Atel - EOSH-Aktiven

B.1 Geltungsbereich

22. Das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

23. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Sowohl Atel als auch NewCo sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

24. Die EOSH-Aktiven sind keine selbstständigen Nachfrager oder Anbieter von Gütern im Wirtschaftsprozess. Ein zu übernehmender Vermögenswert kann jedoch als Unternehmensteil qualifiziert werden (vgl. DUCREY/DROLSHAMMER, in Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, HOMBURGER et al. (Hrsg.), Zürich 1997, ad Art. 9, Rz. 22). Ist Gegenstand eines Zusammenschlusses ein Teil eines Unternehmens, so gilt dieser Teil als beteiligtes Unternehmen (Art. 3 Abs. 2 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU]; SR 251.4). Die EOSH-Aktiven sind somit am Zusammenschluss beteiligte Unternehmen.

25. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, sind nur Atel, beziehungsweise NewCo 9, und die EOSH-Aktiven am Unternehmenszusammenschluss beteiligte Unternehmen, da der erste Transaktionsschritt keinen Unternehmenszusammenschluss darstellt (vgl. Rz. 28 ff.) und die geplante, von EDFI veranlasste Sacheinlage noch nicht gemeldet werden kann (vgl. Rz. 51).

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

26. Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG). Ein Unternehmen erlangt im Sinne dieser Bestimmung die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen, wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens auszuüben (Art. 1 VKU). Die gesetzliche Definition der Erlangung der Kontrolle erfasst alle möglichen Formen des Kontrollerwerbs.

27. Vorab gilt zu bestimmen, welche der Transaktionsschritte einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 KG darstellen.

8 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. L 24/1 vom 29.1.2004.

9 Wie nachfolgend aufgezeigt wird (Rz. 26 ff.), ist nur der zweite Transaktionsschritt als Unternehmenszusammenschluss zu qualifizieren. Beteiligtes Unternehmen an diesem Zusammenschluss ist - die durch den ersten Transaktionsschritt entstandene - NewCo. Die Beteiligungsverhältnisse an NewCo sind nicht deckungsgleich mit den Beteiligungsverhältnissen an der heutigen Atel (vgl. dazu Tabellen in Rz. 3 und Rz. 12). Trotzdem setzt sich das Aktionariat der heutigen Atel (inkl. der indirekten Beteiligungen über MC) und der künftigen NewCo aus denselben Unternehmen zusammen. Eine Ausnahme ist die heutige Beteiligung der UBS an MC, welche jedoch an bereits an Atel oder MC beteiligte Unternehmen veräussert wird (mit Ausnahme von AIL und WWZ, deren Beteiligung an NewCO jedoch vernachlässigbar ist). Nachfolgend wird deshalb der Einfachheit halber z.T. von Atel als am Zusammenschluss beteiligtem Unternehmen gesprochen, wobei darunter selbstverständlich NewCo zu verstehen ist.

B.1.2.1 Erster Transaktionsschritt: Verkauf der UBS-Beteiligung an MC; Umstrukturierung von MC und Atel in NewCo

28. Der erste Transaktionsschritt beinhaltet die Veräusserung der UBS-Beteiligung an MC an die Atel-Minderheitsaktionäre, EOSH, Atel und EDFI sowie die Zusammenführung von MC und Atel in NewCo.

29. Wie in der Grafik in Randziffer 12 genauer dargestellt, sind folgende Beteiligungen an NewCo vorgesehen (Anlage 2[a] KonsV): Atel-Minderheitsaktionäre zu 40%, EDFI (inkl. EnBW) zu 25%, EOSH (inkl. Biberach) zu 17,85% und Atel zu 5,28%. 10

30. Betreffend die Beschlussfassung der Generalversammlung sieht die KonsV vor, dass bestimmte Beschlüsse der Generalversammlung nur bei Zustimmung aller Parteien zustande kommen. 11 [...].

31. Die Zusammensetzung des Verwaltungsrats von NewCo ist wie folgt festgesetzt (Anlage 9.3.1 KonsV):

VR-Präsident 12 1

Atel-Minderheitsaktionäre 5

EDFI 3

EOSH 2

AEM 13 [...]

Unabhängige Mitglieder 14 [...]

32. Die Beschlüsse des Verwaltungsrats werden mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst mit Ausnahme von explizit aufgeführten Beschlüssen, die nicht zustande kommen, wenn [...] der anwesenden Mitglieder den Beschluss ablehnen.

33. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, erhält keines dieser Unternehmen durch den Erwerb der UBS-Beteiligung an MC die Möglichkeit, einzeln (infra a) oder gemeinsam (infra b) einen bestimmten Einfluss auf die Tätigkeit von NewCo auszuüben.

a) Keine alleinige Kontrolle über NewCo

34. Alleinige Kontrolle liegt in der Regel vor, wenn ein Unternehmen die Stimmrechtsmehrheit eines anderen Unternehmens erwirbt (DUCREY, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, VON BÜREN/ DAVID (Hrsg.), Basel 2000, S. 239). Alleinige Kontrolle ist ebenfalls gegeben, wenn ein Minderheitsaktionär mit bestimmten Rechten ausgestattet ist, die es ihm erlauben, die Wirtschaftsstrategie/Geschäftspolitik zu bestimmen oder wenn er das Unternehmen faktisch kontrollieren kann, da sich die restlichen Aktien in Streubesitz befinden (vgl. auch EU-Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses 15, Ziff. 13 f.).

35. Keines der an NewCo beteiligten Unternehmen verfügt über eine Aktienmehrheit. Auch ist keines der Unternehmen mit besonderen Rechten (wie z.B. der Möglichkeit, die Mitglieder des Verwaltungsrates zu

bestellen) ausgestattet, die es ihm erlauben würden, die Geschäftsstrategie zu bestimmen. Aufgrund der gegebenen Beteiligungsverhältnisse kann auch kein Aktionär NewCo faktisch kontrollieren. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass keiner der Aktionäre die alleinige Kontrolle über NewCo ausüben kann.

b) Keine gemeinsame Kontrolle über NewCo

36. Gemeinsame Kontrolle liegt in der Regel vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen bei allen wichtigen Entscheidungen betreffend das kontrollierte Unternehmen Übereinstimmung erzielen müssen (DUCREY, op. cit., S. 239). Im Unterschied zur alleinigen Kontrolle, die einem einzelnen Aktionär das Recht gibt, die strategischen Entscheidungen des Unternehmens zu bestimmen, können bei einer gemeinsamen Kontrolle zwei oder mehr kontrollierende Unternehmen zum Beispiel mittels Vetorechten strategische Entscheidungen blockieren, was zur Folge hat, dass die beteiligten Unternehmen die Geschäftspolitik gemeinsam festlegen müssen (vgl. EU-Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses, Ziff. 19).

37. Die beteiligten Unternehmen können auch ohne Vetorechte die gemeinsame Kontrolle erlangen, wenn sie bei der Ausübung der Stimmrechte gemeinsam handeln. Dies kann das Ergebnis einer Stimmrechtsbindung sein oder sich in seltenen Fällen de facto aufgrund gemeinsamer Interessen ergeben. Betreffend die de facto gemeinsame Beschlussfassung kann davon ausgegangen werden, dass je grösser die Zahl der beteiligten Unternehmen ist, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, dass sie ein gemeinsames Interesse verfolgen. In Ermangelung einer starken Interessengemeinschaft verhindert die Möglichkeit wechselnder Koalitionen unter den beteiligten Unternehmen die Entstehung einer gemeinsamen Kontrolle (vgl. EU-Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses, Ziff. 30 ff.; RPW 1998/1, S. 89, Rz. 11; RPW 1998/1, S. 20, Rz. 11).

b)i) Keine eine gemeinsame Kontrolle begründende Vetorechte

38. Vetorechte, die eine gemeinsame Kontrolle begründen, müssen sich auf strategische geschäftspolitische Entscheidungen beziehen und betreffen folglich in der Regel Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der

10 Resp. zu [...]% im Falle einer Zusammenführung ohne Reverse Merger. 11 1 [...].

12 Gewählt auf Vorschlag der Atel-Minderheitsaktionäre. 13 [...]. 14 [...].

15 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 66 vom 02.03.1998 (nachfolgend: EU-Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses).

Unternehmensleitung.

16 Gemeinsame Kontrolle liegt somit vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen aufgrund der vorhandenen Vetorechte die oben genannten Entscheidungen gemeinsam treffen (RPW 2005/2, S. 347 ff., Rz. 23; EU-Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses, Ziff. 21 ff.).

39. Betreffend die Beschlüsse der Generalversammlung, für welche Einstimmigkeit vorgesehen ist, handelt es sich nicht um strategische Entscheide des Unternehmens im Sinne der oben erwähnten Kriterien. Es ist den beteiligten Gesellschaften somit auch nicht möglich, im negativen Sinne mittels Vetorechten in der Generalversammlung die Unternehmensstrategie zu kontrollieren.

40. Die KonsV sieht keine Beschlüsse vor, welche vom Verwaltungsrat einstimmig getroffen werden müssen. Die Beschlüsse, bei welchen [...] Mitgliedern ein Vetorecht eingeräumt wird, können ebenfalls nicht als strategische, die Geschäftspolitik betreffende Entscheidungen qualifiziert werden. Zwar bestehen beschränkte Vetorechte bezüglich Investitions- und Desinvestitionsprojekten 17, dabei ist jedoch zu präzisieren, dass die Bedeutung von diesbezüglichen Vetorechten von der Höhe der Investitionen sowie von der Bedeutung von Investitionen auf dem betroffenen Markt abhängt. Sind nur ganz grosse Investitionen genehmigungspflichtig, entsprechen die Vetorechte dem üblichen Schutz der Interessen der Minderheitsgesellschafter und beinhalten kein Mitbestimmungsrecht an der Geschäftspolitik (vgl. EU-Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses, Ziff. 27). Vorliegend betreffen die Vetorechte nur sehr bedeutende Investitionen und gewähren somit keinen generellen Einfluss auf die Geschäftspolitik.

b)ii) Keine Stimmrechtsbindung sowie wechselnde Koalitionen

41. Zwischen den Parteien existieren keine Stimmrechtsbindungen. Sie halten zudem in der KonsV explizit fest, dass sie nicht beabsichtigen, gemeinsam die Kontrolle über NewCo auszuüben (Art. 9.2[b] KonsV).

42. Eine faktische gemeinsame Kontrolle kann ebenfalls ausgeschlossen werden, da kein gemeinsames Interesse der verschiedenen beteiligten Unternehmen ersichtlich ist. Schon die Atel-Minderheitsaktionäre unter sich bilden keine homogene Gruppe, da sie hauptsächlich aus sich konkurrierenden Stromversorgern bestehen. Zwar bestehen zwischen EDFI und EOSH gewisse vertragliche Beziehungen, doch diese beinhalten keine Bestimmungen betreffend ein allfällig gemeinsames Verhalten in Bezug auf NewCo. Zudem haben die beiden Unternehmen konkurrierende Aktivitäten in Italien und Deutschland. Die Mehrheit bildet sich somit aufgrund Fehlen gemeinsamer Interessen durch wechselnde Koalitionen.

B.1.2.2 Zweiter Transaktionsschritt: Erreichen der Zielgesellschaft durch das Einbringen der EOSH-Aktiven; geplante Sacheinlagen von EDFI in die Zielgesellschaft

43. Wie bereits erwähnt gilt als Unternehmenszusammenschluss jeder Vorgang, durch den ein oder mehrere Unternehmen die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. Mittel zur Kontrolle beim Zusammenschluss durch Kontrollerwerb können, einzeln oder in Kombination, insbesondere Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens sein (Art. 1 Bst. a VKU).

44. Atel beziehungsweise NewCO (kontrollierendes Unternehmen) erlangt durch die Übernahme der Gesamtheit der Eigentumsrechte am Vermögen des anderen beteiligten Unternehmens (EOSH-Aktiven) die Kontrolle über dieses Unternehmen (kontrolliertes Unternehmen) im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b KG und Artikel 1 Buchstabe a VKU.

45. Bei der geplanten Übernahme durch die Zielgesellschaft, gewisser Aktiven von EDF und [...] würde es sich - analog zu den oben aufgeführten Erwägungen - ebenfalls um eine Kontrollübernahme im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b KG und Artikel 1 Buchstabe a VKU handeln. Diese geplante Übernahme ist allerdings zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht meldefähig (vgl. Rz. 51) und somit nicht Gegenstand des gemeldeten Zusammenschlussvorhabens.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

46. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldefähigkeit und Meldepflicht

47. Vor der Beurteilung der Meldepflicht der als Zusammenschluss qualifizierten Kontrollübernahmen (infra B.3.2), ist zu beurteilen, ob die geplanten Vorgänge des zweiten Transaktionsschrittes zum heutigen Zeitpunkt bereits meldefähig sind (infra B.3.1).

B.3.1 Meldefähigkeit des zweiten Transaktionsschrittes

48. Die Meldung eines Zusammenschlussvorhabens hat gemäss Artikel 9 KG vor dem Vollzug des Zusammenschlusses zu erfolgen. Voraussetzung für die Meldung ist grundsätzlich der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts. Ist der Zusammenschluss lediglich beabsichtigt oder ist die Realisierung des Verpflichtungsgeschäfts noch von gewissen Bedingungen abhängig, kann das Zusammenschlussvorhaben - ana-

16 Die Vetorechte müssen somit über das hinausgehen, was in der Regel Minderheitsaktionären an Vetorechten eingeräumt wird, um deren finanzielle Interessen als Kapitalgeber zu schützen, namentlich Entscheidungen, die das Wesen des kontrollierten Unternehmens berühren wie z.B. Statutenänderungen, Kapitalerhöhungen, Kapitalherabsetzungen, Liquidation.

17 [...].

log zu der Regelung in der EU - dennoch gemeldet werden, wenn die beteiligten Unternehmen glaubhaft machen, dass sie gewillt sind, das entsprechende Verpflichtungsgeschäft abzuschliessen beziehungsweise die Bedingungen zur Realisierung des Geschäfts zu erfüllen (vgl. Art. 4 Abs. 1 EG-Fusionskontrollverordnung). Der Meldung sind folglich eine schriftliche, von den Parteien unterzeichnete Grundsatzentscheidung/Absichtserklärung, aus welcher die Absicht zum Zusammenschluss konkret hervorgeht, sowie allfällige Vertragsentwürfe, beizulegen. Sollten die Unternehmen ihr beabsichtigtes Zusammenschlussvorhaben nach der Meldung abändern, behalten sich die Wettbewerbsbehörden vor, je nach Tragweite der Änderung, entweder die Einreichung einer neuen Meldung oder deren Ergänzung zu verlangen (vgl. Art. 21 VKU).

49. Betreffend das Einbringen der EOSH-Aktiven in NewCo, verpflichtet die KonsV EOSH, die EOSH-Aktiven möglichst rasch nach Vollzug der Umstrukturierung, spätestens bis Ende 2007 18 in NewCo einzubringen (Art. 3.2.2.2[a] KonsV). Wird bei Vollzug der Zusammenführung der EOSH-Aktiven mit NewCo eine Beteiligung von EOSH von 25%-30% an der Zielgesellschaft erreicht, ist EOSH zur Zusammenführung verpflichtet. Würde eine Beteiligung unter 25% erreicht, wäre EOSH zur Zusammenführung berechtigt, aber nicht verpflichtet (Art. 3.2.2.2[b][vi] KonsV).

50. Die KonsV enthält folglich nicht nur eine Absichtserklärung, sondern eine konkrete Verpflichtung von EOSH, die EOSH-Aktiven in NewCo einzubringen. Betreffend die Möglichkeit von EOSH, einseitig auf das Einbringen der EOSH-Aktiven zu verzichten, ist zu bemerken, dass der Wert der EOSH-Aktiven nach Auffassung der EOSH selbst und nach Schätzung unabhängiger Experten zu einer Beteiligung von mehr als 25% führen wird und somit die Verpflichtung zur Einbringung der EOSH-Aktiven in tatsächlicher Hinsicht nicht entkräftet. Selbst im unwahrscheinlichen Fall des Erreichens einer Beteiligung unter 25% an der Zielgesellschaft und folglich einer fehlenden Verpflichtung zur Zusammenführung ist das Recht zur Einbringung der EOSH-Aktiven in die Zielgesellschaft vorliegend als Absichtserklärung zu interpretieren und würde den oben genannten Voraussetzungen betreffend die Meldefähigkeit genügen.

51. Der zweite Vorgang des zweiten Transaktionsschrittes besteht darin, dass EDFI in der KonsV ihre feste Absicht erklärt hat, EDF und [...] zu veranlassen bestimmte Vermögenswerte 19 in die Zielgesellschaft einzubringen (Art. 3.2.2.1[a] KonsV). Auch dies würde grundsätzlich eine Absichtserklärung gemäss der oben genannten Kriterien für die Meldefähigkeit beabsichtigter Zusammenschlüsse darstellen, wenn EDFI effektiv in der Lage wäre, EDF und [...] zur genannten Einbringung zu veranlassen. Dies ist jedoch nicht der Fall, da [...] nicht alleine von EDFI kontrolliert wird und EDFI somit [...] nicht alleine veranlassen kann, [...] in die Zielgesellschaft einzubringen. Die Kontrollübernahme der von EDF und [...] einzubringenden Vermögenswerte ist demzufolge derzeit noch nicht meldefähig. Es kann deshalb offengelassen werden, ob

diesbezüglich überhaupt eine Meldepflicht gemäss Artikel 9 KG bestehen würde. Sollten EDF und [...] selbst zu einem späteren Zeitpunkt die Absicht erklären, die genannten Vermögenswerte in die Zielgesellschaft einzubringen, müsste dies als eigener Unternehmenszusammenschluss gemeldet werden, sofern die Umsatzschwellenwerte von Artikel 9 KG überschritten würden.

52. Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Einbringen der EOSH-Aktiven in NewCo meldefähig ist. Demgegenüber ist das Einbringen gewisser Vermögenswerte von EDF und [...] in die Zielgesellschaft zurzeit noch nicht meldefähig.

B.3.2 Meldepflicht der Übernahme der EOSH-Aktiven

53. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mia. oder einen auf die Schweiz entfallenen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

54. Wenn ein Teil eines Unternehmens Gegenstand des Zusammenschlusses ist, gilt dieser Teil als beteiligtes Unternehmen (Art. 3 Abs. 2 VKU). Der Veräusserer des Unternehmensteils ist nicht am Zusammenschluss beteiligt und folglich nicht in die Umsatzberechnung mit einzubeziehen (DUCREY, op. cit., S. 252).

55. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind NewCo und die EOSH-Aktiven. Dazu sind vorab zwei Bemerkungen anzubringen. Erstens entsteht NewCo erst durch den ersten Transaktionsschritt und hat somit im letzten Geschäftsjahr noch keinen Umsatz generieren können. Annäherungsweise kann aber der von der Atel-Gruppe generierte Umsatz in Betracht gezogen werden, da zum einen das Aktionariat (vgl. Rz. 23 ff.) und die Tätigkeitsbereiche von Atel und NewCo übereinstimmen, und andererseits der von Atel generierte Umsatz (vgl. Rz. 58 ff.), und a fortiori der von NewCo generierte Umsatz, ohnehin die Schwellenwerte von Artikel 9 Absatz 1 KG bei Weitem überschreitet.

56. Zweitens ist betreffend der EOSH-Aktiven festzuhalten, dass der die EOSH-Aktiven betreffende Teilumsatz von EOSH nicht separat ausgewiesen wird. Da die zu übernehmenden EOSH-Aktiven aber aus allen betrieblichen Aktiven und Aktivitäten, ausgenommen explizit aufgeführter Ausnahmen, bestehen, kann auch diesbezüglich annäherungsweise der von EOSH generierte Umsatz für die Berechnung des Umsatzes nach Artikel 9 Absatz 1 KG verwendet werden. Auch wenn der effektiv den EOSH-Aktiven beizumessende Umsatz geringfügig tiefer liegt als derjenige von

18 [...].

19 [...].

EOSH, sind die Umsatzschwellen von Artikel 9 Absatz 1 KG aufgrund der Höhe des EOSH-Umsatzes ebenfalls überschritten (vgl. Rz. 58 ff.).

57. Folglich sind für die Meldepflicht vorliegend die Umsätze der Atel-Gruppe 20 sowie von EOSH relevant. Betreffend die Umsätze der Atel-Gruppe ist zu präzisieren, dass die Frage, ob die Umsätze der Rätia Energie AG (nachfolgend: Rätia) zu den Umsätzen der Atel-Gruppe hinzuaddiert werden müssen - und wenn ja zu welchem Anteil -, offengelassen werden kann, da die Umsatzschwellen von Artikel 9 Absatz 1 KG, wie nachfolgend aufgezeigt wird, ohnehin überschritten werden. 21

58. Weltweit erzielte die Atel-Gruppe im Geschäftsjahr 2004 22 einen Umsatz von CHF 6.955 Mia. 23 Der weltweite Umsatz von EOSH für das Geschäftsjahr 2004 betrug CHF 0.964 Mia. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen erzielten somit zusammen einen weltweiten Umsatz von CHF 7.919 Mia.

59. Der Umsatz der Atel-Gruppe in der Schweiz betrug im Geschäftsjahr 2004 CHF [...] Mio. EOSH erzielte in der Schweiz im Geschäftsjahr 2004 einen Umsatz von CHF [...] Mio. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen erzielten somit in der Schweiz einen Gesamtumsatz von CHF [...] Mio.

60. Die Umsatzschwellen von Artikel 9 Absatz 1 KG sind damit überschritten. Das Zusammenschlussvorhaben ist meldepflichtig.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens nach erfolgter vorläufiger Prüfung

61. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

62. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen (infra B.4.1). In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt (infra B.4.2).

B.4.1 Relevante Märkte

B.4.1.1 Sachlich relevante Märkte

63. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

64. Die Wettbewerbskommission hat im Elektrizitätsbereich bis anhin folgende sachlich relevanten Märkte abgegrenzt: Stromerzeugung (-produktion), -übertragung, -verteilung, -versorgung, -handel (RPW 2000/2, S. 235, Rz. 33, RPW 2001/4, S. 707, Rz. 12, RPW 2002/2, S. 348, Rz. 23, RPW 2005/2, S. 347, Rz. 42).

65. Der Markt für Stromproduktion umfasst dabei die Erzeugung von Strom in Kraftwerken. Anbieter

auf dem Stromproduktionsmarkt sind die Inhaber von Produktionskapazitäten, in welchen Primärenergieträger (z.B. Wasser, Kohle, Erdgas, nukleare Brennstoffe) in den sekundären Energieträger Elektrizität umgewandelt werden (RPW 2000/2, S. 235, Rz. 34).

66. Der Markt für Stromversorgung umfasst die Belieferung von Stromverbrauchern (Haushalte und Grossunternehmen) und/oder Endverteilern (Betreiber von lokalen Elektrizitätsnetzen) durch Stromversorger.

67. Der Markt für Stromhandel umfasst den Kauf und Verkauf von Strom, wobei die betroffenen Geschäfte nicht notwendigerweise an Endverbraucher gerichtet sind. Die Wettbewerbskommission hat festgehalten, dass mit der Liberalisierung in Europa ein solcher Handelsmarkt entsteht, welcher auch Termingeschäfte auf Strom beinhaltet (2000/2, S. 235, Rz. 33; RPW 2001/4, S. 707, Rz. 19). Der Begriff Stromhandel beinhaltet physischen Stromhandel sowie Handel mit nicht physischen Stromderivaten. Beim physischen Stromhandel folgt gestützt auf das Rechtsgeschäft ein physischer Stromtransfer. Dieser physische Stromtransfer unterliegt immer dem Angebot der Stromproduktion und der Nachfrage nach Strombezug und kann alleine durch den Handel nicht beeinflusst werden. Im Gegensatz dazu handelt es sich beim nicht physischen Stromhandel um Geschäfte spekulativer Natur, die nicht zu einem physischen Stromtransfer führen. Betreffend den physischen Stromhandel ist zu präzisieren, dass Strom auf jeder Netzebene gehandelt werden kann. So sind, abgesehen von Überlandwerken, Handelsunternehmen etc., beispielsweise auch Stromversorgungsunternehmen typische Stromhändler.

20 Unter Atel-Gruppe werden die Unternehmen verstanden, deren Umsätze gemäss Art. 5 VKU zum Umsatz von Atel hinzuzuaddieren sind, und welche im Finanzbericht 2004 (S. 46 ff.) der Atel aufgelistet sind.

21 Atel hält 24,6% der Aktien und Stimmrechte an der Rätia. Diese wird von Atel als Minderheitsbeteiligung allerdings nicht voll konsolidiert, sondern nur nach der Equity-Methode. Die Wettbewerbskommission hat in der Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Rätia Energie AG (RPW 2000/2, S. 235 ff.) festgestellt, dass mittels eines Vertrages vom 2. Dezember 1999 zwischen dem Kanton Graubünden, Atel und EGL die gemeinsame Kontrolle über Rätia begründet wurde. Gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. d VKU wäre deshalb vorliegend der Umsatz der Rätia dem Umsatz von Atel zuzurechnen. Demgegenüber kann nach der Auffassung von Atel nicht von gemeinsamer Kontrolle über Rätia ausgegangen werden, da es sich um eine reine Finanzbeteiligung handle und Atel keine Möglichkeit habe, auf die Geschäftsführung und operative Tätigkeit von Rätia Einfluss zu nehmen. Sollte dennoch von einer gemeinsamen Kontrolle ausgegangen werden, wären im Falle einer Berücksichtigung der Umsätze der Rätia in analoger Anwendung zu Art. 5 Abs. 3 VKU deren Umsätze den gemeinsam kontrollierenden Unternehmen Atel, EGL und dem Kanton Graubünden je zu gleichen Teilen anzurechnen (Meldung, Rz. 13 ff.).

22 Die Umsatzzahlen des Geschäftsjahrs 2005 lagen zum Zeitpunkt der Meldung des Zusammenschlussvorhabens am 24.1.2006 noch nicht vor. Die beteiligten Unternehmen teilten jedoch mit, dass die Umsatzzahlen 2005 an der kartellrechtlichen Beurteilung nichts ändern würden.

23 Die nachfolgend aufgeführten Umsätze der Atel-Gruppe beinhalten den Umsatz/Teilumsatz der Rätia nicht.

68. Betreffend die Stromfortleitung können verschiedene Netzebenen unterschieden werden. Das Höchstspannungsnetz (Übertragungsnetz) besteht aus den Anlagen der Spannungsebene 380 kV und 220 kV inklusiv Transformierung zwischen diesen beiden Spannungsebenen. Darunter liegen Hochspannungsnetze (überregionale Verteilnetze; 50 kV-150 kV), welche über Transformatoren an das Höchstspannungsnetz angeschlossen sind. Auf tieferen Spannungsebenen existieren Mittelspannungsnetze (regionale Verteilnetze; 1-30 kV) und Niederspannungsnetze (bis 1 kV). In ihrer bisherigen Praxis hat die-Wettbewerbskommission - aufgrund der Sachlage in den von ihr zu beurteilenden Fällen - betreffend die Stromfortleitung einen Markt für Stromübertragung (Fortleitung von Elektrizität über das Höchstspannungsnetz; 220/380 kV) und einen Markt für Stromverteilung (bisher definiert als Fortleitung von Elektrizität über Leitungen mittlerer und/oder niedriger Spannung) abgegrenzt. Sie liess jedoch die Frage offen, ob bezüglich der Stromverteilung möglicherweise weitere Unterscheidungen nach Spannungsstärken vorzunehmen seien (RPW 2001/2, S. 255, Rz. 106). Korrekterweise müsste aber die Stromfortleitung über das überregionale Verteilnetz (Hochspannungsnetz) ebenfalls dem Markt für Stromverteilung zugeordnet werden, wobei vorliegend ebenfalls offengelassen werden kann, ob Fortleitung über die verschiedenen Verteilnetze (überregionale, regionale und lokale Verteilnetze) je nach Stromstärke (Hoch-, Mittel-, Niederspannung) eigene sachlich relevante Märkte darstellen.

69. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind auf allen oben genannten Märkten tätig.

B.4.1.2 Räumlich relevante Märkte

70. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

71. Betreffend die Stromproduktion ist die Wettbewerbskommission bisher von einer nationalen respektive regionalen Ausdehnung des räumlich relevanten Marktes ausgegangen (RPW 2000/2, S. 235, Rz. 35; RPW 2002/2, S. 348, Rz. 25). Es bleibt zu untersuchen, ob diese Marktabgrenzung im vorliegenden Fall und aufgrund der Möglichkeiten des Stromimports 24 gegebenenfalls zu relativieren beziehungsweise auszudehnen ist. Marktgegenseite der Stromproduzenten sind Stromversorger, -händler und indirekt -konsumenten. Ausschlaggebend ist, wo die Marktgegenseite vorliegend den produzierten Strom nachfragt. Die Wettbewerbskommission befragte diesbezüglich verschiede Stromversorgungsunternehmen, welche gegenwärtig den Strom (oder zumindest einen Teil des bezogenen Stroms) aus den Produktionsanlagen der Atel oder der EOSH beziehen. Die meisten der befragten Marktteilnehmer gaben an, dass sie den Strom gegenwärtig teils von den Produktionsanlagen der am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen, teils von Konkurrenten dieser Unternehmen (Axpo, BKW) bezögen oder den Strom teils selbst produzierten. Die Möglichkeit, Strom zu importieren, wurde zwar von den befragten Marktteilnehmern als theoretische Strombezugsmöglichkeit angegeben, aber von keinem dieser Unternehmen wahrgenommen. Die Gründe dafür liegen laut ihrer Aussagen einerseits darin, dass die Preise für grenzüberschreitende Transite ("teure Grenzauktionen") nicht vorteilhaft wären oder dass einige Stromverteiler (mit gleichzeitiger Stromversorgerfunktion) keinen Zugang zum Übertragungsnetz hätten, und dass diesbezüglich die noch nicht regulierten Durchleitungsentgelte für eine allfällige fallweise Durchleitung nicht attraktiv seien. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass auch im vorliegenden Fall der Markt für Stromproduktion national abzugrenzen ist.

72. Nach konstanter Praxis der Wettbewerbskommission ist der räumlich relevante Markt für Stromübertragung einzelfallspezifisch abzugrenzen, abhängig von den geografischen Punkten, zwischen welchen die Marktgegenseite (Stromproduzenten, -versorger, -händler, -konsumenten), Stromübertragungsdienstleistungen nachfragt. Dabei ist zu präzisieren, dass ein einzellfallspezifisch abgegrenzter Markt die Übertragungsleitungen mehrerer Anbieter von Übertragungsdienstleistungen einschliessen kann (RPW 2005/1, S. 347, Rz. 50 ff.). Diesbezüglich ist zu beachten, dass - im Gegensatz zu Verteilnetzen - alle Höchstspannungsanlagen/-leitungen in der Schweiz sowie Höchstspannungsanlagen im Ausland miteinander verbunden sind.

73. Der räumliche Markt für die Stromverteilung ist nach konstanter Praxis der Wettbewerbskommission durch die geografische Ausdehnung der entsprechenden Verteilnetze bestimmt (RPW 2000/2, S. 235, Rz. 39; RPW 2001/4, S. 707, Rz. 15; RPW 2002/2, S. 348, Rz. 28). Die Verteilnetze sind untereinander nicht notwendigerweise verbunden. Es besteht somit kein schweizweites Hoch-, Mittel- oder Niederspannungsnetz.

74. Betreffend die Märkte für Stromversorgung führte die Wettbewerbskommission in älteren Entscheiden aus, dass deren geografische Ausdehnung mit der Ausdehnung der Märkte für Stromverteilung übereinstimmen würde (RPW 2000/2, S. 235, Rz. 42; RPW 2002/2, S. 348, Rz. 28). Dies ist zwar - wegen des noch nicht vollständig liberalisierten Strommarktes - heute faktisch noch oft der Fall, entspricht aber nicht den Nachfragemöglichkeiten der Marktgegenseite (Stromabnehmer), welche die Stromversorgung unabhängig vom Stromverteiler, an dessen Netz sie angeschlossen sind, nachfragen können. Das Bundesgericht hat diesbezüglich entschieden, dass Stromverteiler Stromversorgern eine fallweise Durchleitung gewähren müssen (RPW 2003/4, S. 925). Der räumlich relevante Markt für Stromversorgung kann folglich weit über die räumliche Ausdehnung eines Verteilnetzes hinausgehen.

24 Gemäss der Elektrizitätsbilanz der Schweiz betrug die Nettoelektrizitätserzeugung in der Schweiz im Jahr 2004 61'090 GWh. Der Elektrizitätsimport 2004 betrug demgegenüber 37'690 GWh (Schweizerische Elektrizitätsstatistik 2004, S. 11, Tabelle 6).

75. Die Wettbewerbskommission grenzte den räumlich relevanten Markt für Stromhandel bisher national ab oder liess die genaue Marktabgrenzung offen (RPW 2001/4, S. 707, Rz. 19; RPW 2003/4, S. 774, Rz. 20). Marktgegenseite von Stromhändlern sind sowohl andere Stromhändler (z.B. Stromversorger, Handelsunternehmen, Handelsabteilungen von Überlandwerken etc.) als auch Stromkonsumenten. Auch wenn betreffend den Markt für Stromproduktion vorliegend festgestellt wurde, dass Stromversorger, welche den Strom zum Teil von Atel und/oder EOSH beziehen, gegenwärtig keinen Strom aus dem Ausland beziehen, ist dennoch die Gesamtheit der schweizerischen Im- und Exporte für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes für Stromhandel in Betracht zu ziehen, da die befragten Marktteilnehmer nur einen geringen Anteil der Stromhändler ausmachen. Gemäss der Elektrizitätsstatistik 2004 betrug die Nettoinlandproduktion 61'090 GWh, der Import 37'690 GWh und der Export 38'393 GWh. Das grenzüberschreitende Handelsvolumen bezüglich des Imports respektive Exports entspricht somit 61,7% respektive 62,8% der Inlandproduktion, was auf einen Stromhandelsmarkt schliessen liesse, welcher über die Schweiz hinausgeht. Ein weiterer Anhaltspunkt für eine über die Schweiz hinausgehende Abgrenzung des Stromhandelsmarktes ist die Einführung am 14. Dezember 2005 des Fahrplanbilanzgruppensystems (FPBG) durch ETRANS 25. Das FPBG-System erlaubt standardisierte Fahrplananmeldeprozesse nach europäischem Vorbild. Demnach können in- und ausländische Stromhändler in der Schweiz eine Fahrplanbilanzgruppe eröffnen und mit einer entsprechenden FPBG grenzüberschreitende Stromgeschäfte abwickeln. Das FPBG-System bildet die Grundlage für die marktbasierte Zuteilung von Übertragungskapazität an Schweizer Grenzen, welche ab 1. Januar 2006 diskriminierungsfrei 26 zugeteilt wird. Aufgrund der vorangegangenen Ausführungen ist der räumlich relevante Markt für Stromhandel grösser als die Schweiz. Die genaue räumliche Marktabgrenzung (ob der Markt sich z.B. nur auf die angrenzenden Länder oder allenfalls auf die EU ausdehnt) kann aber im vorliegenden Fall offengelassen werden, da, wie nachfolgend aufgezeigt wird, sogar bei einer engen (nationalen) Marktabgrenzung keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird (vgl. Rz. 88).

B.4.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

76. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30% oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als "vom Zusammenschluss betroffene Märkte" bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

77. Die Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf den im Elektrizitätsbereich relevanten Produktemärkten sind in unten stehender Tabelle aufgeführt. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass sowohl Atel als auch EOSH Energiedienstleistungen erbringen. Sie grenzen diesbezüglich einen eigenen Markt für Energiedienstleistungen ab, welcher ihrer Ansicht nach Beratung, Marketing, Management, technische Unterstützung im Bereich Energieversorgung, Kommunikation, Industrie oder Planung, sowie Bau und Wartung von Anlagen beinhaltet. Wie aus der nachfolgenden Tabelle ersichtlich ist, liegen die kumulierten Marktanteile für diese Dienstleistungen weit unter 20%. Die Wettbewerbskommission hat bis anhin keinen eigenen Markt für Energiedienstleistungen abgegrenzt. Würde sie einen solchen Markt abgrenzen, wäre er vorliegend jedoch nicht betroffen im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU, weshalb von einer genauen Marktabgrenzung in Bezug auf die oben aufgeführten Dienstleistungen vorliegend abgesehen werden kann.

25 ETRANS ist die unabhängige Koordinationsstelle für das Schweizer Übertragungsnetz, welche die Stromflüsse auf Höchstspannungsebene innerhalb der Schweiz und im Austausch mit dem europäischen Ausland koordiniert und kontrolliert. 26 Vor der Einführung des FPBG-Systems beruhte die Zuteilung von Kapazität auf einer bestimmten Leitung auf den entsprechenden Eigentumsrechten. Mit der Einführung von Auktionen, die ETRANS für die Schweiz durchführt und mit den Nachbarländern koordiniert, wird grenzüberschreitende Übertragungskapazität diskriminierungsfrei zugeteilt.

Atel (Rätia 27) EOSH-Aktiven

Volumen bzw. Umsatz Marktanteil in % Volumen bzw. Umsatz Marktanteil in %

Marktanteile kumuliert

Stromerzeugung [...] GWh ([...] GWh) 10-20 (0-10) [...] GWh 0-10 10%-20% (10%-20%)

Stromübertragung 28 [...] MWkm ([...] MWkm) 10-20 (0-10) 100

[...] MWkm 10-20

100

20%-30% (30%-40%) 100%

Stromverteilung 29 [...] GWh 30 ([...] GWh) 0-10 (0-10) 100

[...] GWh 0-10

100

0%-10% (0%-10%) 100%

Stromversorgung 31 [...] GWh 0-10 (0-10) [...] GWh ∼ 0 0%-10% (0%-10%)

< 20%

10-20 (0-10) 10-20 30%-40% (30%-40%) Stromhandel 32 [...] GWh (ca. [...] GWh)

10-20 (0-10)

[...] GWh

0-10 10%-20% (20%-30%)

Energiedienstleistungen [...] Mio ([...] Mio) 0-10 (0-10) [...] Mio 0-10 10%-20% (10%-20%)

78. Wie aus der Tabelle ersichtlich, sind betroffene Märkte im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU die Märkte für Stromübertragung, -verteilung und -handel.

79. Obwohl der kumulierte Marktanteil im Markt für Stromproduktion der am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen bei 10%-20% liegt, sind die Auswirkung des Zusammenschlusses auf diesen Markt nachfolgend ebenfalls näher zu untersuchen. Bei der Prüfung des Zusammenschlussvorhabens NOK/Watt untersuchte die Wettbewerbskommission, ob durch dieses Zusammenschlussvorhaben eine kollektive Marktbeherrschung auf dem Markt für Stromproduktion begründet werden würde. Sie verneinte damals die Begründung einer kollektiven Marktbeherrschung, wies jedoch explizit darauf hin, dass bei einem weiteren Konzentrationsprozess die Frage einer

27 Wie bereits in Rz. 57 ausgeführt, kann die Frage, ob die von Rätia generierten Umsätze für die Umsatzberechnung nach Art. 9 KG der Atel-Gruppe anzurechnen sind - und wenn ja zu welchem Anteil - für das vorliegende Zusammenschlussvorhaben offengelassen werden. Auch bezüglich der Marktanteile auf den verschiedenen Märkten ergeben sich keine ausschlaggebenden Änderungen im Falle einer Addierung der Volumina/Marktanteile von Rätia. Um dies aufzuzeigen, sind die Marktvolumen/Marktanteile von Rätia jedoch aus Transparenzgründen jeweils in Klammern aufgeführt.

28 Die aufgeführten Übertragungskapazitäten der beteiligten Unternehmen sind als Produkt von Leitungskapazität (in MW) und Leitungslänge (in km) dargestellt. Die Marktanteile, welche kursiv gedruckt sind, entsprechen dem Anteil der beteiligten Unternehmen an den in der Schweiz vorhandenen Übertragungskapazitäten. Wie aber unter Rz. 72 ausgeführt, entspricht die räumliche Marktabgrenzung nicht der Gesamtheit der schweizerischen Übertragungsnetze, sondern ist einzelfallspezifisch abzugrenzen. Die Übertragungsleitungen der verschiedenen Übertragungsnetzbetreiber sind - mit Ausnahme von Parallelleitungen (RPW 2005/2, S. 347, Rz. 62 ff.) - nicht substituierbar. Ein Übertragungsnetzbetreiber hat somit faktisch einen Marktanteil von 100% auf seinem eigenen Übertragungsnetz.

29 Analog zu Fn. 28 wurden auch hier die kursiv gedruckten Marktanteile schweizweit, d.h. als Anteil eines räumlich relevanten Marktes, welcher der Schweiz entsprechen würde, berechnet. Wie aber in Rz. 73 ausgeführt, ist der räumlich relevante Markt für Stromverteilung nie grösser als ein Verteilnetz, welches ein faktisches Monopol des Verteilnetzbetreibers darstellt, auf welchem er einen Marktanteil von 100% hat (siehe auch Fn. 30).

30 Die Länge des Verteilnetzes von Atel beträgt [...] km. Die Länge des gesamtschweizerischen Verteilnetzes ist nicht bekannt, somit kann auch Atels Marktanteil an einem hypothetischen Schweizer Verteilnetz nicht berechnet werden. Die von den beteiligten Unternehmen gemachte Marktvolumenangabe in GWh bezeichnet die Strommenge, welche Atel im Jahr 2004 über ihr Verteilnetz lieferte. Diese Angabe ist jedoch in zweifacher Weise wettbewerbsrechtlich nicht aussagekräftig. Einerseits hat, wie in Fn. 29 erwähnt, jeder Verteilnetzbetreiber 100% Marktanteil auf seinem eigenen Netz, und zweitens vermischt die Angabe über die über das Verteilnetz gelieferte Elektrizität Atels Funktion als Stromversorger und -verteiler.

31 Analog zu Fn. 28 f. wurden auch hier die kursiv gedruckten Marktanteile als Anteile eines hypothetischen schweizweiten Marktes berechnet. Wie aber in Rz. 74 aufgezeigt, entspricht der räumlich relevante Markt für Stromversorgung zwar in der Praxis oft der Ausdehnung eines Verteilnetzes, kann aber über ein solches hinausgehen. Es handelt sich aber nicht um einen schweizerischen Markt für Stromversorgung, weshalb die kursiv gedruckten Marktanteile wettbewerbsrechtlich nicht relevant sind. Es ist vorliegend nicht möglich, aussagekräftige Marktanteile anzugeben, da die räumlich relevanten Märkte einzelfallspezifisch abgegrenzt werden müssen.

32 Es sind jeweils zwei Marktanteilswerte aufgeführt. Der obere Marktanteil bezieht sich auf den Landesverbrauch, während sich der untere Marktanteil auf die Summe aus Nettoerzeugung und Import bezieht.

kollektiven Marktbeherrschung erneut genau zu prüfen sei (RPW2002/2, S. 348, Rz. 59).

80. Betreffend den Markt für Stromversorgung ist die Angabe präziser Marktanteile aufgrund der fehlenden Abgrenzung der verschiedenen Versorgungsmärkte (vgl. Rz. 74 und Fn. 31) nicht möglich. Obwohl der Stromversorgungsmarkt - trotz der potenziellen Möglichkeit, Stromversorgungsdienstleistungen schweizweit und unabhängig eines bestimmten Verteilnetzes anzubieten - aufgrund der gegenwärtigen Sachlage nicht als nationaler Markt abgegrenzt werden kann, wären die Marktanteile der beteiligten Unternehmen auf die Schweiz bezogen vernachlässigbar. Diesbezüglich ist zu erwähnen, dass die EOSH als selbstständige Stromversorgerin nur gegenüber [...] auftritt, welches sie mit [...] GWH pro Jahr beliefert. Ansonsten sind nur die Aktionärinnen von EOSH auf den Stromversorgungsmärkten tätig, auf welchen sie über ihre eigenen Verteilnetze Stromabnehmer beliefern. Trotz fehlender konkreter Markanteilsangaben ist davon auszugehen, dass der Markt für Stromversorgung kein betroffener Markt im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU ist. Würde hingegen die räumliche Marktabgrenzung betreffend die Verteilnetze übernommen, kann auf die diesbezüglichen nachfolgenden Ausführungen verwiesen werden (vgl. Rz. 82).

81. Nachfolgend werden folglich die Wettbewerbsverhältnisse auf den betroffenen Märkten Stromübertragung, -verteilung, -handel sowie auf dem Markt für -produktion näher untersucht.

B.4.2.1 Aktueller Wettbewerb

a) Stromverteilung

82. Atel ist im Markt für Stromverteilung nur über ihre 100%ige Tochtergesellschaft Atel Versorgungs AG (AVAG) und die kontrollierte Società Elettrica Sopracenerina (SES) in den Gebieten Jurasüdfuss, Kanton Baselland, Sopraceneri und Misox tätig. EOSH verfügt zwar über Verteilleitungen von [...] km in der Westschweiz, welche jedoch in die Verteilnetze ihrer Aktionärinnen eingefügt sind und ausschliesslich von ihren Aktionärinnen gestützt auf langfristige Verträge kommerziell genutzt werden. Zudem hat sie ein [...] km langes Verteilnetz im Wallis, welches von den Force Motrices Valaisannes (FMV) betrieben wird. Die Stromverteilnetze im Eigentum der EOSH sind somit vernachlässigbar. Es sind die Aktionäre der EOSH, welche auf dem Markt für Stromverteilung tätig sind. 33 Gegenwärtig ist noch offen, ob die Verteilnetze der Aktionäre irgendwann in NewCo eingeführt werden. Für die kartellrechtliche Beurteilung wäre dies ohnehin belanglos, wie nachfolgend präzisiert wird.

83. Wie bereits in Randziffer 73 und Fussnote 29 ausgeführt, stellt jedes Verteilnetz ein faktisches Monopol des Verteilnetzbetreibers dar. Die verschiedenen Verteilnetzbetreiber stehen somit weder vor noch nach dem Zusammenschluss miteinander im Wettbewerb. Durch das Zusammenschlussvorhaben wird folglich auf dem Markt für Stromverteilung keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

b) Stromübertragung

84. Atel verfügt über ein Höchstpannungsnetz von [...] km und hat Beteiligungen und langfristige Rechte an fremden Leitungen. EOSH verfügt über ein Höchstspannungsnetz von [...] km.

85. Die Wettbewerbskommission befasste sich bereits bei der Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Swissgrid (RPW 2005/1, S. 347), an welchem sowohl Atel als auch EOSH beteiligt sind, mit dem Stromübertragungsmarkt. Aufgrund der einzelfallspezifischen Marktabgrenzung (d.h. jede Übertragung auf dem Höchstspannungsnetz von einem Punkt A zu einem Punkt B ist ein eigener Markt), besteht in der Regel auf den auf diese Weise abgegrenzten Märkten weder aktueller noch potenzieller Wettbewerb. Einzige Ausnahme dazu bilden die wenigen parallelen Übertragungsleitungen, welche von der Marktgegenseite als substituierbar angesehen werden (RPW 2005/1, S. 347, Rz. 62 ff.). In diesem Sinne könnten auch gewisse Übertragungsleitungen von Atel und EOSH im Wallis als Substitute zueinander betrachtet werden. So halten die beteiligten Unternehmen namentlich am Interkonnektor (Simplon) nach Italien gemeinsam mit (BKW) eine Beteiligung.

86. Die Wettbewerbskommission liess das Zusammenschlussvorhaben Swissgrid jedoch trotz vorhandener Parallelleitungen unter Auflagen zu, da es eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt für Stromversorgung bewirkt (Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG). Gegenwärtig ist eine Beschwerde der Parteien betreffend die verhängten Auflagen vor der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/ WEF) hängig. Durch den Vollzug des Zusammenschlussvorhabens Swissgrid, dessen Zeitpunkt vom Entscheid der REKO/WEF abhängt, wird der Betrieb der Übertragungsnetze von Atel und EOSH von Swissgrid übernommen. Eine genauere Prüfung der Zusammenführung des Eigentums dieser beiden Übertragungsnetze in der Zielgesellschaft (vgl. Rz. 14) erübrigt sich aufgrund der bereits zugelassenen Zusammenführung des Betriebs der Übertragungsnetze durch Swissgrid.

87. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass die Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf die grenzüberschreitenden Kapazitäten von der Europäischen Kommission im Detail untersucht wurden. Diesbezüglich ist auf die Einführung des FPBG-Systems hinzuweisen, nach welchem die Zuteilung grenzüberschreitender Übertragungskapazität ab dem 1. Januar 2006 mittels Auktionen 34 und unab-

33 Nach Schätzungen der EOSH dürften die Marktanteile ihrer Aktionäre auf dem (inkorrekterweise abgegrenzten) gesamtschweizerischen Markt für Stromverteilung den Marktanteilen im Bereich Stromversorgung ca. 10%-20% entsprechen.

34 Eine Ausnahme dazu bilden Stromlieferungen basierend auf wichtigen Langfristverträgen (z.B. mit Frankreich), für welche vorerst keine Übertragungskapazitäten in den entsprechenden Auktionen ersteigert werden müssen.

hängig von den Eigentumsrechten auf den entsprechenden Übertragungsleitungen erfolgt (vgl. Rz. 75). Folglich führt das Zusammenschlussvorhaben auch bezüglich der grenzüberschreitenden Kapazitäten zu keiner Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung.

c) Stromhandel

88. Wie unter Randziffer 75 ausgeführt, ist der räumliche Markt für Stromhandel weiter abzugrenzen als die Schweiz. Obwohl die am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen von einem europäischen Stromhandelsmarkt ausgehen, stellen sie in der Meldung des Zusammenschlussvorhabens den Stromhandel aus nationaler Sicht dar, da auch bei dieser (zu) engen Marktabgrenzung keine Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung erfolgt.

89. Das Marktvolumen auf dem nationalen Stromhandelsmarkt lässt sich nicht exakt berechnen. Nach Auffassung der beteiligten Unternehmen liegt das Marktvolumen zwischen dem Landesverbrauch 35 und der Summe von Nettoinlandproduktion plus Import 36. Die Marktanteile der beteiligten Unternehmen sowie deren Wettbewerber sind deshalb nach beiden Berechnungsarten angegeben. Sie beinhalten ausserdem nur den Absatz in den traditionellen Marktbearbeitungsgebieten, da die beteiligten Unternehmen keine zuverlässigen Schätzungen betreffend zum Beispiel den Grosshandel ihrer Konkurrenten anstellen konnten. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die tatsächlichen Marktanteile der Wettbewerber geringfügig höher liegen als nachfolgend aufgeführt.

90. Auf einem nationalen Handelsmarkt sind Axpo, BKW und ewz die wichtigsten Wettbewerber der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. Gestützt auf den Landesverbrauch im Jahr 2004 wäre der Stromhandelsmarkt wie folgt aufgeteilt: Axpo: 30%- 40%, Atel/EOSH: 30%-40%, BKW: 10%-20%, ewz: 0%- 10%. Gestützt auf die Summe von Nettoerzeugung und Import hätten die Unternehmen folgende Marktanteile: Axpo: 10%-20%, Atel/EOSH: 10%-20%, BKW: 0%-10%, ewz: 0%-10%. Durch den Zusammenschluss wird somit das an Marktanteilen zweitstärkste Unternehmen im Stromhandelsmarkt in der Schweiz gegründet. Allerdings kann kein im schweizerischen Stromhandelmarkt tätiges Unternehmen aufgrund der oben genannten Marktanteile als marktbeherrschend qualifiziert werden. Würde vorliegend die Wettbewerbssituation auf einem europäischen Stromhandelsmarkt untersucht, stünden die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zudem im Wettbewerb mit Stromhändlern wie EDF, E.On und RWE, welche ein Vielfaches des von Atel/EOSH erbrachten Handelsvolumens aufweisen können.

91. Betreffend die Marktanteile der stärksten Wettbewerber in der Schweiz ist festzustellen, dass diese während der letzten Jahre relativ konstant waren. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass aufgrund der Vereinfachung betreffend die Allokation von grenzüberschreitenden Kapazitäten durch das FPGB-System sowie durch die baldige Betriebsaufnahme eines

schweizerischen Übertragungsnetzbetreibers (Swissgrid) der Stromhandel zukünftig noch vereinfacht werden wird. Deshalb ist, im Sinne von potenzieller Konkurrenz, in absehbarer Zeit mit weiteren Stromhändlern zu rechnen, welche den Wettbewerb auf dem Stromhandelsmarkt weiter intensivieren werden.

92. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass durch das Zusammenschlussvorhaben keine marktbeherrschende Stellung auf dem Stromhandelsmarkt, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt wird (Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG).

d) Stromproduktion

93. Bei der Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens NOK/Watt wurde eine kollektive Marktbeherrschung der Stromproduzenten Axpo-Gruppe, Rätia, Atel, BKW, Swisspower und EOS verneint (RPW 2002/2, S. 348, Rz. 49 ff.). Wie damals nahegelegt, ist nun zu prüfen, ob durch den weiteren Konzentrationsprozess im Elektrizitätsbereich, welchen das vorliegende Zusammenschlussvorhaben bewirkt, eine kollektiv marktbeherrschende Stellung der schweizerischen Stromproduzenten begründet oder verstärkt wird.

94. Für die Beurteilung des Vorliegens einer kollektiven Marktbeherrschung sind folgende Kriterien heranzuziehen 37: (1) Marktkonzentration/Marktteilnehmer, (2) Markttransparenz, (3) Marktstabilität, (4) Interessen-, Produkt- und Kostensymmetrie, (5) Stellung der Marktgegenseite, (6) Verflechtungen, (7) Substitutionswettbewerb und (8) Sanktionen.

1. Marktkonzentration/Marktanteile

95. Die Anzahl Marktteilnehmer (Marktkonzentration) ist ein wichtiges Bestimmungskriterium bei der Prüfung der kollektiven Marktbeherrschung. Je weniger Unternehmen auf dem relevanten Markt konkurrieren, umso eher besteht das Risiko von expliziter

35 Die Abstellung auf den Landesverbrauch beinhaltet diejenigen Handelsvorgänge nicht, bei welchem der gehandelte Strom schlussendlich exportiert wird. Das diesbezüglich erhaltene Marktvolumen ist kleiner als das tatsächliche Handelsvolumen.

36 Die Abstellung auf die Summe von Nettoerzeugung plus Import überschätzt das Stromhandelsvolumen, da dieses Marktvolumen den gesamten Strom, welcher exportiert wird, beinhaltet, ohne dass der exportierte Strom notwendigerweise Gegenstand von Handelsvorgängen in der Schweiz sein muss.

37 Diesbezüglich wird generell auf die Ausführungen in der Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens Emmi/AZM (RPW 2006/2, S. 261 ff., Rz. 119 ff.) sowie die dort zitiert Lehre und Rechtsprechung verwiesen, namentlich Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand, RPW 1998/2, Rz. 242 ff.; UBS/SBV, RPW 1998/2, Rz. 309 ff.; Bell/SEG, RPW 1998/3, S. 400 ff., Rz. 39; Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, RPW 2003/1, S. 134 ff., Rz. 162 ff.; Markt für Schlachtschweine - Teil A, RPW 2004/3, S. 674 ff.; BRIONES, "Oligopolistic dominance, is there a common approach in different jurisdictions?" in: European Competition Law Review Vol. 16, 1995, Oligopolistic Dominance, S. 234ff.; IVALDI, JULLIEN, REY, SEABRIGHT, TIROLE, The Economics of Tacit Collusion, Final Report for DG Competition, European Commission, IDEI, Toulouse, März 2003; EU-Kommission i.S. Nestlé/Perrier vom 22. Juli 1992, Fall Nr. IV/M. 190; sowie die Auslegungsgrundsätze des Bundeskartellamtes, Oktober 2000, S. 41 ff.

oder stillschweigender Kollusion hinsichtlich bestimmter Wettbewerbsparameter. Ebenso dürfte erforderlich sein, dass die Summe der Marktanteile der beteiligten Unternehmen 50% bis 60% oder mehr beträgt (Emmi/AZM, RPW 2006/2, S. 261 ff., Rz. 121, Rz. 123).

96. Der Hauptgrund, weshalb die kollektive Marktbeherrschung in NOK/Watt verneint wurde, war die hohe Zahl der Unternehmen (5), welche über bedeutende Marktanteile verfügten

38 (RPW 2002/2, S. 348, Rz. 56). Diese Situation präsentiert sich heute aufgrund des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens sowie der möglichen - von den Parteien bestrittenen - Zurechnung der Marktanteile der Rätia zu denjenigen der Atel etwas anders.

97. Elektrizität wird in der Schweiz von einer Vielzahl von kantonalen, regionalen oder kommunalen Werken erzeugt, welche jedoch in der Regel über marginale Markanteile verfügen. Die wichtigen Wettbewerber mit nennenswerten Marktanteilen der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind nur die Axpo-Gruppe, die BKW-Gruppe, sowie das ewz, deren Marktanteile aus folgender Tabelle ersichtlich sind.

Atel/EOSH kumuliert Axpo-Gruppe BKW-Gruppe ewz

10%-20% (10%-20%) 39 ca. 30%-40% ca. 10%-20% ca. 10%-20%

98. Die Summe der Marktanteile dieser vier grösseren Stromproduzenten beträgt 75%-80%. Gemäss der Praxis der EU-Kommission können kleine Marktteilnehmer ("fringe competitors") eine kollektive Marktbeherrschung ab einem gemeinsamen Marktanteil von 20% destabilisieren (DETHMERS, Collective Dominance Under EC Merger Control - After Airtours and the Introduction of Unilateral Effects is There Still a Future for Collective Dominance?, E.C.L.R., Issue 11, 2005, S. 638 ff.). Zudem sind zahlreiche dieser kleinen Marktteilnehmer (v.a. Stadtwerke) in Swisspower AG vereinigt, welche im Bereich von Stromlieferungen an Grosskunden eine wichtige Stellung einnimmt.

99. Ohne abschliessend klären zu müssen, ob mehr als drei Unternehmen zusammen eine kollektive Marktbeherrschung begründen können, kann davon ausgegangen werden, dass die lokalen Stromproduzenten ("fringe competitors") eine solche, allfällige kollektive Marktbeherrschung voraussichtlich destabilisieren könnten. Nachfolgend werden aber die weiteren Bedingungen für eine kollektive Marktbeherrschung dennoch untersucht.

2. Marktransparenz

100. Der Grad der Markttransparenz ist entscheidend für die Geschwindigkeit, mit welcher sich die Marktteilnehmer über marktrelevante Aktivitäten ihrer Konkurrenten (oder der Marktgegenseite) informieren können. Je grösser die Markttransparenz ist, desto wahrscheinlicher sind das Zustandekommen und die

Stabilität von solchen Vereinbarungen (Emmi/AZM, RPW 2006/2, S. 261 ff., Rz. 126).

101. Die Markttransparenz im Energiebereich wurde schon in NOK/Watt als hoch eingestuft (RPW 2002/2, S. 348, Rz. 51). Diesbezüglich kann einerseits auf die vorhandenen Verflechtungen (vgl. Rz. 118 ff.) und andererseits auf die vom Bundesamt für Energie (BFE) veröffentlichten Statistiken 40 verwiesen werden.

3. Marktstabilität (Marktphase, Markteintrittsschranken und potenzieller Wettbewerb)

102. In dynamischen Märkten, in welchen Produkt- und Verfahrensinnovationen an der Tagesordnung sind, und in welchen mit Marktzutritten neuer Konkurrenten gerechnet werden muss, wird kaum ein Anreiz zu kollusivem Verhalten bestehen. Das Kriterium der Marktstabilität wird unter zwei Aspekten geprüft. Zunächst ist der Entwicklungsstand des definierten Marktes (Marktphase) 41 zu betrachten. Sodann werden die Möglichkeiten des Marktzuganges im Zeitpunkt der vorherrschenden Marktphase geprüft (potenzieller Wettbewerb) (Emmi/AZM, RPW 2006/2, S. 261 ff., Rz. 128).

103. Beim Markt für Stromproduktion handelt es sich aus heutiger Sicht um einen weit entwickelten Markt, wo Forschung und Entwicklung gegenwärtig höchstens im Bereich der Optimierung bestehender Technologien stattfinden. Der Stromproduktionsmarkt dürfte sich somit in einer Reife-/Stagnationsphase befinden, wo aufgrund fehlenden Wachstums kaum Markteintritte von Konkurrenten zu erwarten sind.

104. Auch ist ein Marktzutritt in den Markt für Stromproduktion mit hohen irreversiblen Kosten verbunden (RPW 2002/2, S. 348, Rz. 54) und daher auch in dieser Hinsicht (Marktzutrittsschranken) eher unwahrscheinlich.

105. Die gegenwärtige Abwesenheit von potenziellem Wettbewerb im Markt für Stromproduktion würde folglich die Stabilität von kollusivem Verhalten erhöhen. Diese Analyse berücksichtigt jedoch allfällige zukünftige Regulierungen betreffend erneuerbarer Energien nicht, welche zurzeit im Parlament diskutiert werden. So sieht die Vorlage zur Änderung des Energiegesetzes 42 beispielsweise die Erhöhung des Anteils der Elektrizitätserzeugung aus erneuerbaren Ener-

38 Axpo: 34,5%-38%; Rätia: 3,5%; Atel: 10%-13%; BKW: 10%-13%; Swisspower: mind. 12%-13%; EOS: 6%-7%.

39 Bei Addierung der Marktanteile der Rätia.

40 Z.B. Schweizerische Elektrizitätsstatistik 2004, Schweizerische Gesamtenergiestatistik 2004.

41 In der bisherigen Praxis wurden die folgenden Entwicklungsstadien eines Marktes unterschieden: Experimentier-, Wachstums-, Reife-, Stagnations- und Degenerationsphase. Während der ersten beiden Phasen sind die Wettbewerbsbedingungen einem ständigen Wandel unterworfen, folglich kann es kaum zu einem kollusiven Verhalten kommen. In der Reifephase können Marktanteile naturgemäss nur noch zulasten von Konkurrenten gewonnen werden, was die Entstehung und Erhaltung von kollusiven Verhaltensweisen begünstigt (Emmi/AZM, RPW 2006/2, S. 261 ff., Rz. 129).

42 Energiegesetz (EnG) vom 26. Juni 1998; SR 730.0.

gien vor und verpflichtet einerseits Energieversorgungsunternehmen eine vom Bundesrat festzulegende Mindestmenge an aus erneuerbaren Energien erzeugte Elektrizität an ihre Kunden abzugeben und andererseits Netzbetreiber die gesamte in Neuanlagen durch erneuerbare Energien generierte Elektrizität abzunehmen und zu vergüten (vgl. Entwurf des Stromversorgungsgesetzes, Anhang Art. 29: Änderungen bisherigen Rechts, BBl 2005, S. 1689 ff. [1702 f.]). Würden solche Fördermassnahmen zu Gunsten der erneuerbaren Energien tatsächlich gesetzlich verankert, wäre die oben stehende Beurteilung betreffend die Marktstabilität allenfalls zu relativieren. Der Markt für Stromproduktion könnte sich bezüglich der Stromproduktion aus erneuerbaren Energien in einer Wachstumsphase befinden und somit als relativ dynamisch bezeichnet werden. Dementsprechend wäre mit neuen Markteintritten zu rechnen, welche einem möglichen kollusiven Verhalten entgegenwirken würden.

106. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich, aufgrund der Unsicherheit bezüglich allfälliger zukünftiger Regulierungen, zum heutigen Zeitpunkt keine eindeutigen Aussagen bezüglich der Marktstabilität und des daraus folgenden möglichen kollusiven Verhaltens machen lassen. Zudem wirkt sich die Unsicherheit bezüglich der künftigen regulatorischen Rahmenbedingungen schon zum heutigem Zeitpunkt destabilisierend auf allfällige kollusive Verhaltensweisen aus.

4. Interessen-, Produkt- und Kostensymmetrie

4.1 Interessensymmetrie

107. Ein weiterer entscheidender Faktor für die Stabilität einer kollektiven Marktbeherrschung ist die Interessensymmetrie aller an der kollektiven Marktbeherrschung beteiligten Unternehmen bezüglich verfolgte Ziele und Zeithorizont (Emmi/AZM, RPW 2006/2, S. 261 ff., Rz. 135).

108. Stromproduzenten verfolgen in der Regel - bedingt durch die hohen irreversiblen Kosten zur Erstellung von Produktionsanlagen - langfristige Geschäftsstrategien. Bezüglich des Zeithorizonts kann somit von vergleichbaren Interessen ausgegangen werden. Auch aufgrund einer ähnlichen Eigentümerstruktur (Staat) haben Axpo, BKW, ewz und Atel/EOSH ähnliche Interessen. Demgegenüber können die Interessen der Stromproduzenten bezüglich anderer Parameter allenfalls divergieren. Namentlich hängt der Unternehmenszweck der Stromproduzenten in der Regel mit der Stromversorgung eines bestimmten Gebietes zusammen, was auf nicht deckungsgleiche Interessen schliessen lässt. Divergierende Interessen können ebenfalls aufgrund des unterschiedlichen Grades der vertikalen Integration der genannten Unternehmen vorkommen. Es ist folglich nicht auszuschliessen, dass bezüglich gewisser Parameter eine Interessenasymmetrie besteht.

4.2 Produktsymmetrie

109. Weisen die Produkte und Dienstleistungen der Anbieter eine starke Homogenität auf, erleichtert dies

ein kollusives Verhalten, da sich die Verhaltensabstimmung auf wenige Parameter beschränken kann (Emmi/AZM, RPW 2006/2, S. 261 ff., Rz. 137).

110. Bei Elektrizität handelt es sich zweifellos um ein homogenes Gut. In NOK/Watt wurden Bestrebungen zur Produktdifferenzierungen (Ökostrom) erwähnt, welche allerdings die Qualifikation von Strom als homogenes Gut nicht entkräften können (RPW 2002/2, S. 348, Rz. 51). Dies umso mehr, als dass sich die allfällige Differenzierung nur auf den Produktionsprozess bezieht, und die physikalische Eigenschaft der produzierten Elektrizität homogen bleibt.

4.3 Kostensymmetrie

111. Weisen die an der kollektiven Marktbeherrschung beteiligten Unternehmen eine ähnliche Kostenstruktur auf und sind die Kostenstrukturen untereinander bekannt, erhöht dies die Wahrscheinlichkeit und die Stabilität kollusiven Verhaltens. Indikatoren für Kostensymmetrien können etwa gleich grosse und gleich bleibende Marktanteile sowie eine ungefähr gleiche Kapazitätsauslastung sein. Kostensymmetrie dürfte ebenfalls eher bei relativ homogenen Produkten gegeben sein. Auch der Grad der vertikalen Integration kann Hinweise auf Kostensymmetrien geben (Emmi/AZM, RPW 2006/2, S. 261 ff., Rz. 139).

112. Die Kostenstrukturen der Stromproduktion hängen von der Stromerzeugungsart ab, das heisst unterschiedliche Arten von Produktionsanlagen (z.B. Wasserkraftwerke, Kernkraftwerke) weisen unterschiedliche Kostenstrukturen auf. Obwohl die Stromproduzenten betreffend eigener Produktionsanlagen zum Teil spezialisiert sind (z.B. Wasserkraftwerke), halten sie in der Regel Beteiligungen an Partnerkraftwerken einer anderen (z.B. thermischen) Produktionsanlage. Die Kostenstrukturen der Stromproduzenten sind deshalb nicht notwendigerweise gleich, sie sind jedoch unter Konkurrenten bekannt (oder mindestens schätzbar).

113. Betreffend die Kapazitätsauslastung ist hervorzuheben, dass Stromproduzenten in der Regel - neben der tatsächlich erzeugten Energie - über installierte Kapazität verfügen. Darunter wird die in den Kraftwerken installierte Leistung der Turbinen und Generatoren verstanden (im Gegensatz zu der mit diesen Anlagen tatsächlich produzierten Energie). So haben hydraulische Kraftwerke in der Regel eine grosse installierte Kapazität, welche jedoch nur bei Bedarfsspitzen abgerufen und nicht über längere Zeit aufrecht erhalten werden kann. Demzufolge ist zwar die Kapazitätsauslastung aufgrund installierter Kapazität nie 100%, doch die Möglichkeit einer regelmässigen Inbetriebnahme der installierten Kapazität ist sehr beschränkt. Die installierte Produktionskapazität der Stromproduzenten kann wie folgt geschätzt werden: Atel: 1'500-2'000 MW, EOSH: 1'500-2'000 MW, Axpo: 4'500-5'000 MW, BKW: 1'500-2'000 MW, ewz: 1'000 MW. Der Unterschied zwischen der installierten Kapazität der verschiedenen Stromproduzenten entkräftet allerdings - genauso wie der Unterschied zwischen der tatsächlich erzeugten Energiemenge der verschiedenen Stromproduzenten - eine Ähnlichkeit der jeweiligen Kostenstrukturen nicht.

114. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die grossen Stromproduzenten sowohl eine gewisse Interessen-, Produkt- und Kostensymmetrie aufweisen.

5. Stellung der Marktgegenseite

115. Eine starke Stellung der Marktgegenseite reduziert die Wahrscheinlichkeit, dass es zur Kollusion kommt, da starke Unternehmen auf der Marktgegenseite die Konkurrenz unter den Anbietern oder Abnehmern spielen lassen können, was allfällige kollusive Verhaltensweisen destabilisiert (Emmi/AZM, RPW 2006/2, S. 261 ff., Rz. 141).

116. Strom ist ein homogenes Produkt, bei welchem der Preis der wichtigste Entscheidfaktor der Marktgegenseite (Stromversorger, -händler und indirekt -konsumenten) ist. Demzufolge müsste es mit einer kleinen Preisunterbietung eines Stromproduzenten grundsätzlich möglich sein, bei konstantem Marktvolumen zusätzliche Marktanteile zu gewinnen. Der Anreiz eines Stromproduzenten, gegen ein Parallelverhalten zu verstossen, wäre dementsprechend gross. Demgegenüber ist zu beachten, dass ein sofortiges Ausweichen eines Stromabnehmers (z.B. Stromversorger, Grosskunde) auf einen anderen Stromproduzenten nicht ohne weiteres unverzüglich möglich ist, da je nach geografischer Lage des Stromabnehmers die Benützung anderer Übertragungsnetze und allenfalls Verteilnetze, für welche allenfalls die Durchleitung noch einzelfallspezifisch gewährt werden muss, nötig ist. Die Nachfragemacht der geografisch gebundenen Stromabnehmer ist deshalb gering. Anders ist die Nachfragemacht eines ortsunabhängigen Stromhändlers zu beurteilen, dessen Nachfragemacht allenfalls die Stromproduzenten zu Unterbietungen der Strompreise anregen kann. Durch die Vereinfachung des (internationalen) Stromhandels, namentlich durch das FPBG-System und die baldige Inbetriebnahme eines schweizerischen Übertragungsnetzbetreibers (Swissgrid), wird die Stellung der Marktgegenseite gestärkt.

117. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Marktstellung der Marktgegenseite gegenwärtig zwar noch sehr heterogen ist, dass sie aber zukünftig durch den (internationalen) Handel derart gestärkt wird, dass ein Anreiz zum Abweichen von einem kollusiven Verhalten geschaffen wird.

6. Verflechtungen

118. Personelle oder kapitalmässige Verflechtungen (z.B. gemeinsame Kontrolle von Gemeinschaftsunternehmen, gemeinsame Mitgliedschaft in Branchenorganisationen) auf dem relevanten Markt oder auf Drittmärkten (namentlich vor- oder nachgelagerten Märkten) unter den einem Oligopol zuzurechnenden Unternehmen erhöhen die Markttransparenz und damit die Wahrscheinlichkeit kollusiven Verhaltens (Emmi/AZM, RPW 2006/2, S. 261 ff., Rz. 146).

119. Kapitalmässige Verflechtungen zwischen den Stromproduzenten bestehen insbesondere aufgrund

von Beteiligungen an Partnerkraftwerken. Die diesbezüglichen Verflechtungen zwischen Atel/EOSH, Axpo, BKW und ewz sind in unten stehender Tabelle veranschaulicht.

Partnerwerke Atel EOSH Axpo BKW ewz

Aarewerke AG X

X X

Blenio Kraftwerke AG X

X X X

Electra-Massa AG X X X X

Engadiner Kraftwerke AG X

X X

Gommerkraftwerke AG

X

X

Grand Dixence AG

X X X

Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG X

X

X

Kernkraftwerk Leibstadt AG X X X X

Kraftwerke Hinterrhein AG X

X X X

Kraftwerke Zervreila AG X

X

Maggia Krafwerke AG X

X X X

120. Die Stromproduzenten sind zudem Mitglieder des Verbandes Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen (VSE). Der VSE bildet unter anderem ein Dialogforum zur brancheninternen Konsensbildung und erarbeitet gemeinsame Positionen, koordiniert die Interessen der Fachverbände mit dem Ziel einer starken Branchenposition, ermöglicht den Erfahrungsaustausch in zahlreichen Gremien, Kommissionen und Arbeitsgruppen im In- und Ausland. Die Mitgliedschaft im VSE verstärkt somit die bestehenden Verflechtungen aufgrund von Beteiligungen an Partnerwerken.

7. Substitutionswettbewerb

121. Wie schon in NOK/Watt festgehalten, lässt sich Elektrizität ausser bezüglich Wärmeerzeugung funktional in der Praxis kaum ersetzen. Substitutionswettbewerb durch Waren oder Dienstleistungen, welche aus der Sicht der Nachfrager zwar nicht gleichwertig mit denen des betroffenen Marktes sind, sie aber doch in eingeschränktem Umfang oder unter bestimmten Bedingungen (funktional) ersetzen können, ist daher kaum zu erwarten (RPW 2002/2, S. 348, Rz. 53). Die Abwesenheit von Substitutionswettbewerb erhöht die Stabilität von kollusivem Verhalten.

8. Sanktionen

122. Damit kollusives Verhalten stabil ist, braucht es in der Regel glaubwürdige Sanktionsmechanismen, die gegen abweichende Beteiligte ergriffen werden können (RPW 2004/3, S. 710 f., Rz. 104).

123. Diesbezüglich ist zu beachten, dass Atel/EOSH, Axpo, BKW und ewz auf verschiedenen Märkten, insbesondere dem Stromhandelsmarkt und dem Stromversorgungsmarkt, miteinander im Wettbewerb stehen. Dieser Umstand könnte dazu führen, dass ein abweichendes Verhalten auf dem Stromproduktionsmarkt zu einer entsprechenden Reaktion auf einem anderen Markt führt. Eine Sanktionierung auf einem der nachgelagerten Märkte ist jedoch vorliegend nicht wahrscheinlich. Zum einen ist aufgrund der Gegebenheiten im Markt für Stromversorgung kein von der Stromproduktion unabhängiger Sanktionsmechanismus ersichtlich, mittels welchem ein Versorger einen anderen Versorger unmittelbar bestrafen könnte. Zum andern herrscht auf dem Stromhandelsmarkt starker Wettbewerb, welcher die gewünschte Wirkung einer allfälligen Sanktion abschwächen würde.

124. Betreffend eine allfällige Sanktionierung auf dem Stromproduktionsmarkt selbst ist die bei allen Stromproduzenten vorhandene installierte Kapazität zu erwähnen, auf welche bei Bedarf unmittelbar - wenn auch nicht über eine länger Zeitdauer - zurückgegriffen werden kann (vgl. Rz. 113). Ob ein solcher Rückgriff auf die installierte Kapazität als Sanktionsmechanismus in der Praxis wahrscheinlich ist, scheint jedoch in gewissen Fällen fragwürdig. Beispielsweise kann der durch das Leeren eines Stausees erlittene Kapazitätsverlust den aus einer allfälligen Sanktion gezogenen Nutzen nur schwerlich aufwiegen. Generell ist aber das Einsetzen von installierter Kapazität als Sanktionsmechanismus nicht auszuschliessen.

125. Es kann demzufolge nicht ausgeschlossen werden, dass ein glaubwürdiger Mechanismus besteht, abweichendes Verhalten auf dem Markt für Stromproduktion zu sanktionieren.

9. Zwischenergebnis

126. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die hohe Markttransparenz, die Interessen-, Produkt- und Kostensymmetrie, die zahlreichen Verflechtungen, das Fehlen von Substitutionswettbewerb sowie das Vorhandensein allfälliger Sanktionsmechanismen Anhaltspunkte für eine Begründung von kollektiver Marktbeherrschung auf dem Markt für Stromproduktion darstellen.

127. Trotz dieser Umstände ist auch vorliegend die Begründung einer kollektiven Marktbeherrschung durch das Zusammenschlussvorhaben aus nachfolgenden Gründen zu verneinen. Gegen eine kollektive Marktbeherrschung spricht immer noch die hohe Anzahl nennenswerter Stromproduzenten (4) sowie der relative grosse Marktanteil der "fringe competitors" (>20%). Zudem ist die Stellung der Marktgegenseite, insbesondere der Stromhändler, als relativ stark zu qualifizieren. Auch in der Annahme, dass die Marktstellung der Stromhändler gegenwärtig noch nicht genügen würde, um den Wettbewerb zwischen den Stromproduzenten spielen zu lassen, wird sie in absehbarer Zukunft zweifellos das Potenzial dazu haben. Schliesslich ist nicht auszuschliessen, dass sich der Markt für Stromproduktion, je nach dem wie die künftigen regulatorischen Rahmenbedingungen ausfallen, als dynamisch herausstellen wird.

II. Potenzieller Wettbewerb

128. Die Frage nach potenziellem Wettbewerb ist nur zu prüfen, falls der aktuelle Wettbewerb nicht genügt, um die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auszuschliessen. Wie aber vorab dargelegt wurde, wird durch den Zusammenschluss keine marktbeherrschende Stellung auf den Märkten Stromverteilung, übertragung, -handel und -produktion begründet oder verstärkt. Folglich erübrigt sich die Prüfung des potenziellen Wettbewerbs.

B.4.3 Ergebnis

129. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung auf den Märkten Stromübertragung, -verteilung, -handel begründen oder verstärken wird, noch dass eine kollektive Marktbeherrschung auf dem Markt für Stromproduktion begründet wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Artikel 10 KG sind daher nicht gegeben.