Swissgrid

B.1 Geltungsbereich

13. Das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

14. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

15. Gründen zwei oder mehrere Unternehmen ein Unternehmen, das sie gemeinsam kontrollieren wollen, so liegt ein Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 KG vor, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt und Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen einfliessen

(Art. 2 der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17.6.1996 [VKU; SR 251.4]; RPW 1998/3, S. 471 ff., Rz. 5.1-5.3).

16. Die Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens stellt somit einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne des Kartellgesetzes dar, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

- Das Gemeinschaftsunternehmen wird von den Gründerunternehmen kontrolliert (infra a);

- Das Gemeinschaftsunternehmen ist ein Vollfunktionsunternehmen (infra b);

- Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen fliessen in das Gemeinschaftsunternehmen ein (infra c).

a) Gemeinsame Kontrolle

17. Ein Unternehmen erlangt im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b KG die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen, wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des andern Unternehmens auszuüben (Art. 1 Abs. 1 VKU). Die gesetzliche Definition der Erlangung der Kontrolle erfasst alle möglichen Formen des Kontrollerwerbs.

18. Die Beteiligung der einzelnen Gründeraktionäre am Aktienkapital der Swissgrid orientiert sich zum Zeitpunkt der Gründung an deren jeweiligem Anteil am CH-Übertragungsnetz, gerechnet nach MWkm (Gesellschaftsvertrag, § 1.1).

19. Die Verteilung der Verwaltungsratssitze ist wie folgt geregelt: Aktionäre mit einem Mindestanteil von 8% am CH-Übertragungsnetz in MWkm (Eigentum und eigentumsähnliche Transportrechte) haben Anspruch auf einen Vertreter im Verwaltungsrat, ein Eigentumsanspruch von über 15% MWkm berechtigt zu zwei, ein Anteil über 30% zu drei Verwaltungsratssitzen. Den Gründer-Aktionären steht mindestens ein Sitz zu, solange ihr Anteil am CH-Übertragungsnetz mindestens 1% in MWkm beträgt (Vereinbarung, § 2.3.2).

20. In der Zwischenzeit haben sich die beteiligten Unternehmen auf eine andere Zusammensetzung des Verwaltungsrates geeinigt. Die Beteiligungsverhältnisse am Aktienkapital sowie die Anzahl der Sitze im Verwaltungsrat der einzelnen Unternehmen stellen sich gemäss Angaben der Parteien wie folgt dar:

Beteiligung am Aktienkapital (%) Anzahl Sitze im Verwaltungsrat

Neutraler Verwaltungsratspräsident - 1

Atel [...] 2

BKW [...] 1

CKW [...] 1

EGL [...] 1

EOS [...] 2

NOK [...] 2

ewz [...] (1)

Bund/Kantone 0 2

Total 100 12 (13)

Die in Klammern aufgeführten Anteile am Aktienkapital/ Anzahl Verwaltungsratssitze beziehen sich auf die Situation nach dem Beitritt des ewz.

21. Die Vereinbarung enthält nur eine Bestimmung über die ordentliche Beschlussfassung im Verwaltungsrat. Danach gilt bei Abstimmungen das einfache Mehr der anwesenden Mitglieder. Der Präsident hat den Stichentscheid (Vereinbarung § 2.3.2).

22. Das Organisationsreglement, welches vom Verwaltungsrat einstimmig verabschiedet werden muss (Gesellschaftsvertrag, § 3.2), enthält Bestimmungen über eine qualifizierte Beschlussfassung. Danach bedürfen folgende Beschlüsse der Zustimmung und der Anwesenheit sämtlicher Mitglieder des Verwaltungsrats (Entwurf 2 des Organisationsreglements, § 2.3.3):

- Erlass und Änderungen des Organisationsreglements;

- Entscheide über ausserplanmässige Investitionen oder Desinvestitionen;

- Verabschiedung des jährlichen Budgets;

- Erwerb oder Veräusserungen von Beteiligungen der Gesellschaft an anderen Unternehmen einschliesslich der Gründung, Auflösung oder Veräusserung von Tochtergesellschaften;

- Rechtliche Umstrukturierungen;

- Beschlüsse über die Ernennung und Entlassung von Mitgliedern der Geschäftsleitung und deren Arbeitsverträge.

23. Gemeinsame Kontrolle liegt in der Regel vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung gemeinsam treffen, wobei nicht unbedingt eine einstimmige Beschlussfassung für alle oben genannten

Rechte gleichzeitig bestehen muss (vgl. auch Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der Verordnung [EWG] Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [nachfolgend: Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses], Abl. C 66 vom 02.03.1998, § 23, 24).

24. Diesbezüglich ist hervorzuheben, dass das Recht, die Zusammensetzung der Unternehmensleitung mitzubestimmen, einen bestimmten Einfluss auf die Geschäftspolitik des Unternehmens sichert. Das gleiche gilt für Entscheidungen über die Finanzplanung und Investitionen, da diese den Rahmen für den Betrieb des Gemeinschaftsunternehmens setzen (vgl. Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses, § 25).

25. Im vorliegenden Fall werden die am Unternehmenszusammenschluss beteiligten Parteien durch die einstimmige Beschlussfassung, insbesondere bezüglich der Ernennung und Entlassung von Mitgliedern der Geschäftsleitung sowie der Verabschiedung des Budgets, die gemeinsame Kontrolle über Swissgrid ausüben.

b) Vollfunktionsunternehmen

26. Ein Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 VKU liegt unter folgenden Voraussetzungen vor (PATRIK DUCREY, "Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen" in ROLAND VON BÜREN, LUCAS DAVID, "Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht V/2 Kartellrecht", S. 242):

- Das Gemeinschaftsunternehmen muss als Nachfrager oder Anbieter am Markt auftreten.

- Das Gemeinschaftsunternehmen tritt als selbstständige wirtschaftliche Einheit auf. Es muss somit in der Lage sein, eine eigenständige Geschäftspolitik verfolgen zu können.

- Das Gemeinschaftsunternehmen ist auf Dauer angelegt, das heisst, es ist dazu bestimmt und in der Lage, seine Tätigkeiten zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben.

- Das Gemeinschaftsunternehmen muss über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management und ausreichende Ressourcen wie finanzielle Mittel, Personal, materielle und immaterielle Vermögenswerte verfügen (vgl. Mitteilung der Kommission über den Begriff des Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens nach der Verordnung [EWG] Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [nachfolgend Mitteilung über den Begriff des Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens], Abl. C 66 vom 02.03.1998, §12).

2 Die Parteien bestätigten mit Schreiben vom 8. Dezember 2004, dass sich die zuständigen Vertreter anlässlich einer Projektausschusssitzung damit einverstanden erklärt haben, für die Verabschiedung des jährlichen Budgets und die Bestimmung der Geschäftsleitung Einstimmigkeit im Verwaltungsrat vorauszusetzen.

27. Swissgrid wird mit einem Personal von ca. 100 Mitarbeitenden ausgestattet werden. Sie nimmt zentral die Aussenvertretung der schweizerischen Übertragungsnetzinteressen auf nationaler und internationaler Ebene war. Typische Funktions- und Organisationseinheiten sind insbesondere Netzführung, -planung, -wirtschaft und -strategie, Kommunikationssysteme/IT, Finanz- und Rechnungswesen, Dienste, Stabseinheiten (Kommunikation, Rechtsdienst, Unternehmensplanung) (Vereinbarung, § 2.4). Hingegen wird jegliche Tätigkeit von Swissgrid im Bereich des Stromhandels - Tätigkeitsbereich der Muttergesellschaften - ausgeschlossen (Gesellschaftsvertrag, § 2.3). Die Gesellschaft finanziert sich aus den Einnahmen aus dem Betrieb des CH-Übertragungsnetzes und der Erbringung von weiteren Dienstleistungen (Gesellschaftsvertrag, § 2.2 b). Swissgrid tritt somit als selbstständige wirtschaftliche Einheit im Markt für Stromübertragung auf.

28. Ein Gemeinschaftsunternehmen muss zudem auf Dauer angelegt sein. Die Tatsache, dass die Muttergesellschaften dem Gemeinschaftsunternehmen Ressourcen übertragen, kann in der Regel als Nachweis dafür gelten (Mitteilung über den Begriff des Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens, § 15).

29. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen stellen Swissgrid die in ihrem Eigentum stehenden Anlagen des CH-Übertragungsnetzes zur Verfügung (Vereinbarung, § 2.7). Bis spätestens [...] soll ausserdem das Einbringen des Netzeigentums der beteiligten Unternehmen sowie von dritten Netzeigentümern in die Swissgrid geprüft und darüber entschieden werden (Vereinbarung, § 1.2.3 und 2.2.5). Zudem kann der Gesellschaftsvertrag erstmals - unter Einhaltung von einer Kündigungsfrist von sechs Monaten - auf den [...] gekündigt werden (Gesellschaftsvertrag, § 7). Swissgrid ist somit auf Dauer angelegt.

30. Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass Swissgrid die Kriterien für ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen erfüllt.

c) Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen

31. Alle am Zusammenschluss beteiligten Parteien sind integrierte Unternehmen, die heute ebenfalls im Stromübertragungsbereich tätig sind. Sie stellen die in ihrem Eigentum stehenden Übertragungsnetze Swissgrid zur Verfügung, welche von diesem Zeitpunkt an die Funktion der Betreiberin des CH-Übertragungsnetzes übernehmen wird. In Swissgrid fliessen demnach Geschäftstätigkeiten der beteiligten Unternehmen ein.

d) Ergebnis

32. Die Neugründung des Gemeinschaftsunternehmens Swissgrid stellt somit einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 KG dar.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

33. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der

Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

34. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass das StromVG und die Änderung des EleG die parlamentarischen Beratungen noch nicht durchlaufen haben. Die Frage, inwieweit darin enthaltene Bestimmungen vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG begründen würden, kann deshalb aufgrund der Unbestimmtheit des Inkrafttretens dieser Gesetze beziehungsweise Gesetzesänderungen offen bleiben.

B.3 Meldepflicht

35. Weltweit erzielten die Motor-Columbus-Gruppe (Atel), BKW, Axpo (CKW, EGL, NOK), EOS und ewz im Geschäftsjahr 2003 insgesamt einen Umsatz von CHF [...] Mio.

36. In der Schweiz erzielten die Motor-Columbus-Gruppe (Atel), BKW, Axpo (CKW, EGL, NOK), EOS und ewz im Geschäftsjahr 2003 insgesamt einen Umsatz von CHF [...] Mio.

37. Jedes der beteiligten Unternehmen erzielte in der Schweiz einen Umsatz von über CHF 100 Mio. (Motor-Columbus-Gruppe: CHF [...] Mio.; BKW: CHF [...] Mio.; Axpo: CHF [...] Mio.; ewz: CHF [...] Mio. 3).

38. Die Umsatzschwellen von Artikel 9 Absatz 1 KG sind damit überschritten. Das Zusammenschlussvorhaben ist meldepflichtig.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens

39. Die Wettbewerbskommission kann gemäss Artikel 10 Absatz 2 KG einen Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss

a. eine marktbeherrschende Stellung, durch die der wirksame Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und

b. keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.

B.4.1 Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung

40. Um zu beurteilen, ob durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, durch die der wirksame Wettbewerb beseitigt werden kann, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt ist die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss zu beurteilen.

3 Hinsichtlich des ewz wäre der gesamte Umsatz der Stadt Zürich massgebend. Da jedoch bereits das ewz die Schwelle von CHF 100 Mio. überschreitet, kann auf die Bestimmung des Umsatzes der Stadt Zürich insgesamt verzichtet werden.

B.4.1.1 Relevante/r Markt/Märkte

I. Sachlich relevanter Markt

41. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

42. Die Wettbewerbskommission unterscheidet im Elektrizitätsbereich praxisgemäss folgende sachlich relevanten Märkte: Stromerzeugung, -übertragung, -verteilung, -versorgung, -handel (RPW 2000/2, S. 235, Rz. 33; RPW 2001/4, S. 708, Rz. 12; RPW 2002/2, S. 348, Rz.23).

43. Der Markt für Stromerzeugung umfasst dabei die Produktion von Strom in Kraftwerken, der Markt für Stromübertragung, die Fortleitung von Elektrizität über Leitungen hoher Spannung, der Markt für Stromverteilung, die regionale Fortleitung von Elektrizität über Leitungen mittlerer und/oder niedrigerer Spannung und der Markt für Stromversorgung, die Belieferung von Elektrizität von Stromverbrauchern und/oder Endverteilern (Betreiber von lokalen Elektrizitätsnetzen) (RPW 2001/4, S. 709, Ziff. 14 ff.). Bezüglich des Marktes für Stromhandel hat die Wettbewerbskommission festgehalten, dass mit der Liberalisierung in Europa ein Handelsmarkt entsteht. Dieser Markt beinhaltet auch Termingeschäfte auf Strom (RPW 2001/4, S. 709, Ziff. 19).

44. Bezüglich der Stromverteilung sind möglicherweise weitere Unterscheidungen nach Spannungsstärken vorzunehmen (RPW 2001/2, S. 273, Ziff. 106), bezüglich Stromproduktion und Strombelieferung möglicherweise nach Art der Stromproduktion oder nach Kundengruppen (RPW 2002/2, S. 351, Ziff. 24).

45. Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben sieht die Gründung eines CH-Übertragungsnetzes vor und betrifft somit den Markt für Stromübertragung auf der Hoch- und Höchstspannungsebene (380/220kV). Vorliegend umfasst der sachlich relevante Markt somit den Markt für Stromübertragung.

46. Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben bewirkt weiter, dass die Unternehmen der Axpo-Gruppe (CKW, EGL, NOK), Atel, BKW, EOS und ewz gemeinsam im Verwaltungsrat der Swissgrid vereint sind und neue finanzielle Verflechtungen eingehen. Diese Unternehmen stehen in den Märkten für Stromproduktion, -versorgung und -handel zumindest der Möglichkeit nach im Wettbewerb. Die Treffen des Verwaltungsrates der Swissgrid beziehungsweise die finanziellen Verflechtungen könnten daher auf diesen Märkten unter Umständen eine kollusionsfördernde Wirkung zeigen oder natürliches Parallelverhalten im Sinne einer kollektiven Marktbeherrschung begünstigen.

47. Bezüglich einer allfälligen kollusionsfördernden Wirkung im Sinne von Abreden ist zu bemerken, dass solche im konkreten Fall gestützt auf Artikel 5 KG zu beurteilen sind. Weiter ist anzuführen, dass bereits heute Verflechtungen zwischen den genannten Unternehmen betreffend grosse Produktionsanlagen

sowie Kontakte im Rahmen von Swisselectric (ohne Mitgliedschaft des ewz) 4 bestehen, weshalb die neuen Kontakte im Rahmen des Verwaltungsrates von Swissgrid keine nennenswerte Begünstigung von Abreden bewirken dürften.

48. Bezüglich einer allfälligen kollektiven marktbeherrschenden Stellung auf den Märkten für Stromproduktion, -versorgung und -handel hat die Wettbewerbskommission in der Stellungnahme NOK/Watt festgehalten, dass bei einem weiteren Konzentrationsprozess die Frage einer kollektiven Marktbeherrschung genauer zu prüfen sei (RPW 2002/2, S. 356, Ziff. 59). Weiter stellen gemäss ständiger Praxis der Wettbewerbskommission finanzielle Verflechtungen ein Kriterium dar, welches zur Beurteilung von marktbeherrschenden Stellungen heranzuziehen ist (RPW 2002/2, S. 354 f., Ziff. 50). Bezüglich der Stromübertragung bestehen jedoch heute bereits durch die Etrans funktionale Verflechtungen zwischen der beteiligten Unternehmen. Die durch Swissgrid entstehenden finanziellen Verflechtungen reichen deshalb nicht aus, um eine kollektive marktbeherrschende Stellung der beteiligten Unternehmen zu begründen.

49. Nachfolgend ist demnach einzig auf den Markt für Stromübertragung als sachlich relevanter Markt einzugehen.

II. Räumlich relevante Märkte

50. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

51. Die Marktgegenseite der Unternehmen, die im Bereich der Stromübertragung tätig sind, setzt sich aus Stromproduzenten, sowie aus -versorgern, -händlern und -konsumenten zusammen, welche Stromübertragungsleistung in Anspruch nehmen.

52. Die Marktgegenseite fragt Übertragungsleistungen von einem Punkt A nach einem Punkt B nach. Diese Punkte sind je nach Nachfrager unterschiedlich. Der Markt für Stromübertragung ist deshalb räumlich einzelfallspezifisch abzugrenzen (RPW 2002/2, S. 348, Rz. 27).

4 Swisselectric ist gemäss eigenen Angaben die Organisation der schweizerischen Stromverbundunternehmen und setzt sich aus den Mitgliedern ATEL, BKW, CKW, EGL, EOS und NOK zusammen. Sie wurde im April 2002 gegründet.

53. Fragt die Marktgegenseite eine Stromübertragungsleistung von einem Punkt A zu einem Punkt B nach, muss zuerst bestimmt werden, ob diese beiden Punkte innerhalb desselben Übertragungsnetzes liegen. Trifft dies zu, kann von einem relevanten Markt ausgegangen werden, der höchstens dieses Übertragungsnetz umfasst. Müssen hingegen verschiedene Übertragungsnetze in Anspruch genommen werden, um Strom vom Punkt A zum Punkt B zu übertragen, stellt sich die Frage, ob die einzelnen Übertragungsnetze einen einzigen oder aber verschiedene relevante Märkte darstellen.

54. Verschiedene Übertragungsnetze sind nicht miteinander substituierbar, wenn jeweils nur ein Netz - oder verschiedene aneinander anschliessende Netze - Strom von einem Punk A zu einem Punkt B übertragen kann. Die Marktgegenseite muss somit die Übertragungsleistung aller Stromübertragungsanbieter, durch deren Übertragungsnetz die betreffende Übertragungsstrecke führt, einzeln nachfragen. Es bestehen in diesem Fall mehrere räumlich relevante Märkte, welche jeweils höchstens eines der nachgefragten Übertragungsnetze umfasst.

55. Gibt es hingegen parallele Leitungen, die es ermöglichen, Strom von einem Punkt A zu einem Punkt B zu übertragen, und sind diese parallelen Übertragungsstrecken Teil verschiedener Übertragungsnetze, muss untersucht werden, ob diese parallelen Leitungen aus Sicht der Marktgegenseite miteinander substituierbar sind.

56. Gegenwärtig verfügen die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen über eigene Leitungen - sowie über eigentumsähnliche Transportrechte auf fremden Leitungen -, welche zusammen [...]% des CH-Übertragungsnetz ausmachen. Die wichtigsten Kapazitäten der Unternehmen im Stromübertragungsbereich in der Schweiz lassen sich nach Regionen einteilen:

- Atel: Nordostschweiz, Tessin

- CKW: Zentralschweiz

- EOS: Westschweiz, Wallis

- NOK: Nordostschweiz bis ins Bündnerland

- BKW: Kanton Bern

- EGL: Nordwestschweiz, Bündnerland

- ewz: Nordostschweiz, Bündnerland

57. Zur Beurteilung, ob und inwieweit gegebenenfalls Substitutionsmöglichkeiten aufgrund parallel verlaufender oder nahe angrenzender Übertragungsstrecken existieren, wurden verschiedene Elektrizitäts- und Gemeindewerke in den Gebieten Nordwestschweiz, Zürich-Graubünden sowie Zentralschweiz befragt.

58. Mehrere der befragen Elektrizitätswerke gaben an, dass sie gegenwärtig Strom von mehr als einem der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen beziehen oder beziehen könnten und demzufolge direkt oder indirekt verschiedene Übertragungsstrecken in Anspruch nehmen beziehungsweise nehmen

könnten. Für den Raum Nordwestschweiz wurde beispielsweise angegeben, dass Strom sowohl von Atel als auch von BKW bezogen würde. Im Raum Zürich-Walensee-Chur/Ems wird Strom hauptsächlich von NOK bezogen, der Strombezug über das ewz wurde hingegen als Ausweichmöglichkeit aufgeführt. Im Gebiet Gotthard bezieht ein Elektrizitätsunternehmen Elektrizität indirekt über die Übertragungsleitungen der CKW, es wäre jedoch der direkte Bezug über die Übertragungsleitungen der Atel möglich.

59. Aus den Angaben der befragten Elektrizitätswerke ergibt sich, dass für gewisse Gebiete die Möglichkeit besteht - und zum Teil auch von den Elektrizitätswerken wahrgenommen wird -, Strom über Übertragungsleitungen von verschiedenen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zu beziehen. Daraus folgt in bestimmten Fällen, dass Substitutionsmöglichkeiten für die Strom beziehenden Elektrizitätswerke vorhanden sind, und der Markt für die Stromübertragung von einem Punkt A zu diesen Elektrizitätswerken (Punkt B) grösser als das Übertragungsnetz einer einzelnen der am Zusammenschluss beteiligten Parteien ist.

60. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der geografische Markt für Stromübertragung im Hochspannungsbereich einzelfallspezifisch abzugrenzen ist (d.h. jede Übertragung von einem Punkt A zu einem Punkt B ist ein eigener Markt), wobei diese Märkte die Übertragungsleitungen mehrerer am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen einschliessen können.

B.4.1.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

61. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30% oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als "vom Zusammenschluss betroffene Märkte" bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

I. Aktueller Wettbewerb

62. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen führten aus, dass die Übertragungsnetze heute fast ausschliesslich von ihnen selber genutzt würden, da sie als integrierte Elektrizitätsunternehmen in den Bereichen Produktion bis Handel tätig sind. Es gäbe in diesem Sinne heute kein eigentliches Angebot von Übertragungskapazität gegen Entgelt. Die Kosten für die Stromübertragung sind im heutigen System in der Regel in den Strompreisen enthalten. Nach Angaben der Parteien findet demzufolge unter den verschiedenen Übertragungsunternehmen eine Abrechnung über bezogene Energie statt. In Einzelfällen bestehen Transportrechte, welche separat entschädigt werden. Diese dienen Elektrizitätsunternehmen mit Beteiligungen an Partnerkraftwerken dazu, die ihnen daraus zustehende Energie vom Kraftwerk in das eigene Verteilgebiet zu transportieren.

63. Dies allein schliesst jedoch nicht aus, dass Stromendverbraucher beziehungsweise Elektrizitätswerke auf Verteilerebene nicht von konkurrierenden Anbietern von Stromproduktion und -übertragung profitieren könnten, da sich der allenfalls unterschiedliche Preis für die Stromübertragung auf die Gesamtkosten für den bezogenen Strom auswirkt.

64. Wie bereits dargelegt, wurde der räumlich relevante Markt einzelfallspezifisch - das heisst für jede Übertragungsstrecke von einem Punkt A zu einem Punkt B - abgegrenzt. Nachfolgend wird nicht weiter auf diejenigen Situationen eingegangen, in welchen der relevante Markt nicht mehr als das Übertragungsnetz eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen umfasst, da für die Stromübertragung in einem solchen Markt bereits heute keine aktuelle Konkurrenz besteht und wie nachfolgend gezeigt werden kann, von den Zusammenschlussparteien keine ausreichende potenzielle Konkurrenz ausgeht.

65. Hingegen muss untersucht werden, wie sich der Zusammenschluss in denjenigen Märkten auswirken wird, wo heute Substitutionsmöglichkeiten für den Strombezug und die -übertragung bestehen. Substitutionsmöglichkeiten wurden namentlich in der Nordwestschweiz, im Raum Zürich-Walensee-Chur/ Ems sowie im Gebiet Gotthard angegeben.

66. Betreffend die Nordwestschweiz hat das Elektrizitätswerk Elektra Birsek (EBM) angegeben, dass sie die Elektrizität zurzeit über die Übertragungsleitungen der Atel sowie der BKW beziehe. Die EBM führt dazu aus, dass es möglich wäre, die Netzbenutzung auf eines der beiden Unternehmen zu konzentrieren oder ein drittes Unternehmen einzubeziehen. Beim dritten Unternehmen würde es sich um die EdF (Electricité de France) handeln, wobei eine Einspeisung aus einem Nachbarland mit grösseren technischen, regulatorischen und rechtlichen Problemen verbunden wäre. Coop gab an, dass theoretisch für die Bell AG und die Verteilzentrale Lyssbüchel, Basel (jährlicher Stromverbrauch [...]) Strom über die Übertragungsleitungen der Atel und BKW bezogen werden könnte, wobei jedoch für einen Wechsel technische Anpassungen und Investitionen erforderlich wären.

67. Bezüglich des Gebiets Zürich-Walensee-Chur/Ems gab das Gemeindewerk Zollikon an, dass - obwohl es gegenwärtig den Strom über die Übertragungsleitungen von NOK beziehe - ein Anschluss an die Netze des ewz aufgrund seiner Grenzlage an Zürich eine Ausweichmöglichkeit zum jetzigen Bezug über die Übertragungsleitungen von NOK darstelle. Das Elektrizitätswerk Jona-Rapperswil (EWJR), das zurzeit die Übertragungsleitungen der NOK in Anspruch nimmt, erwähnte ein Interesse an einem Energietransit über die Übertragungsleitungen des ewz. Die EMS-Chemie AG führte aus, Elektrizität für das Werk in Domat/Ems (jährlicher Stromverbrauch [...]) über die Übertragungsleitungen des ewz und der Axpo beziehen zu

können, wobei einem Wechsel keine Hindernisse entgegenstünden.

68. Betreffend das Gebiet Gotthard gab [...] an, Strom von den Übertragungsleitungen der CKW (indirekt über die Leitungen des Elektrizitätswerk [...]) zu beziehen. Durch den Bau einer Unterstation zusammen mit der Atel würde jedoch eine Ausweichmöglichkeit entstehen, wobei für den entsprechenden Bau, welcher sehr kostspielig sei, ein konkretes Konzept vorliege.

69. Nach dem Zusammenschluss wird die Stromübertragung auch in diesen Gebieten ausschliesslich von Swissgrid angeboten. Es besteht nach dem Zusammenschluss keine aktuelle Konkurrenz in der Stromübertragung zwischen Atel und BKW, NOK und ewz beziehungsweise zwischen CKW und Atel mehr. In den oben erwähnten Gebieten bestehen neben den Zusammenschlussparteien keine Unternehmen, welche Übertragungsleitungen anbieten.

70. Eine Elektrizitätsübertragung, welche vertraglich über die Leitungen einer Zusammenschlusspartei abgewickelt wird, beansprucht aufgrund der physikalischen (Ohmsches Gesetz) und technischen Gegebenheiten (Vermaschung der verschiedenen Netze) in der Regel auch die Leitungen anderer Parteien (vgl. RPW 1997/4, S. 570, Ziff. 71). Im vorliegenden Fall lässt sich daraus allerdings nicht ableiten, dass die am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen nicht als eigentliche Konkurrenten betrachtet werden können. Diese beschriebene Wirkung lässt sich grundsätzlich über vertragliche Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern entschädigen, ohne dass deshalb die einzelnen Übertragungsleistungsanbieter nicht miteinander in Konkurrenz stehen würden. Des Weiteren hat etwa das Gemeindewerk Erstfeld angegeben, dass ein konkretes Projekt für den Wechsel des Übertragungsnetzanbieters besteht. Ein Projekt eines Nachfragers, den Anbieter zu wechseln, belegt jedoch, dass diese Anbieter grundsätzlich miteinander in Konkurrenz stehen. Es ist deshalb festzuhalten, dass die physikalischen und technischen Gegebenheiten den bestehenden Wettbewerb zwischen den Zusammenschlussparteien zwar einschränken, aber dennoch Restwettbewerb besteht, welcher durch den Zusammenschluss beseitigt wird.

71. Zusammenfassend ergibt sich aus den obigen Ausführungen, dass durch das Zusammenschlussvorhaben in den Gebieten Zürich-Walensee-Chur/Ems, Nordwestschweiz sowie Gotthard die aktuelle Konkurrenz beseitigt wird.

II. Potenzieller Wettbewerb

72. Ein Unternehmen, das in den Markt für Stromübertragung in einem bestimmten Gebiet als Stromübertragungsanbieter einzutreten beabsichtigt, muss eigene Hochspannungsleitungen erstellen, welche parallel zu den bestehenden Leitungen verlaufen würden.

73. Gemäss Artikel 16 Absatz 1 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (Elektrizitätsgesetz, EleG, RS 734.0) wird zur

Erstellung oder Änderung von Stark- oder Schwachstromanlagen eine Plangenehmigung benötigt. Die Genehmigungsbehörde ist in der Regel das Eidgenössische Starkstrominspektorat (nachfolgend ESTI) (Art. 16 Abs. 2 Bst. a EleG).

74. Gemäss Ausführungen des ESTI müssen Projekte für neue Übertragungsleitungen zuerst im Sachplan für Übertragungsleitungen aufgenommen werden, die Federführung für solche Projekte liege beim Bundesamt für Energie (BFE). Anschliessend habe der Betriebsinhaber einen Umweltverträglichkeitsbericht und ein Plandossier zu erstellen und dieses dem ESTI einzureichen. Es folge das ordentliche Verfahren nach EleG, das Projekt werde öffentlich aufgelegt und die entsprechenden Fachstellen des Bundes und der Kantone zur Stellungnahme eingeladen. Bei solchen Projekten sei üblicherweise mit Einsprachen zu rechnen, in diesem Fall erfolge die Genehmigung durch das BFE mit Rekursmöglichkeiten bei der REKO INUM (vgl. Antwort des ESTI vom 24.1.2005 auf Auskunftsbegehren vom 11.1.2005).

75. Das ESTI führt weiter aus, dass ein Kriterium für die Aufnahme in den Sachplan der Bedarfsnachweis sei. Es sei deshalb nicht anzunehmen, dass der Bundesrat ein Projekt verabschiede, wenn der Bedarf nicht vorhanden sei. Es bestehe jedoch auch die Möglichkeit, Projekte direkt beim ESTI einzureichen. Die Widerstände der Kantone, Fachstellen des Bundes, Umweltorganisationen und Bevölkerung wären jedoch so gross, dass die Chancen einer Parallelleitung sehr gering wären (vgl. Antwort des ESTI vom 24.1.2005 auf Auskunftsbegehren vom 11.1.2005).

76. Bei Fehlen von Kapazitätsengpässen stehen potenziellen Konkurrenten auf dem Markt für Stromübertragungen somit hohe regulatorische und politische Marktzutrittsschranken entgegen.

77. Bezüglich der Erstellung von Parallelleitungen bei Kapazitätsengpässen hält das ESTI fest, dass es auch für eine sichere Versorgung der Schweiz heute sehr schwierig sein würde, neue Übertragungsleitungen zu erstellen. Auch hiezu sei ein Umweltverträglichkeitsbericht zu erstellen. Weiter hält das ESTI fest, dass es sicher einfacher sei, eine bestehende Leitung zu verstärken als eine neue zu erstellen (vgl. Antwort des ESTI vom 24.1.2005 auf Auskunftsbegehren vom 11.1.2005).

78. Somit stehen potenziellen Konkurrenten auch bei Vorliegen von Kapazitätsengpässen hohe regulatorische und politische Marktzutrittsschranken entgegen. Zudem besitzt ein etablierter Anbieter gegenüber potenziellen Markteintretenden bezüglich der Beseitigung eines Kapazitätsengpasses Vorteile bei den regulatorischen Bedingungen.

79. Neben den regulatorischen Marktzutrittsschranken kann ein Marktzutritt durch die hohen Kosten, die für einen Zutretenden verloren sind, wenn der Marktzutritt nicht erfolgreich ist (sog. "Sunk costs"), behindert werden. Es ist davon auszugehen, dass die Sunk costs mindestens den Wert der für die Stromübertragung notwendigen Infrastruktur, das heisst der Übertragungsleitungen, aufweisen. In Bezug auf

die Stromübertragung ist es jedoch unter Umständen möglich, das Problem der Sunk costs mittels entsprechender vertraglicher Vereinbarungen (insbesondere Verpflichtung zum langfristigen Bezug) zu beseitigen. Die Frage der Sunk costs ist allerdings nicht abschliessend zu beantworten, da die potenzielle Konkurrenz bereits durch die oben beschriebenen regulatorischen und politischen Marktzutrittsschranken stark beschränkt wird.

80. Im Weiteren ist festzuhalten, dass keine Drittunternehmen in den letzten fünf Jahren im Bereich der Stromübertragung tätig geworden sind.

81. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der potenzielle Wettbewerb auf den betroffenen Märkten als sehr gering einzuschätzen ist und das Verhalten der beteiligten Unternehmen nach Verwirklichung des Zusammenschlussvorhabens nicht ausreichend zu disziplinieren vermag. Dies wird von den Zusammenschlussparteien selbst nicht bestritten. Vielmehr legen die Zusammenschlussparteien dar, dass angesichts der regulatorischen Rahmenbedingungen ein Markteintritt eines Unternehmens mit eigener Netzinfrastruktur sehr unwahrscheinlich ist und der Markteintritt eines völlig neuen -teilnehmers (mit eigener Infrastruktur) kein realistisches Szenario darstellt (vgl. Meldung vom 29.11.2004, S. 27).

B.4.1.3 Ergebnis

82. Die Prüfung ergibt aus den oben dargelegten Gründen, dass der Zusammenschluss auf den genannten räumlich relevanten Märkte für Stromübertragung (Zürich-Walensee-Chur/Ems; Nordwestschweiz; Gotthard) eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt.

B.4.2 Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf anderen Märkten

83. Als nächstes ist zu prüfen, ob der Zusammenschluss eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt (Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG).

84. In der Verfügung betreffend Watt/Migros - EEF (RPW 2001/2, S. 255 ff.), welche vom Bundesgericht bestätigt wurde (RPW 2003/4, S. 925 ff.), hat die Wettbewerbskommission festgehalten, dass die Verweigerung von Stromdurchleitung die Konkurrenten des Netzbetreibers in der Aufnahme beziehungsweise Ausübung des Wettbewerbs auf dem Markt für Stromversorgung behindert. Entsprechend dieser Auffassung behindert die Verweigerung der Stromdurchleitung den Wettbewerb auf dem Markt für Stromversorgung. Die Intensität des Wettbewerb auf dem Markt für Stromversorgung hängt demnach unter anderem von der Möglichkeit ab, Strom über fremde Netze leiten zu können.

85. Durch den vorliegenden Zusammenschluss werden die Stromübertragungsnetze der beteiligten Unternehmen von einer gemeinsamen Gesellschaft betrieben. Dies hat zur Folge, dass ein Drittunternehmen, welches Stromdurchleitungen über Übertragungsnetze mehrerer der beteiligten Unternehmen nachfragt, sich nicht mehr an die einzelnen Unternehmen wenden und sich mit diesen über die Bedingungen verständigen muss, sondern ausschliesslich an ein Unternehmen. Weiter werden in diesem Fall voraussichtlich die technischen Abläufe und die Koordination sowie die Bereitstellung der Regelenergie für die Stromdurchleitung vereinfacht. Daraus ergibt sich, dass der Zusammenschluss die Möglichkeit von Stromdurchleitungen über die Übertragungsnetze mehrerer der beteiligten Unternehmen grundsätzlich vereinfachen wird. Hieraus ist wiederum zu folgern, dass die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt für Stromversorgung durch die beschriebene Erleichterung beziehungsweise Vereinfachung der Stromdurchleitung für Dritte verbessert wird.

86. Wie dargelegt, verbessert diese Vereinfachung der Möglichkeit zur Stromdurchleitung den Wettbewerb auf den Märkten für Stromversorgung. Es ist als nächster Schritt zu prüfen, ob diese Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten für Stromversorgung die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung auf Märkten für Stromübertragung überwiegt.

87. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Verbesserung der Marktverhältnisse im Bereich der Stromversorgung das gesamte Gebiet der Schweiz umfasst, während die marktbeherrschende Stellung nur auf bestimmten, räumlich begrenzten Gebieten begründet beziehungsweise verstärkt wird. Die Befragungen im Rahmen des Prüfungsverfahrens ergaben, dass von der Begründung beziehungsweise Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung verhältnismässig wenige Stromverbraucher betroffen sind, während von einer Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf den Stromversorgungsmärkten die überwiegende Mehrheit der Befragten profitieren könnte. Dies würde dafür sprechen, dass die Verbesserung der Marktverhältnisse auf anderen Märkten die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt. Voraussetzung ist jedoch, dass diese Verbesserungen tatsächlich eintreten werden beziehungsweise ihr Eintreten hinreichend wahrscheinlich ist. Mit der vorliegenden Ausgestaltung des Zusammenschlussvorhabens wird Swissgrid in der Praxis weiterhin die Möglichkeit besitzen, einen Durchleitungsanspruch zu bestreiten sowie die Durchleitung zu verzögern oder an unangemessene Bedingungen zu knüpfen. Eine Erreichung der Stromdurchleitung zu angemessenen Bedingungen würde möglicherweise in jedem Fall eine einzelne, unter Umständen langwierige kartellrechtliche Überprüfung erfordern. Weiter besteht aufgrund der finanziellen und möglichen personellen Verflechtung ein Anreiz, Stromdurchleitungen in oben erwähnter Weise zu erschweren. Eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten für Stromversorgung in ausreichendem Ausmass ist unter diesen Umständen nicht gegeben.

88. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten für Stromversorgung die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung auf Märkten für

Stromübertragung nur überwiegen kann, wenn das Zusammenschlussvorhaben mit entsprechenden Auflagen und/oder Bedingungen verbunden wird. Diese Auflagen und/oder Bedingungen müssen die Möglichkeit, Stromdurchleitung zu behindern, sowie den Anreiz, selbiges zu tun, in genügendem Ausmass einschränken.

89. Bezüglich der Möglichkeit, Stromdurchleitungen zu behindern, sind folgende Auflagen erforderlich:

- Die Swissgrid AG ist verpflichtet, Dritten diskriminierungsfrei Zugang zu den von ihr betriebenen und/ oder in ihrem Eigentum befindlichen Stromübertragungseinrichtungen zu gewähren.

- Die Swissgrid AG ist verpflichtet, für ihre Tätigkeit eine Kostenrechnung zu erstellen.

- Die Aare-Tessin AG für Elektrizität, BKW FMB Energie AG, Centralschweizerische Kraftwerke, Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG, Nordostschweizerische Kraftwerke AG, Energie Ouest Suisse SA und die Stadt Zürich sind verpflichtet, für ihre Stromübertragungseinrichtungen, welche durch die Swissgrid AG betrieben werden, eine separate Kostenrechnung zu erstellen.

- Die Swissgrid AG ist verpflichtet, ihre Netznutzungstarife und -bedingungen zu veröffentlichen.

Durch die erste Auflage wird sichergestellt, dass der mögliche Anspruch auf Stromdurchleitung gegen angemessenes Entgelt nicht in jedem Einzelfall zu überprüfen ist. Die zweite bis vierte Auflage stellen sicher, dass die Wettbewerbsbehörde beziehungsweise die Preisüberwachung die Angemessenheit der Durchleitungstarife effizient überprüfen können.

90. Bezüglich des möglichen Anreizes, Stromdurchleitungen zu behindern, sind folgende Auflagen erforderlich:

- Der Swissgrid AG ist es untersagt, Elektrizität zu erzeugen, zu verkaufen, zu handeln sowie Stromverteileinrichtungen zu betreiben oder im Eigentum zu halten, sofern dies nicht dem Eigenverbrauch dient, dem sicheren Netzbetrieb dient oder Regelenergie betrifft.

- Der Swissgrid AG ist es untersagt, Beteiligungen an Unternehmen zu halten, welche die soeben genannten Tätigkeiten kommerziell ausüben.

- Die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung der Swissgrid AG dürfen nicht gleichzeitig Organen von juristischen Personen angehören, welche die soeben genannten Tätigkeiten kommerziell ausüben.

91. Als nächstes ist zu prüfen, ob diese Bedingungen notwendig und ausreichend sind, um eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse zu erzielen, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegen. Beides ist zu bejahen. Zum einen entsprechen die Auflagen weitgehend den Bestimmungen, welche der vom Bundesrat verabschiedete Entwurf eines Stromversorgungsgesetzes (E-StromVG) hinsichtlich einer nationalen Netzgesellschaft vorsieht

(Art. 11 Abs. 1 E-StromVG, Art. 12 Abs. 1 E-StromVG, Art. 13 E-StromVG, Art. 18 Abs. 3 und 4 E-StromVG). Das StromVG bezweckt unter anderem, Anreiz für mehr Wettbewerb zu schaffen (vgl. Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, S.7); es blieb unter Experten weitgehend unbestritten, dass in Bezug auf eine nationale Netzgesellschaft die zitierten Bestimmungen für die Förderung des Wettbewerbs notwendig und ausreichend sind (vgl. hiezu etwa den Bericht über das Ergebnis der Vernehmlassung zum StromVG vom November 2004, S. 22). Weiter ergaben die im Rahmen des vorliegenden Prüfungsverfahrens durchgeführten Befragungen von kommerziellen Stromverbrauchern, dass von einer nationalen Netzgesellschaft eine Belebung des Wettbewerbs auf dem Markt für Stromversorgung erwartet wird, sofern Bestimmungen analog zu denjenigen des E-StromVG eingeführt werden.

92. Die EU sieht hinsichtlich der personellen Entflechtung nur eine solche bezüglich des operativen Geschäfts vor, nicht jedoch hinsichtlich des Verwaltungsrates (vgl. Richtlinie 2003/54/EG des europäischen Parlamentes und des Rates vom 26.6.2003 über die gemeinsame Vorschrift für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/2/EG, Art. 10; Vermerk der GD Energie und Verkehr zu den Richtlinien 2003/54/EG und 2003/55/EG über den Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarkt, Die Entflechtungsregel, Rechtlich nicht bindendes Kommissionspapier, Abs. 4. Funktionale Entflechtung). Die Wettbewerbskommission ist im Unterschied der Überzeugung, dass sich die personelle Entflechtung, um eine genügende Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten für Stromversorgung zu erreichen, auch auf die Ebene des Verwaltungsrates zu erstrecken hat, in concreto dergestalt, dass Mitglieder von Organen juristischer Personen, welche im Elektrizitätsbereich tätig sind, nicht Einsitz in den Verwaltungsrat der Swissgrid nehmen dürfen.

93. Weiter stellt sich die Frage, ob eine eigentumsrechtliche Trennung des Übertragungsnetzbetreibers von den übrigen Elektrizitätsunternehmen notwendig ist. Dies ist zu verneinen. Zwar dürfte eine solche Trennung den Wettbewerb auf den Stromversorgungsmärkten weiter beleben, allerdings wird auch ohne diese Trennung eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf diesen Märkten erreicht, welche hinreichend ist, um die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung zu überwiegen.

94. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen haben mit Schreiben vom 16. Februar 2005 mitgeteilt, dass im Rahmenvertrag und Organisationsreglement diverse Bestimmungen aufgenommen werden sollen, welche den gesetzgeberischen Anliegen der EleG-Revison beziehungsweise des StromVG Rechnung tragen. Diese Bestimmungen entsprechend weitgehend den oben genannten Auflagen. Es stellt sich daher die Frage, ob vor diesem Hintergrund auf die genannten Auflagen verzichtet werden kann. Diese Frage ist zu verneinen. Zum einen handelt es sich bei den Aussagen im Schreiben vom 16. Januar 2005 lediglich um Absichtserklärungen. Zum anderen,

und weit gewichtiger, ist sicherzustellen, dass diese Bestimmungen

a. tatsächlich umgesetzt beziehungsweise eingehalten werden und

b. nicht nachträglich wieder rückgängig gemacht werden können.

Beides ist bei einem Verzicht auf Auflagen nicht gewährleistet. Werden die genannten Bestimmungen nicht in Form von Auflagen erlassen, können die beteiligten Unternehmen ohne Folgen von deren Umsetzung beziehungsweise Einhaltung absehen. Ebenso steht den beteiligten Unternehmen in diesem Fall die Möglichkeit offen, die Bestimmungen zu einem späteren Zeitpunkt rückgängig zu machen. Es ist daher zwingend notwendig, dass die oben genannten Bestimmungen in Form von Auflagen verfügt werden.

B.4.3 Schlussfolgerungen

95. Die Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Swissgrid hat ergeben, dass der Zusammenschluss auf den genannten räumlich relevanten Märkten für Stromübertragung (Zürich-Walensee-Chur/Ems; Nordwestschweiz; Gotthard) eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt.

96. Die Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Swissgrid hat weiter ergeben, dass der Zusammenschluss auf den Märkten für Stromversorgung eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt, sofern die unter B.4.2 aufgeführten Auflagen erlassen werden.

97. Der Bundesrat hat am 3. Dezember 2004 eine Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (Elektrizitätsgesetz, EleG, SR 734.0) und zur Schaffung eines Stromversorgungsgesetzes (StromVG) zuhanden des Parlamentes verabschiedet. Bei Inkrafttreten des StromVG und/oder der Änderung des EleG und/oder eines anderen den Elektrizitätsmarkt betreffenden Bundesgesetzes ist die vorliegende Verfügung gegebenenfalls in Wiedererwägung zu ziehen.

C Kosten

98. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Als Verursacher gelten im vorliegenden Fall die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen Atel, BKW, CKW, EGL, NOK, EOS und Stadt Zürich.

99. Die Gebühr bemisst sich nach dem Zeitaufwand, wobei ein Stundensatz von CHF 100.- bis CHF 400.- gilt. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals (Art. 4 Abs. 1 und 2 KG-Gebührenverordnung).

100. Für die vorläufige Prüfung gemäss Artikel 32 KG wird statt der Gebühr nach Zeitaufwand eine Pauschalgebühr von CHF 5'000.- erhoben (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung).

101. Vorliegend sind deshalb CHF 5'000.- für die vorläufige Prüfung sowie eine Gebühr nach Zeitaufwand für die Prüfung nach Artikel 33 KG zu erheben, wobei für die Gebühr nach Zeitaufwand Stundenansätze von CHF 200.- zur Anwendung kommen.

102. Im vorliegenden Fall wurden im Rahmen der Prüfung nach Artikel 33 KG [...] Stunden zu einem Ansatz von CHF 200.- aufgewendet. Die Gebühr beträgt deshalb CHF [...], bestehend aus CHF [...] nach Zeitaufwand im Rahmen der Prüfung nach Artikel 33 KG und CHF 5'000.- Pauschalgebühr für die vorläufige Prüfung nach Artikel 32 KG.