NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN

B.1 Geltungsbereich

22. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

23. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die gemäss Meldung am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

24. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die in der Meldung erwähnte einfache Gesellschaft "Premium Publisher Network" nicht als Unternehmen zu qualifizieren ist, da sie weder als Nachfrager noch als Anbieter im Wirtschaftsprozess auftritt. Es erübrigt sich somit zu prüfen, ob bereits die Gründung der einfachen Gesellschaft einen Zusammenschluss darstellt.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

25. Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG).

26. Gründen zwei oder mehr Unternehmen ein Unternehmen, das sie gemeinsam kontrollieren wollen, so liegt ein Unternehmenszusammenschluss vor, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Vollfunktion) und in dieses Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen einfliessen (Art. 2 Abs. 2 VKU).

B.1.2.1 Erlangung der Kontrolle

27. Ein Unternehmen erlangt im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen (Zielunternehmen), wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Zielunternehmens auszuüben (Art. 1 VKU).

28. Gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG kann die Kontrolle über ein Zielunternehmen sowohl unmittelbar als auch mittelbar erlangt werden. Beim unmittelbaren Kontrollerwerb erlangt dasjenige Unternehmen die Kontrolle, welches aus den jeweiligen Rechtsverhältnissen (Statuten, Aktionärbindungsvertrag, etc.) direkt am Zielunternehmen berechtigt ist. Dies ist grundsätzlich bei jedem Übernahmevorgang der Fall. Wenn jedoch ein Unternehmen an einem Zielunternehmen berechtigt wird, welches seinerseits von einem dritten Unternehmen (Mutterunternehmen) kontrolliert wird, so findet möglicherweise kein unmittelbarer, sondern ausschliesslich ein mittelbarer Kontrollerwerb statt.

2 Meldungsentwurf vom 13. Oktober 2011. 3 www.tamedia.ch/de/mediencorner/medienmitteilungen/Documents/20 111130%20MIT%20PPN%20Final%20bereinigt%20DE.pdf (9.1.2012).

29. Im vorliegenden Zusammenhang ist festzustellen, dass die AG NZZ eine 100 %-Beteiligung am meldenden Unternehmen NZZ hält.4 Es könnte damit in casu grundsätzlich ein mittelbarer Kontrollerwerb durch die AG NZZ vorliegen, sofern diese ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG ist. Möglicherweise wären gar die drei Medienkonzerne je als Ganzes als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren und damit kontrollerwerbend. Dies ist allerdings im vorliegenden Fall nicht entscheidrelevant, weshalb diese Frage offen gelassen werden kann. Es wird im Folgenden unpräjudiziell davon ausgegangen, dass NZZ, Ringier, Tamedia und cXense die kontrollerlangenden Unternehmen sind.

30. Als Mittel der Kontrolle kommen gemäss Art. 1 Bst. a und b VKU insbesondere in Frage: Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des zu kontrollierenden Unternehmens sowie Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des zu kontrollierenden Unternehmens gewähren.

31. Bei cXense stehen deren 100 %-Aktienbeteiligung an der PPN AG und die sich daraus ergebenden Rechte als Kontrollmittel im Vordergrund. Bei den Medienunternehmen NZZ, Ringier und Tamedia kann sich eine Kontrolle aufgrund […] ergeben. Gemäss […] vertraglich zugesichert.

B.1.2.2 Gemeinsame Kontrolle

32. Gemeinsame Kontrolle besteht, wenn zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auszuüben.5 Gemeinsame Kontrolle liegt somit vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen strategische geschäftspolitische Entscheidungen, d.h. Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung gemeinsam treffen, wobei nicht unbedingt eine einstimmige Beschlussfassung für alle diese Rechte gleichzeitig bestehen muss.6 Die Praxis der Wettbewerbskommission nimmt dabei Bezug auf die entsprechende Praxis der EU-Kommission.7

33. Die EU-Kommission führt dazu in ihrer Berichtigung der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen8 (EU-Mitteilung) aus, dass im Unterschied zur alleinigen Kontrolle, bei der ein einzelner Gesellschafter die strategischen Entscheidungen des Unternehmens bestimmen kann, bei einer gemeinsamen Kontrolle Pattsituationen entstehen können, weil zwei oder mehr der Muttergesellschaften die Möglichkeit haben, strategische Entscheidungen zu blockieren. Diese Gesellschafter müssen folglich die Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmens einvernehmlich festlegen und zusammenarbeiten.9

34. Eine gemeinsame Kontrolle liegt dann vor, wenn die Muttergesellschaften bei allen wichtigen Entscheidungen, die das Gemeinschaftsunternehmen betreffen, Übereinstimmung erzielen müssen.10 Dort wo bei zwei vorhandenen Muttergesellschaften ungleiche Beteiligungsverhältnisse gegeben sind oder es mehr als zwei

Muttergesellschaften gibt, kann dies unter anderem dann vorliegen, wenn die Minderheitsgesellschafter zusätzliche Rechte haben, die es ihnen ermöglichen, gegen Entscheidungen, die für das strategische Wirtschaftsverhalten des Gemeinschaftsunternehmens wesentlich sind, ein Veto einzulegen.11 Diese Vetorechte müssen sich allerdings auf strategische geschäftspolitische Entscheidungen in dem Gemeinschaftsunternehmen beziehen. Sie müssen über das hinausgehen, was in der Regel Minderheitsgesellschaftern an Vetorechten eingeräumt wird, um ihre finanziellen Interessen als Kapitalgeber des Gemeinschaftsunternehmens zu schützen. Ein Vetorecht beispielsweise, mit dem ein Verkauf oder eine Abwicklung des Gemeinschaftsunternehmens verhindert werden kann, gibt dem Minderheitsgesellschafter noch keine gemeinsame Kontrolle.12

35. In der Meldung wird dazu Folgendes ausgeführt: Die PPN AG werde als eigenständige Aktiengesellschaft von cXense gegründet und eine 100 %-Tochtergesellschaft von cXense sein. NZZ, Ringier und Tamedia erhielten aber vertragliche Kontrollrechte über die PPN AG, […]. Damit verfüge jedes Medienunternehmen über Vetorechte. […]. Wichtige Beschlüsse in der Generalversammlung und im Verwaltungsrat könnten nur mit Zustimmung von NZZ, Ringier und Tamedia gefasst werden. Dazu gehörten namentlich […]. Somit liege eine gemeinsame Kontrolle der vier beteiligten Unternehmen NZZ, Ringier, Tamedia und cXense vor. Jedes Unternehmen könne je einzeln für wichtige Geschäftsentscheide sein Vetorecht ausüben.

36. Im Organisationsreglement des Verwaltungsrates der PPN AG (Organisationsreglement) wird gemäss dessen Ziffer 6.1, welche im Wesentlichen der Ziffer 10.1 BCA entspricht, die Zustimmung von jedem der Verwaltungsräte von NZZ, Ringier und Tamedia für folgende Beschlüsse verlangt:

[…].

37. Das Zustimmungserfordernis gemäss Organisationsreglement bzw. BCA führt zu einem Vetorecht von NZZ, Ringier und Tamedia hinsichtlich der genannten Entscheidungen. Dabei handelt es sich unzweifelhaft um strategische geschäftspolitische Entscheidungen im Sinne der vorangehenden Ausführungen13. Da cXense […] können auch keine Verwaltungsratsbeschlüsse gegen den Willen von cXense ergehen. Die genannten strategischen geschäftspolitischen Entscheidungen können somit nur durch Kooperation aller vier Unternehmen – NZZ, Ringier, Tamedia und cXense – erfolgen, mithin diese die PPN AG gemeinsam kontrollieren.

4 Vgl. vorangehende Rz 7.

5 Vgl. MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/ Reinert [Hrsg.], 2010, Art. 4 Abs. 3 KG N 223.

6 Vgl. RPW 2008/2, 275 Rz 16, Sony Ericsson/Motorola.

7 Vgl. RPW 2005/2, 349 Rz 23 f., Swissgrid; RPW 2006/3, 480 Rz 36, Atel - EOSH-Aktiven. 8 ABl. C 43/10 vom 21.2.2009. 9 Vgl. EU-Mitteilung, Rz 62. 10 Vgl. EU-Mitteilung, Rz 63. 11 Vgl. EU-Mitteilung, Rz 65.

12 Vgl. EU-Mitteilung, Rz 66; vgl. zum Ganzen auch BSK KG-REINERT (Fn 23), Art. 4 Abs. 3 KG N 231 ff.

13 Vgl. vorangehende Rz 34.

B.1.2.3 Vollfunktion

38. Gemäss Praxis der Wettbewerbskommission liegt der Vollfunktionscharakter eines Gemeinschaftsunternehmens im Sinne von Art. 2 Abs.1 VKU unter folgenden Voraussetzungen vor:14

- Das Gemeinschaftsunternehmen muss als Nachfrager oder Anbieter am Markt auftreten.

- Das Gemeinschaftsunternehmen tritt als selbständige wirtschaftliche Einheit auf. Es muss somit in der Lage sein, eine eigene Geschäftspolitik verfolgen zu können.

- Das Gemeinschaftsunternehmen ist auf Dauer angelegt, d.h. es ist dazu bestimmt und in der Lage, seine Tätigkeiten zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben.

- Das Gemeinschaftsunternehmen muss über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management und ausreichende Ressourcen wie finanzielle Mittel, Personal, materielle und immaterielle Vermögenswerte verfügen.

B.1.2.3.1. Marktauftritt

39. Soweit ein Gemeinschaftsunternehmen als Anbieter auf dem Markt auftritt, ist nach der Praxis der Wettbewerbskommission das entsprechende Vollfunktionsmerkmal regelmässig zu bejahen. Tritt es hingegen nur als Nachfrager auf, ist zu prüfen, ob es mehr als eine spezifische Funktion in der Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaften übernimmt. Übt das Gemeinschaftsunternehmen nur eine Hilfsfunktion in der Geschäftstätigkeit der Mutterunternehmen aus und hat somit keinen eigenen Marktzugang bzw. keine eigene Marktpräsenz, handelt es sich nicht um ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen.15

40. In der Meldung wird ausgeführt, dass die PPN AG auf dem Markt für die Vermarktung / Vermittlung von Werbung tätig sei und die gleichen Funktionen und Tätigkeiten ausüben werde, wie es die zahlreichen anderen Anbieter von Werbe-Vermarktungsdienstleistungen (z.B. Google, Publigroupe, Goldbach Media etc.) heute schon machen würden. Die PPN AG werde in eigenem Namen und auf eigene Rechnung am Markt auftreten sowie über einen eigenen Marktzugang und eine eigene Marktpräsenz verfügen. Der Marktauftritt der PPN AG erfolge unter ihrer eigenen Firma und damit unabhängig von den kontrollierenden Unternehmen. Die PPN AG erfülle nicht bloss eine Hilfsfunktion in der Geschäftstätigkeit der Medienunternehmen, sondern erbringe eine eigenständige Marktleistung in Konkurrenz zu den anderen, heute bereits etablierten Vermarktern.

41. Gestützt auf die Angaben in der Meldung ist davon auszugehen, dass PPN AG gegenüber Werbetreibenden als Anbieter von Online-Werbeflächen auftreten wird. Das Vollfunktionskriterium des Marktauftritts ist daher zu bejahen.

B.1.2.3.2. Selbständige wirtschaftliche Einheit

42. Das Erfordernis der selbständigen wirtschaftlichen Einheit bedeutet nach Praxis und Lehre nicht, dass das Gemeinschaftsunternehmen sämtliche Entscheidungen selbständig treffen können muss. Dass auf strategischer

Ebene die Mutterunternehmen die Entscheidungen treffen und nicht das Gemeinschaftsunternehmen ist gerade Voraussetzung für das Vorliegen gemeinsamer Kontrolle. Das Vollfunktionskriterium der selbständigen wirtschaftlichen Einheit beschlägt daher die Selbständigkeit der Gemeinschaftsunternehmens in operativer / funktionaler Hinsicht.16

43. Gemäss Meldung werde die PPN AG eine eigenständige Geschäftspolitik verfolgen und sowohl bei der Produktals auch bei der Preisgestaltung der von ihr angebotenen Produkte und Dienstleistungen über weitgehende Autonomie verfügen. […]. Schliesslich sei in Bezug auf die Preisgestaltung auch zu beachten, dass im Bereich der Netzwerkwerbung die Preisfindung je länger je häufiger über Auktionen erfolge. Die effektiv bezahlten Preise ergäben sich in diesem Fall aus den Geboten der Werbetreibenden und würden nicht vom Anbieter festgelegt. Die weitgehende Autonomie der PPN AG in den marktrelevanten Fragen sei schon allein deshalb notwendig, weil es sich bei der Netzwerkwerbung um eine Werbeform handle, welche sich sehr schnell weiterentwickle. Entsprechend werde auch die PPN AG ihre Angebote und Preismodelle laufend an neue Bedürfnisse der Werbetreibenden anpassen müssen. Dies sei nur möglich, wenn die PPN AG über die entsprechende Autonomie verfüge.

44. Entsprechend den Ausführungen in der Meldung wird die PPN AG als selbständige wirtschaftliche Einheit zu qualifizieren sein.

B.1.2.3.3. Auf Dauer angelegt

45. Wann ein Zusammenschluss und die damit einhergehende Veränderung der Marktstruktur von Dauer ist, kann nicht verallgemeinert werden. Die Dauerhaftigkeit kann sich gemäss der Praxis der Wettbewerbskommission aus dem Umstand ergeben, dass das Gemeinschaftsunternehmen gemäss Statuten oder Gründungsverträgen auf unbestimmte Dauer angelegt ist.17 Auch kann in der Regel die Tatsache, dass die kontrollierenden Unternehmen dem Gemeinschaftunternehmen Ressourcen übertragen, als Nachweis für die Dauerhaftigkeit gelten.18

46. Gemäss Meldung sei es der klare Wille aller Parteien, dass sich die PPN AG langfristig als eigenständiger Vermarkter von Online-Werbung im Markt etablieren könne. Entsprechend sei die PPN AG auf unbestimmte Dauer angelegt. […].

14 Vgl. RPW 2011/2, 283 Rz 3, Resun Plus AG.

15 Vgl. RPW 2011/2, 283 Rz 4 f., Resun Plus AG.

16 Vgl. BSK KG-REINERT (Fn 23), Art. 4 Abs. 3 KG N 316.

17 Vgl. RPW 2005/2, 360 Rz 30, Cashgate.

18 Vgl. RPW 2009/4, 390 Rz 107, Post/NZZ/Tamedia und Post/Tamedia; vgl. zum Ganzen auch BSK KG-REINERT (Fn 23), Art. 4 Abs. 3 KG N 362.

47. […].

48. […].

49. […].

50. Nachdem die PPN AG noch nicht gegründet ist, kann nicht überprüft werden, ob deren Statuten allenfalls eine Befristung enthalten.

51. Entgegen der in der Meldung vertretenen Ansicht, kann aus dem Umstand, dass gemäss Praxis der Wettbewerbskommission zu gestaffelten Transaktionen die Anlaufzeit maximal ein Jahr betragen darf, nicht darauf geschlossen werden, dass das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer angelegt ist, wenn es für mehr als ein Jahr Dauer gegründet wird.

52. Insgesamt lässt sich vorliegend nicht mit letzter Sicherheit feststellen, ob PPN AG tatsächlich auf Dauer angelegt wird. Die Parteien sind indes auf ihrem in der Meldung geäusserten Willen zu behaften, PPN AG auf unbestimmte Dauer zu gründen bzw. zu betreiben. Unter dieser Prämisse erweist sich das Vollfunktionskriterium der Dauerhaftigkeit als gegeben. Sollte sich nachträglich erweisen, dass PPN AG doch nicht von Dauer ist, ist anzumerken, dass diesfalls ein Widerrufsgrund im Sinne von Art. 38 Abs. 1 Bst. a KG vorliegen könnte.

B.1.2.3.4. Management und Ressourcen

53. Ob ein Gemeinschaftsunternehmen nebst dem Management über ausreichende personelle und finanzielle Ressourcen verfügt, lässt sich nicht in allgemeiner Weise bemessen. Welche Ressourcen als ausreichend zu qualifizieren sind, bestimmt sich aufgrund der konkreten Geschäftstätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens.19

54. Gemäss Meldung werde die PPN AG mit den für den Geschäftsbetrieb notwendigen finanziellen Ressourcen ausgestattet sein und über ein eigenes Management verfügen, das die Geschäftspolitik der PPN AG festlegen und umsetzen werde. […]. Diese Ressourcenausstattung versetze die PPN AG in die Lage, eine eigene Geschäftspolitik zu betreiben und am Markt eigenständig aufzutreten.

55. Gestützt auf die Angaben in der Meldung ist davon auszugehen, dass die PPN AG sowohl über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management als auch ausreichende Ressourcen verfügen wird. Die Vollfunktionseigenschaft ist auch diesbezüglich zu bejahen.

B.1.2.4 Einbringung von Geschäftstätigkeit

56. Nach der Praxis der Wettbewerbskommission ist dieses Tatbestandsmerkmal üblicherweise weit auszulegen. Danach genügt zu dessen Erfüllung bereits die Einbringung von Vertriebsorganisation, Produktionsanlagen oder wesentlichem Know-how.20

57. In der Meldung wird dazu ausgeführt, dass […]. Die Medienunternehmen würden ihrerseits die Vermarktung eines Teils ihres Restinventars / ihrer Websites in die PPN AG einbringen. Bisher sei diese Geschäftstätigkeit von anderen Vermarktern (insbesondere Google) ausgeführt worden. Die Medienunternehmen würden diese Geschäftstätigkeit zusammen mit dem gesamten dazu gehörenden Marktumsatz in die PPN AG einbringen. Dieser Marktumsatz, den bisher die anderen Vermarkter

(insbesondere Google) mit dem Verkauf der Netzwerkwerbung auf den Websites der drei Medienunternehmen erzielt hätten, werde neu von der PPN AG erzielt.

58. Aufgrund der Angaben in der Meldung ist auch das Kriterium des Einbringens von Geschäftstätigkeit vorliegend als erfüllt zu betrachten. Die PPN AG ist damit als Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen zu qualifizieren.

B.1.3 Beteiligte Unternehmen

59. Bei der Erlangung der Kontrolle gelten sowohl die kontrollierenden als auch die kontrollierten Unternehmen als beteiligte Unternehmen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU).

60. Entsprechend dem zuvor Ausgeführten sind NZZ, Ringier, Tamedia und cXense als kontrollierende Unternehmen einerseits und die PPN AG als kontrolliertes Unternehmen andererseits als beteiligt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU zu betrachten.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

61. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine gesetzlich vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Nebenabreden

62. Zu prüfen ist, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden21 enthält, die mit dem Vorhaben bzw. dem Gemeinschaftsunternehmen unmittelbar verbunden und für sein Funktionieren notwendig sind. Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen.22 Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid.23 Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.

63. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die Wettbewerbskommission ihre Praxis zu Konkurrenzverboten grundsätzlich nach der Bekanntmachung der EU-Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs,

19 Vgl. BSK KG-REINERT (Fn 23), Art. 4 Abs. 3 KG N 331.

20 Vgl. RPW 2008/1, 125 Rz 17, General Electric Company/Credit Suisse Private Equity; vgl. auch BSK KG-REINERT (Fn 23), Art. 4 Abs. 3 KG N 374 ff.

21 Gemeint ist eine wettbewerbsbeschränkende Abrede. Liegt keine Wettbewerbsbeschränkung vor, so erübrigt sich jede weitere Prüfung (vgl. JÜRG BORER/JUHANI KOSTKA, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, Art. 32 KG N 89).

22 Vgl. MICHAEL LEUPOLD, Sind Konkurrenzverbote Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes?, SZW 3/99, S. 150; ANDRAS PA-LASTHY, Droit des cartels, clause de non-concurrence et restrictions accessoires: une jurisprudence critiquable, in Bull. CEDIDAC n° 31, Juni 1999, p. 1.

23 Vgl. PHILIPP ZURKINDEN, Gründung von Gemeinschaftsunternehmen in der Schweiz und das neue schweizerische Kartellgesetz, 1999, S. 157 f.

die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind24 (EU-Bekanntmachung) gerichtet.25 Hinsichtlich Bezugs- und Lieferpflichten erfolgte bisher noch kein explizites Abstellen auf die EU-Bekanntmachung. Es erscheint aber als sachgerecht, sich auch diesbezüglich an die EU-Bekanntmachung anzulehnen.

64. Wettbewerbsabreden können nur dann als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sind in wirtschaftlicher Hinsicht mit der Unternehmensgründung verbunden und sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.26

65. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder gar nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.27

66. In der Meldung wird dazu Folgendes ausgeführt: "Für die getroffenen Nebenabreden wird auf die beiliegenden Vertragsentwürfe verwiesen (Beilage 8, Beilage 15, Beilage 16). Relevant dürften insbesondere folgende Bestimmungen sein:

[…].

Der Inhalt dieser Bestimmungen ergibt sich aus deren Wortlaut, weshalb darauf verwiesen wird."

67. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass es sich beim Meldeverfahren nach Art. 9 und 32 f. KG um ein durch die Parteien eingeleitetes Verfahren im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) in Verbindung mit Art. 39 KG handelt. Danach sind die Parteien verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken. Zwar gilt aufgrund von Art. 12 VwVG in Verbindung mit Art. 39 KG auch für das Meldeverfahren die Untersuchungsmaxime28, wonach der Sachverhalt von der Behörde von Amtes wegen festzustellen ist.29 Die Untersuchungsmaxime erfährt aber durch Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG eine Abschwächung. In diesen Fällen liegt es in der Autonomie des Privaten, ein Verwaltungsverfahren

anzuheben und dessen Gegenstand zu bestimmen. Es gilt damit in jenen Fällen die Dispositionsmaxime.30 Die Dispositionsmaxime beschlägt als Gegenstück zur Offizialmaxime die Frage der Verfügung über den Verfahrensgegenstand. D.h. sie beantwortet die Frage, wer über die Einleitung und Beendigung sowie den Umfang eines Verfahrens bestimmen kann. Unter Herrschaft der Dispositionsmaxime bestimmen die Parteien, ob ein Verfahren eröffnet wird. Sie haben es grundsätzlich auch in der Hand, das Verfahren durch Rückzug wieder zu beenden. Auch bestimmen die Parteien, worüber die Behörde entschieden soll. Dabei gilt, dass die Behörde nicht mehr oder etwas anderes bewilligen kann, als der Private verlangt hat.31

68. Für die Prüfung der Nebenabreden bedeutet die Dispositionsmaxime, dass die Parteien der Wettbewerbsbehörde in der Meldung anzugeben haben, welche Bestimmungen sie als Nebenabreden geprüft haben wollen. Es ist nicht Sache der Behörde, nach Vertragsbestimmungen zu forschen, für welche die Parteien die Qualifizierung als Nebenabrede geltend machen könnten.

69. Soweit ersichtlich enthält Ziffer 2.1 des PPN-Gesellschaftsvertrags keine potenziell wettbewerbsbeeinträchtigende Abrede, welche nicht bereits Gegenstand des vorliegenden Zusammenschlussverfahrens bildet. Eine eigenständige Abrede, wie etwa ein Konkurrenzverbot oder die Abrede von Bezugs- und Lieferpflichten ist nicht gegeben. Ziffer 2.1 des PPN-Gesellschaftsvertrags stellt daher keine eigenständige Nebenabrede dar. Dasselbe gilt auch für die Ziffern 3 und 4 des PPN-Gesellschaftsvertrags.

70. […] des PPN-Gesellschaftsvertrags statuiert im Wesentlichen […]. Da jedoch […], liegt keine mit dem Gemeinschaftsunternehmen unmittelbar verbundene Abrede vor. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine Abrede ausserhalb des PPN-Vermarktungsvertrags (bei welchem sowohl NZZ, Ringier und Tamedia als auch die PPN AG Vertragsparteien sind) für den vorliegenden Zusammenschluss unabdingbar wäre. Ziffer 7.3 des PPN-Gesellschaftsvertrags ist daher nicht als Nebenabrede zu qualifizieren. Dasselbe gilt auch für die Auftragsabwicklung und Ertragsaufteilung in Ziffer 8 des PPN-Gesellschaftsvertrags.

71. […]. Diese Bestimmung hat einen Einfluss auf die Frage der gemeinsamen Kontrolle. Eine Wettbewerbsabrede, welche über den Gegenstand des Zusammenschlussverfahrens bildenden Umfang hinausgeht, ist nicht ersichtlich. Ziffer 10 BCA stellt damit auch keine gesondert zu prüfende Nebenabrede dar.

24 ABl. C 56/24 vom 5.3.2005.

25 Vgl. RPW 2010/3, 505 Rz 65, France Télécom SA/Sunrise Communications AG. 26 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 12. 27 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 13.

28 Als Gegensatz zur Verhandlungsmaxime.

29 Vgl. CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, Art. 12 VwVG N 6.

30 Vgl. AUER (Fn 65), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 8; ebenso RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, S. 172 f., N 897.

31 Vgl. AUER (Fn 65), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 8.

72. Der PPN-Vermarktungsvertrag regelt […].

73. Ziffer 1 des PPN-Vermarktungsvertrags definiert den Gegenstand des Vertrags. In Ziffer 1.1 des PPN-Vermarktungsvertrags wird dabei eine Begriffsbestimmung vorgenommen, welche für sich genommen keine wettbewerbliche Relevanz aufweist und daher nicht als Nebenabrede in Frage kommt.

74. Nach […] des PPN-Vermarktungsvertrags […]. Eine Wettbewerbsbeschränkung ist in dieser Bestimmung nicht ersichtlich, womit auch hier keine Nebenabrede vorliegt.

75. Gemäss […] des PPN-Vermarktungsvertrags […]. Auch diese Bestimmung regelt lediglich den Gegenstand des Vertrages. Wettbewerbsbeschränkungen wie Exklusivrechte, Bezugs- und Lieferpflichten oder dergleichen werden auch hier nicht ersichtlich statuiert. Daher ist auch Ziffer 1.3. des PPN-Vermarktungsvertrags nicht als Nebenabrede zu qualifizieren.

76. […].

77. […].

78. Wettbewerbsverbote im Verhältnis der Gründerunternehmen zu einem Gemeinschaftsunternehmen können als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wenn sich diese Verpflichtungen auf die Waren, Dienstleistungen und Gebiete beziehen, die in der betreffenden Gründungsvereinbarung vorgesehen sind. Zwischen den Gründerunternehmen und einem Gemeinschaftsunternehmen bestehende Wettbewerbsverbote können so lange als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht.32

79. Hinsichtlich Abreden über Bezugs- und Lieferpflichten in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen verweist die EU-Bekanntmachung auf die Grundsätze, die bei der Übertragung von Unternehmen Anwendung finden, sofern die Gründerunternehmen in einem dem Markt des Gemeinschaftsunternehmens vor- oder nachgelagerten Markt tätig bleiben.33 Bezugs- und Lieferpflichten, mit denen sichergestellt werden soll, dass die zuvor bereitgestellten Mengen weiter geliefert werden, können für eine Übergangszeit bis zu fünf Jahren gerechtfertigt sein.34

80. Soweit in casu ein Konkurrenzverbot […] vereinbart wird, kann dieses im Rahmen der erwähnten Grundsätze als zulässige Nebenabrede qualifiziert werden.

81. […].

82. Die Bestimmungen in den Ziffern 5 und 7 des PPN-Vermarktungsvertrags gehen wiederum nicht über den Umfang an Wettbewerbseinschränkungen hinaus, welche bereits Gegenstand der Zusammenschlussprüfung bilden. Sie sind daher auch nicht als separate Nebenabreden zu qualifizieren.

B.4 Meldepflicht

83. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Mrd CHF oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Mio. CHF erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Mio. CHF erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

Tabelle 1: Umsatz der beteiligten Unternehmen im Geschäftsjahr 2010 (in Mio. CHF)

NZZ-Gruppe Ringier-Gruppe Tamedia-Gruppe cXense

Schweiz [>100] [>100] [>100] […]

Weltweit 518,4 1263,9 806,3 […]

84. Die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG sind damit erreicht. Das Zusammenschlussvorhaben ist meldepflichtig.

B.5 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens

85. Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss:

a) eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und

b) keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.

86. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

32 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 36. 33 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 44. 34 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 33.

87. Unternehmen sehen sich in ihren Verhaltensspielräumen durch ihre aktuellen und potenziellen Konkurrenten beschränkt. Die voraussichtliche Marktstellung der Parteien nach dem Zusammenschluss ergibt sich folglich daraus, ob nach Realisierung ihres Vorhabens genügend aktuelle und potenzielle Konkurrenten verbleiben, die das Verhalten der Parteien nach dem Zusammenschluss disziplinieren werden.

88. Hierzu sind vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

B.5.1 Marktabgrenzung

89. Aufgrund der Befragung von potenziellen Marktteilnehmern hat sich gezeigt, dass im Online-Bereich verschiedene Begriffsdefinitionen vorliegen. Eine allgemeingültige Definition der unterschiedlichen Formen von Online-Werbung ist nicht möglich. Für die vorliegende Beurteilung wird grundsätzlich auf die Begriffsdefinition in der Meldung abgestüzt. Dabei handelt es sich aber lediglich um eine Momentaufnahme, da sich die Technologie und damit die Formen von Online-Werbung in stetem Wandel befinden.

• Bannerwerbung: Bei der Bannerwerbung bucht der Werbetreibende einen bestimmten Platz auf einer bestimmten Website, an dem seine Werbung erscheinen soll. Er bucht für seine Werbung mit anderen Worten ein bestimmtes Umfeld (z.B. Startseite von nzz.ch). Zur Verfügung stehen dem Werbetreibenden dazu grossflächige Formate. Weit verbreitet sind z.B. das sogenannte Leaderboard (zuoberst quer über der Website platziert), der sogenannte Skyscraper (rechts am Rande der Website der Höhe nach platziert) und das sogenannte Rectangle (grossflächiges Rechteck). Die Bannerwerbung dient in erster Linie dazu, die Marken / das Image des Werbetreibenden bei den Nutzern zu verankern oder in Erinnerung zu rufen. Bannerwerbung wird daher auch als Imagewerbung bezeichnet.

• Suchmaschinenwerbung: Dies ist diejenige Form von Online-Werbung, die auf Suchmaschinenseiten ausgeliefert wird. Im Fall von Google wird z.B. alle auf google.ch ausgelieferte Werbung als Suchmaschinenwerbung bezeichnet. Suchmaschinen unterscheiden sich von anderen Websites dadurch, dass sie praktisch nur aus einer Suchmaske bestehen. Der Inhalt der Anzeige wird durch den Nutzer gesteuert, indem er durch seine Suchabfrage die Ausgabe bestimmter Suchergebnisse provoziert. Suchmaschinen sind aus diesem Grund prädestiniert für Werbung, bei welcher der Werbetreibende – wie bei der Netzwerkwerbung – ganz bestimmte Nutzer ansprechen will (z.B. jene die sich für Bergsport interessieren und eine entsprechende Suchabfrage starten). Sowohl bei der Netzwerkwerbung als auch bei der Suchmaschinenwerbung liegt der Focus auf Performance und Zielgruppengenauigkeit. Deshalb sind Suchmaschinenwerbung und Netzwerkwerbung eng miteinander verwandt und letztere hat sich aus der Suchmaschinenwerbung heraus entwickelt. Anders als bei der Netzwerkwerbung weiss der Werbekunde bei Suchmaschinenwerbung, dass seine Werbung auf der Resultatseite einer bestimmten Suchmaschine (z.B. Google oder local.ch) ausgeliefert wird.

• Netzwerkwerbung: Dies ist Online-Werbung, bei der der Werbetreibende lediglich den Kontext und/oder das Profil der Nutzer bestimmt, an welche die Werbung ausgeliefert werden soll. Anders als bei Bannerwerbung bucht der Werbetreibende aber keine bestimmte Website (Umfeld). Stattdessen liegt der Focus auf Performance und Zielgruppengenauigkeit. In der Regel wird diese Form der Werbung in einem Netzwerk mit zahlreichen Websites ausgeliefert. Der Werbetreibende weiss nicht, auf welcher Website im Netzwerk seine Werbung ausgeliefert werden wird.

B.5.1.1 Sachlich relevante Märkte

90. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

91. In ihrer bisherigen Praxis hat die Wettbewerbskommission im Online-Werbebereich insbesondere einen Markt für Online-Firmenwerbung abgegrenzt. 35 Die daneben im Onlinebereich abgegrenzten Nutzer- und Inserentenmärkte sind vorliegend nicht von Bedeutung.36

92. Ob der Markt für Online-Firmenwerbung weiter zu unterteilen ist, hat die Wettbewerbskommission bisher offen gelassen.37 In der Befragung des Sekretariats hat sich gezeigt, dass im Bereich der Bannerwerbung der Übergang zwischen Offline- und Online-Werbung durch den Fortschritt der Technologien zunehmend fliessend wird. Da die PPN AG nach Angaben gemäss Meldung nicht im Bereich der Bannerwerbung tätig sein wird, kann diese Frage im vorliegenden Verfahren offen gelassen werden.

93. In der Meldung wird geltend gemacht, dass im Bereich der Online-Werbung ein gesonderter Markt für Vertrieb und Vermarktung von Netzwerkwerbung abzugrenzen sei. Dies wird damit begründet, dass sich die Netzwerkwerbung durch ihre typischen Elemente (kein zugesicherter Werbeplatz, Kontextabhängigkeit, Ausrichtung auf Zielgruppen, erfolgsbasierte Abrechnung, Belegung von Restinventar) stark von den übrigen Formen der Online-Werbung, insbesondere von der Bannerwerbung, unterscheide. Dieser Auffassung kann, wie sich nachfolgend zeigt, nicht gänzlich gefolgt werden.

94. Die EU-Kommission grenzt in ihrer Praxis grundsätzlich zwei hier interessierende Märkte im Bereich der Online-Werbung ab: einen Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen und einen Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen.38 Diese Unterteilung kann im vorliegenden Fall grundsätzlich übernommen werden.

35 Vgl. RPW 2007/4, 612 Rz 80 f., Tamedia AG/Espace Media Groupe.

36 Vgl. RPW 2009/3, 257 Rz 90 ff, Tamedia/PPSR.

37 Vgl. RPW 2009/4, 397 Rz 181, Post/NZZ/Tamedia und Post/Tamedia.

38 Vgl. Fall Nr. COMP/M.5676 SevenOne Media/G+J Electronic Media Service/Tomorrow Focus Portal/IP Deutschland/JV vom 27.7.2010, Rz 25 ff.

95. Auf die Abgrenzung des dritten von der EU-Kommission im Online-Bereich abgegrenzten Marktes – dem Markt für die Bereitstellung von Online-Display-Adserving-Technologie – kann im vorliegenden Fall verzichtet werden. Da die Technologie keine länderspezifischen Elemente aufweist und der entsprechende Markt in räumlicher Hinsicht international39 abzugrenzen wäre, läge ohnehin kein betroffener Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vor.

B.5.1.1.1. Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen

96. Bei den Marktgegenseiten handelt es sich angebotsseitig um die Betreiber von Websites, welche Dritten Werbeflächen auf diesen Plattformen zur Verfügung stellen. Nachfrager sind Werbetreibende, die Werbung auf den angebotenen Websites schalten wollen sowie Vermittler, welche Online-Werbeflächen für Werbetreibende oder andere Vermittler nachfragen.

97. Die Befragung der Marktteilnehmer hat ergeben, dass nachfrageseitig nicht ein einziger Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen besteht. Die Werbetreibenden fragen je nach Ziel, welches sie mit einer Werbekampagne erreichen wollen, unterschiedliche Formen der Bereitstellung von Online-Werbeflächen nach. Die überwiegende Mehrheit der Unternehmen gab bei der Befragung an, dass sie die verschiedenen Formen der Bereitstellung von Online-Werbeflächen als nicht substituierbar erachtet. Dies wurde zumeist damit begründet, dass mit jeder Form (insbesondere Banner- und Suchmaschinenwerbung) andere Ziele verfolgt würden. Teilweise wurde es auch damit begründet, dass jede Form andere Formate, andere Reichweiten oder andere Abrechnungsarten aufwiesen.

98. Aufgrund der von den Befragten angegebenen Bedürfnissen lässt sich der Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen grundsätzlich in zwei Märkte einteilen:

• Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen für statische Werbeformen: Bei der statischen Werbeform definiert der Werbetreibende nur den Ort, an welchem er seine Werbung geschaltet haben will. Das heisst, die Aufschaltung seiner Werbung hängt lediglich davon ab, dass ein Internetnutzer die fragliche Website besucht. Das Aufschalten ist an keinerlei sonstigen Bedingungen gebunden, mit anderen Worten findet eine unbedingte Aufschaltung statt. Oftmals wird diese Werbeform mit der Methode CPM ("cost-per-mille" bzw. "pay-per-1000-pageimpressions") abgerechnet. Gewisse Unternehmen assoziieren mit diesen Werbeformen tendenziell eine Breitenwirkung bzw. ein sogenanntes "Branding".

• Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen: Die dynamischen Werbeformen kennzeichnen sich dadurch, dass die Aufschaltung bedingt erfolgt. Sobald der Internetnutzer eine bestimmte Internetseite besucht, wird zugleich ein Evaluationsprozess in Gang gesetzt. Dabei wird geprüft, ob der Internetnutzer in ein vom Werbetreibenden

vorgegebenes Profil passt. Dies kann sich beispielsweise auf den Inhalt des Artikels beziehen, welchen sich der Internetnutzer anschaut (kontextbezogen). Es kann aber auch sein, dass personenspezifische Kriterien geprüft werden (z.B. Herkunft des Besuchers anhand seiner IP-Adresse, Eingabe von sogenannten "Key Words", in der Vergangenheit besuchte Websites oder vom Besucher eingegebene Persönlichkeitsprofile). Üblicherweise wird diese Werbeform mit der Methode PPC ("pay-per-click") abgerechnet. Mit diesen Werbeformen wird für gewöhnlich eher eine Tiefenwirkung bzw. sogenannte "Performance" angestrebt.

99. Basierend auf den in Rz 89 vorgenommenen Begriffsdefinitionen lassen sich den beiden obigen Märkten folgende Werbeformen zuordnen: Bannerwerbung dem Markt für statische Werbeformen sowie Such- und Netzwerkwerbung dem Markt für dynamische Werbeformen.

100. Gemäss Meldung ist der Bereich der Bannerwerbung, das heisst der statischen Werbeformen nicht vom Zusammenschluss tangiert. Die Parteien machen geltend, dass über die PPN AG nur das sogenannte Restinventar vermarktet werde. Nach ihrer Definition gehört Bannerwerbung eindeutig nicht zum Restinventar. Mit anderen Worten kann über die PPN AG keine Bannerwerbung geschaltet werden. Die drei Medienunternehmen bleiben gemäss ihren Angaben Konkurrenten in diesem Bereich, wovon in der Folge auszugehen ist. Der vorliegende Zusammenschluss ändert somit nichts an der momentanen Marktsituation im Bereich der statischen Werbeformen bzw. führt weder zu einer Begründung noch zu einer Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung.

101. In der Folge stellt sich die Frage, ob sich der zuvor abgegrenzte Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen weiter unterteilen lässt. Insbesondere, ob innerhalb dieses Marktes ein eigener Markt für Netzwerkwerbung abzugrenzen ist, wie dies die Meldung nahe legt.

102. Die Antworten zur Befragung bei den Unternehmen lassen diesbezüglich keinen zweifelsfreien Schluss zu. Es wird vornehmlich zwischen Bannerwerbung und Suchmaschinenwerbung bzw. zwischen Bannerwerbung und Netzwerkwerbung unterschieden. Netzwerkwerbung und Suchmaschinenwerbung werden von den Werbetreibenden kaum in Relation gesetzt. So wird auch in der Meldung die Netzwerkwerbung primär von der Bannerwerbung unterschieden.

39 Vgl. Fall Nr. COMP/M.4631 Google/DoubleClick vom 11.3.2008, Rz 89.

103. Es sind insgesamt keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, welche eine weitere Unterteilung des Marktes für dynamische Werbeformen insbesondere in einen Markt für Suchmaschinenwerbung und einen Markt für Netzwerkwerbung rechtfertigen würden. Eine solche Unterteilung hätte im Übrigen ohnehin wenig praktische Bedeutung. Aufgrund der von den Befragten geltend gemachten geringen Wechselkosten wären bei der Beurteilung der Marktsituation in einem Markt für Netzwerkwerbung die Anbieter von Suchmaschinenwerbung als potenzielle Konkurrenten zu berücksichtigen.

104. Auch in der Wissenschaft wird mit Bezug auf die Entscheidung in der Sache Google/DoubleClick40 eine Unterscheidung unterschiedlicher Märkte basierend auf den Evaluationsprozessen – konkret suchgebunden und nicht-suchgebunden – eher abgelehnt.41

B.5.1.1.2. Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen

105. Die EU-Kommission grenzt in ihrer Praxis einen Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen vom Markt für den Direktvertrieb von Online-Werbeflächen ab.42 Einen Grund dafür sieht sie einerseits darin, dass Direktverkäufe des Website-Betreibers über eigenes Betriebspersonal mit hohen Fixkosten einhergehen würden.43

106. Die EU-Kommission hat in ihrer Marktuntersuchung zudem festgestellt, dass Website-Betreiber ihre Entscheidung beim Verkauf ihres Inventars im Hinblick auf die Gewinnmaximierung treffen würden. Es sei ein unbestrittenes Gesetz des Marktes, dass das lukrativste Inventar ("Spitzeninventar") bei Werbetreibenden beliebter sei und im Allgemeinen direkt verkauft werde. Website-Betreiber investierten in ihr eigenes Vertriebspersonal, um mehr Einnahmen zu erzielen, und versuchten folglich, so viel Werbefläche wie möglich über diesen Kanal zu verkaufen. Für das Restinventar, das auf einer weniger exponierten Position auf der Website platziert werde und daher preiswerter sei, wähle der Website-Betreiber für gewöhnlich den Verkauf über den Kanal der Vermittlung, der mit weniger Kosten verbunden sei. Der Verkauf von zusätzlichem Inventar, insbesondere von preiswerteren Flächen, über direkte Verhandlungen impliziere zusätzliche Kosten (z. B. für das benötigte zusätzliche Vertriebspersonal), die die Rentabilität der verkauften Flächen reduzieren würden, während die Kosten für den Verkauf dieser Flächen über Vermittler geringer seien. Dies schliesse nicht aus, dass Website-Betreiber einige ihrer Werbeflächen für den Direktverkauf vorsehen würden und, falls die Verhandlungen nicht abgeschlossen würden oder nicht ausreichend Einnahmen erzielt würden, den Verkauf an einen Vermittler übergeben würden. Deshalb seien Direktverkäufe auch für grosse Website-Betreiber, die sowohl den direkten als auch den indirekten Vertriebskanal nutzen würden, nicht unbedingt eine Alternative für ihr Restinventar oder zumindest für einen Teil davon.44

107. Die Erkenntnisse aus der im vorliegenden Verfahren gemachten Befragung sind weitgehend deckungsgleich mit den Feststellungen der EU-Kommission. Direktverkäufe und Vermittlungsverkäufe von Online-Werbeflächen sind daher im Folgenden als zwei unterschiedlichen Märkten zugehörig anzusehen.

108. Bei den Marktgegenseiten handelt es sich angebotsseitig um die Vermittler von Online-Werbeflächen und nachfrageseitig einerseits um Werbetreibende und andererseits um die Betreiber von Websites. Website-Betreiber verkaufen Anzeigenflächen an Werbetreibende entweder direkt über ihren eigenen Vertrieb oder aber über Vermittler. Vereinfacht ausgedrückt «bündeln» Vermittler verfügbare Werbeflächen, die Website-Betreiber verkaufen und / oder Werbetreibende erwerben wollen und ermöglichen so die Zusammenführung zwischen dem Angebot an Werbeflächen und der Nachfrage nach Werbeflächen für die Platzierung von Anzeigen.45

109. Entsprechend der für den Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen vorgenommen Abgrenzung drängt sich beim Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen auch eine weitere Unterteilung in einen Markt für statische Werbeformen und einen Markt für dynamische Werbeformen auf.

110. Die Befragungen des Sekretariats haben gezeigt, dass im Markt für statische Werbeformen praktisch keine Vermittlungen stattfinden und die Werbeflächen fast ausschliesslich im Direktvertrieb vermarktet werden. Im Folgenden wird daher der Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen für statische Werbeformen nicht weiter untersucht.

B.5.1.2 Räumlich relevante Märkte

111. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (vgl. Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

Bereitstellung für Online-Werbeflächen

112. Das Internet weist die Besonderheit auf, dass kaum technische Einschränkungen für das grenzüberschreitende Anbieten von Online-Werbeflächen bestehen.

113. Die Marktuntersuchung der EU-Kommission hat ergeben, dass Angebot und Nachfrage von Online-Werbeflächen nach nationalen Vorlieben, Sprache und kulturellen Besonderheiten unterschieden werden. Für die EU wurde daher der Markt für die Bereitstellung für Online-Werbefläche nach Länder- oder Sprachgrenzen abgegrenzt.46

40 Vgl. Fall Nr. COMP/M.4631 Google/DoubleClick vom 11.3.2008; Statement of Federal Trade Commission Concerning Google/DoubleClick, FTC File No. 071-0170, at 3, 7 (Dec. 20, 2007).

41 Vgl. J. D. Ratliff/D. L. Rubinfeld, Online Advertising: Defining relevant Markets, in: Journal of Competition Law and Economics 2010/6, 676 ff.

42 Vgl. Fall Nr. COMP/M.5676 SevenOne Media/G+J Electronic Media Service/Tomorrow Focus Portal/IP Deutschland/JV vom 27.7.2010, Rz 36.

43 Vgl. Fall Nr. COMP/M.4631 Google/DoubleClick vom 11.3.2008, Rz 65 f.

44 Vgl. Fall Nr. COMP/M.4631 Google/DoubleClick vom 11.3.2008, Rz 67.

45 Vgl. Fall Nr. COMP/M.4631 Google/DoubleClick vom 11.3.2008, Rz 18.

46 Vgl. Fall Nr. COMP/M.4631 Google/DoubleClick vom 11.3.2008, Rz 83 f.

B.5.1.2.1. Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen

114. Eine räumliche Marktabgrenzung für die dynamischen Werbeformen ist nur schwer vorzunehmen und wird den dynamischen Marktgegebenheiten kaum gerecht. Die dynamischen Werbeformen sind aus Sicht der Werbetreibenden auf ihre Zielgruppen ausgerichtet und nicht auf die Betreiber von Websites. Anders ausgedrückt, den Werbetreibenden interessiert hier nicht wo, sondern für wen seine Werbung geschaltet wird. Die Nachfrage für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen richtet sich daher nicht nach den Anbietern von Online-Werbefläche, sondern nach dem individuellen Zielpublikum, welches diese Online-Werbeflächen besucht.

115. Wenn sich ein Werbetreibender bspw. für ein Deutschschweizer Zielpublikum interessiert, so werden vermutlich die meisten Aufschaltungen seiner Werbung auf deutschsprachigen Seiten mit der Toplevel-Domain «ch» erfolgen. Die Nachfrage wird dadurch jedoch nicht zu einer Nachfrage nach Deutschschweizer Internetseiten, sondern ist eine Folge vom Profil, welches der Werbekunde für sein Zielpublikum definiert hat. Wählt jedoch der Werbetreibende sein Zielpublikum etwa nach Alter und Geschlecht aus, kann nicht gefolgert werden, dass deutschsprachige Internetseiten aus der Schweiz einen speziellen Stellenwert hätten.

116. Aus der Befragung des Sekretariats kann abgeleitet werden, dass die Nachfrager von Online-Werbeflächen hauptsächlich nationale Kriterien für das Zielpublikum definieren. Sprachregionale oder gar lokale Kriterien scheinen eine untergeordnete Rolle zu spielen. Auch die Anbieter von Online-Werbeflächen gaben in der Befragung an, überwiegend auf nationaler Ebene um Online-Werbeflächen nachgefragt zu werden.

117. Soweit der Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen überhaupt räumlich abgegrenzt werden kann, ist von einem zumindest nationalen Markt auszugehen.

Vermittlung von Online-Werbeflächen

118. In der Praxis der EU-Kommission wird der Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen räumlich als zumindest EWR-weit angesehen. Dies wird damit begründet, dass Vermittlungsdienste einerseits – vom technischen Standpunkt aus gesehen – grenzüberschreitend im Internet angeboten würden. Anderseits hätten nationale und sprachliche Besonderheiten bei der Online-Vermittlung weit weniger Bedeutung als bei der Bereitstellung von Online-Werbefläche, die aus kommerziellen Gründen nach Länder- und Sprachgrenzen unterteilt sei. 47

B.5.1.2.2. Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen

119. Grundsätzlich treffen die Einschätzungen der EU-Kommission auch auf den Schweizer Markt zu. Die Befragung des Sekretariats hat jedoch ergeben, dass nicht nur der technische Aspekt der Vermittlung ausschlaggebend ist. So ist es insbesondere bei der Netzwerkwerbung von Bedeutung, dass das Netzwerk möglichst hohe Besucherzahlen in Bezug auf das von den Werbetreibenden vordefinierte Nutzerprofil aufweist.

120. Nur wenn das Nutzerprofil länderspezifische Merkmale aufweist, hat die nationale Reichweite des Netzwerks eine Bedeutung. Aufgrund der Ergebnisse der Befragung des Sekretariats ist zu schliessen, dass dieser nationale Bezug offenbar von Bedeutung ist. Auch wenn die Vermittlung von Online-Werbeflächen technisch nicht an Landesgrenzen gebunden ist, fragen die Werbetreibenden in der Schweiz eher nationale Vermittlungsdienste nach.

121. Soweit der Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen räumlich abgegrenzt werden kann, ist zur Zeit eher von einem nationalen Markt auszugehen.

B.5.1.3 Relevante Märkte

122. Zusammenfassend sind im vorliegenden Fall folgende zwei Märkte sachlich und räumlich relevant:

• Nationaler Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen;

• Nationaler Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen.

B.5.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

123. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als "vom Zusammenschluss betroffene Märkte" bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

B.5.2.1 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen

124. Gemäss Meldung sei von einem schweizweiten Gesamtumsatz von 542 Mio. CHF pro Jahr im Bereich von dynamischen Werbeformen (Suchmaschinen- und Netzwerkwerbung) auszugehen. Wie zutreffend dieser Gesamtumsatz für die dynamischen Werbeformen ist, erscheint fraglich. Die vom Sekretariat befragten Unternehmen gaben Umsätze für die gesamte Online-Werbung in der Schweiz zwischen 90 Mio. CHF pro Jahr und 700 Mio. CHF pro Jahr an. Am häufigsten wurde von den Unternehmen auf die von Media-Focus erhobene Online-Werbestatistik verwiesen. Danach beträgt der

47 Vgl. Fall Nr. COMP/M.5676 SevenOne Media/G+J Electronic Media Service/Tomorrow Focus Portal/IP Deutschland/JV vom 27.7.2010, Rz 38.

Gesamtumsatz der Online-Werbung für das Jahr 2010 452,1 Mio. CHF, wovon 125 Mio. CHF auf Suchmaschinenwerbung und 8,7 Mio. CHF auf "Affiliate Marketing"48 entfallen. Auch wenn Anhaltspunkte bestehen, dass diese Zahlen eher zu tief sind, insbesondere was die Suchmaschinenwerbung anbelangt, kann im Folgenden auf diese Zahlen im Sinne einer konservativen Betrachtungsweise abgestellt werden.

125. Die Umsatzzahlen von Media-Focus sind nicht nach Vermittlung und Bereitstellung differenziert. Im Bereich der Suchmaschinenwerbung hat die Befragung des Sekretariats jedoch ergeben, dass der Anteil an Vermittlung weniger als 10 % des Umsatzes beträgt. Demzufolge liegt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen ein Umsatz von mindestens 90 % von 125 Mio. CHF vor, sprich mindestens 112,5 Mio. CHF. Wie hoch der Umsatz für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen im Bereich Netzwerkwerbung ist, lässt sich nicht feststellen. Wie sich im Folgenden zeigt, liegt jedoch bereits dann kein betroffener Markt vor, wenn der Umsatz für die Bereitstellung für Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen ausschliesslich aus dem betreffenden Umsatz im Bereich der Suchmaschinenwerbung besteht.

126. Nach Angaben in der Meldung erzielen die beteiligten Medienunternehmen im Bereich dynamischen Werbeformen einen Umsatz von […] (davon rund […] Netzwerkwerbung und rund […] Suchmaschinenwerbung). Gemäss Mitteilung der Parteien entfallen […] dieses Umsatzes betreffend Netzwerkwerbung und […] des Umsatzes von Suchmaschinenwerbung auf die Bereitstellung von Werbeflächen. Demzufolge dürften die drei Medienunternehmen im Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen zusammen49 einen Marktanteil von rund [0-10 %] aufweisen.

127. Ein betroffener Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU liegt damit im Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen nicht vor.

B.5.2.2 Nationaler Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen

128. Gemäss Meldung erwarten die Parteien für die PPN AG einen geschätzten Umsatz von […]. Ausgehend von den Zahlen gemäss vorangehender Rz 125 liegt im Bereich der Suchmaschinenwerbung ein Umsatz für die Vermittlung von 12,5 Mio. CHF vor. Davon ausgehend, dass die 8,7 Mio. CHF Umsatz des "Affiliate Marketings" vollumfänglich durch Vermittlung erzielt werden, ergibt sich ein Gesamtumsatz für Vermittlung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen von 21,2 Mio. CHF. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ist der effektive Umsatz höher. Da aber bereits bei einem Umsatz von 21,2 Mio. CHF kein betroffener Markt vorliegt (Marktanteil PPN AG: rund [0-10 %]), braucht der tatsächliche Umsatz nicht eruiert zu werden.

129. Im Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen liegt damit kein betroffener Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vor.

B.5.2.3 Fazit

130. Zusammenfassend ergeben sich durch das gemeldete Zusammenschlussvorhaben in keinem der relevanten Märkte Marktanteile von mehr als 20 %. Es liegen damit keine betroffenen Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vor.

B.6 Ergebnis der vorläufigen Prüfung

131. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Bereitstellung von Online-Werbeflächen für statische Werbeformen, dem Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen für statische Werbeformen sowie dem Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen für dynamische Werbeformen begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für die Einleitung eines Prüfungsverfahrens nach Art. 33 KG sind daher nicht gegeben.

48 Was die Werbestatistik von Media-Focus unter dem Begriff des "Affiliate Marketing " genau versteht, insbesondere, ob dieser Begriff mit Netzwerkwerbung deckungsgleich ist, ist unklar. Allerdings handelt es sich dabei zweifellos nicht um Bannerwerbung und ist daher als dynamische Werbeform zu betrachten.

49 Die Marktanteilsaddition ergibt sich aus der Tatsache, dass die drei Medienunternehmen ihre Werbeflächen im fraglichen Umfang für Netzwerkwerbung zur Verfügung stellen.