontrollrechte zu verfügen, […] und aufgrund der Aktionärsstellung einem solch weitreichenden und […] Konkurrenzverbot unterliegen sollten.

41 RPW 2012/1, 139 Rz 16, Tamedia/Langenthaler Tagblatt. 42 ABl. C 56/24 vom 5.3.2005.

43 Vgl. RPW 2010/3, 505 Rz 65, France Télécom SA/Sunrise Communications AG. 44 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 12. 45 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 13.

46 Meldung Rz 28; Meldung, Beilage 4 SPA, Rz 14.1.

47 Meldung Rz. 28; Meldung, Beilage 4 SPA, Rz 14.2.

48 Vgl. dazu etwa RPW 2012/1, 116 Rz 37 f., Tamedia/Bilan/Tribune des Arts.

49 Meldung Rz 28; Meldung, Beilage 4, Schedule 7.3.e Shareholders‘ Agreement, Rz 15.1.1.

65. Aus diesem Grund wird das Konkurrenzverbot des Aktionärsbindungsvertrags nicht als unmittelbar mit dem Zusammenschluss verbunden angesehen. Es erfährt keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Entscheid. Es unterliegt gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.

Konkurrenzverbot (Management)

66. Weiterhin sieht das „Key Manager Agreement“ vor, dass B und A während […] keine konkurrenzierende Geschäftstätigkeit aufnehmen oder von Improvedigital Mitarbeiter abwerben dürfen.50

Fazit

67. Die oben genannten Nebenabreden stehen, bis auf das im Aktionärsbindungsvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot, im Zusammenhang mit dem Zusammenschlussvorhaben. Diese sind für die Investoren und Aktionäre, die nur noch eine reine Finanzbeteiligung halten, auf […] befristet. Für die beiden Einzelaktionäre, die zudem in einer führenden Position im Unternehmen bleiben, wurde ein Konkurrenzverbot für […] vereinbart. Diese Nebenabreden können daher als unmittelbar mit dem Zusammenschluss verbunden und für diesen notwendig angesehen werden.

B.6 Ergebnis

68. Die vorläufige Prüfung ergibt daher aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.

50 Meldung Rz. 28; Meldung, Beilage 4, Schedule 7.3.e Shareholders‘ Agreement, Schedule 5.2.2 Key Managers Agreements, jeweils Rz 9.