Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft

B.0 Anträge auf Einstellung oder Sistierung des Verfahrens

32. Die Parteien stützen ihre Anträge auf Einstellung des Verfahrens zunächst auf folgende Rügen:

B.0.1 Verletzung des rechtlichen Gehörs

33. UBS rügt mit der Stellungnahme vom 2. Juli 2001, das Sekretariat verletze den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, in dem es:

?? sowohl bei der Sachverhaltsfeststellung wie auch bei der rechtlichen Würdigung den Anforderungen an die Begründungspflicht nicht nachkomme;

?? eine ungenügende Bezeichnung der Beweismittel vornehme;

?? keine einschlägigen Hinweise auf die Literatur vorbringe und lediglich selektiv zitiere;

?? mangels Interessenabwägung bei der Qualifikation von Geschäftsgeheimnissen und Verweigerung von Inhaltsangaben zu entsprechend abgedeckten Verfahrensdokumenten kein Zugang zu deren wesentlichem Inhalt gewähre.

34. Europay rügt mit der Stellungnahme vom 3. Juli 2001 insbesondere, das Sekretariat verletze den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, in dem es

?? sich mit den Vorbringen der Europay vom 19. März 2001 nicht auseinander setze, sondern die Partei auf das Recht zur Stellungnahme zum Verfügungsantrag verweise;

?? Europay die Einsicht in die konkreten Marktanteilszahlen verwehre.

35. Sowohl Europay wie auch UBS und Swisscard rügen im Weiteren die Verletzung des rechtlichen Gehörs mit folgenden Begründungen:

?? Das Sekretariat habe die im Sommer 2001 von den Parteien eingereichten Vorbringen im zweiten Verfügungsantrag vom 15. August 2002 nicht berücksichtigt.

?? Das Sekretariat habe zudem den Parteien die Möglichkeit zur integralen Stellungnahme verweigert, in dem es das Äusserungsrecht lediglich auf die abgeänderten Stellen beschränkt und diese dabei sogar teilweise falsch gekennzeichnet habe.

36. Die UBS rügt zusätzlich, das Sekretariat verletzte den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, in dem es

?? die in der ersten Stellungnahme vom Sommer 2001 angebotenen Beweismittel nicht abgenommen habe;

?? die Vorbringen der UBS vom 18. Juni 2002 betreffend das Urteil des europäischen Gerichts erster Instanz (EuG) in Sachen Airtours/First Choice nicht berücksichtigt habe, obwohl die darin enthaltene Begründung für den vorliegenden Entscheid relevant sei. Diesem Einwand schliesst sich im Übrigen auch Swisscard an.

37. Die von UBS angeführten Rügegründe (vgl. Rz. 33) sind teilweise unhaltbar, widersprüchlich oder stossen offensichtlich ins Leere. So sind die Tatsachenfeststellungen des Sekretariates für die Entscheidbehörde aufgrund des vorhandenen Beweismaterials rechtsgenüglich nachgewiesen worden und auch die rechtliche Würdigung genügt den Anforderungen an die Substanziierungspflicht. Danach reicht es gemäss Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts nämlich aus, wenn die Betroffenen in die Lage versetzt werden, die Verfügung sachgerecht anfechten zu können. Dies ist dann der Fall, wenn die Betroffenen sich ein Bild über die Tragweite des Entscheides machen können. Die verfügende Behörde muss hiefür kurz ihre Überlegungen aufzählen, von denen sie sich leiten liess und auf die sich der Entscheid stützt (statt vieler BGE 126 I 102).

38. In casu belegt allein bereits die Tatsache, dass der Rechtsvertreter von UBS eine sehr umfangreiche Stellungnahme inklusive einem intern erstellten Gutachten zuhanden der Entscheidbehörde eingereicht hat, dass der vorliegende Entscheid nachvollziehbar und genügend substanziiert ist. Im Übrigen decken sich die Stellungnahmen der übrigen Parteien zu den materiellen Erwägungen der Verfügungsanträge in weiten Teilen mit denjenigen von UBS, ohne dass Erstere Einwände bezüglich der Begründungsdichte vorgebracht hätten.

39. Die Rüge der UBS, wonach die Beweismittel nicht hinlänglich bestimmt worden seien, stösst deshalb ins Leere. Aus der Begründungspflicht können keine Ansprüche dahingehend abgeleitet werden, dass die Entscheidbehörde über die Bezeichnung eines Beweismittels hinaus (hier der Verweis auf jeweils ein gesamtes Aktenstück) zu einer differenzierteren Beweisangabe verpflichtet ist. Unbehelflich ist diesbezüglich auch die Begründung von UBS, für die Stellungnahme zu einem solch komplexen Sachverhalt wie dem vorliegenden seien die vom Sekretariat angesetzten Fristen zu kurz gewesen. Letztere wurden praxisgemäss angesetzt und auf entsprechendes Gesuch hin vom Sekretariat auch verlängert.

40. Das Vorbringen, wonach das Sekretariat bei der Qualifizierung von Geschäftsgeheimnissen in mechanischer Weise vorgegangen sei und keine Interessenabwägung vorgenommen habe, ist unbegründet und kann deshalb unberücksichtigt bleiben. Tatsächlich obliegt die Qualifikation einer Tatsache als Geschäftsgeheimnis dem Sekretariat. Dabei gelten als Geschäftsgeheimnis praxisgemäss Angaben der Parteien oder Dritter zu den jeweiligen Marktanteilen, zu Umsätzen (in casu beispielsweise die Umsätze mit Kreditkarten), Preiskalkulationen sowie Rabatte und Prämien (in casu beispielsweise die Kreditkarten-Kommissionen), Bezugs- und Absatzquellen (in casu beispielsweise Anzahl Vertragspartner oder Kundenlisten), sowie Angaben zu internen Organisationsstrukturen von Unternehmen und deren Geschäftsstrategien (in casu beispielsweise Daten zu den Inhalten der Lizenzverhältnisse oder zu Beteiligungsverhältnissen).

41. Das Sekretariat hat sowohl die Parteien wie auch Dritte jeweils aufgefordert, solche Angaben erkenntlich zu machen. Anschliessend

hat das Sekretariat eine Interessenabwägung vorgenommen und bei Bedarf entsprechende Angaben abgedeckt.

42. Ebenfalls unbegründet ist das Vorbringen, UBS sei keine Einsicht in wesentliche Aktenstücke gewährt worden. Die angeführten Beispiele betreffen die vom Sekretariat anhand dem Geschäftsgeheimnis unterliegender Daten ermittelten Marktanteile sowie die jeweilige Anzahl der Vertragspartner. Diese Angaben fallen ihrerseits unter das Geschäftsgeheimnis, da es an deren Offenkundigkeit und allgemeiner Zugänglichkeit klar mangelt und sowohl ein subjektives wie auch objektives Geheimhaltungsinteresse besteht. Im Übrigen ist das Vorbringen unsubstanziiert, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.

43. Die Vorbringen von Europay (vgl. Rz. 34) sind zum einen gegenstandslos, zum anderen unbegründet. So ist die Wettbewerbskommission mit Entscheid vom 6. August 2001 dem Anliegen nachgekommen und hat das Sekretariat mit der Ergänzung der Untersuchung bezüglich dem grenzüberschreitenden Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft beauftragt. Das Sekretariat hat entsprechend die neuen Sachverhaltsfeststellungen im zweiten Verfügungsantrag vom 15. August 2002 berücksichtigt. Betreffend Verweigerung der Akteneinsicht kann auf den vorangehenden Absatz verwiesen werden.

44. Die Vorbringen von Europay, UBS und Swisscard (vgl. Rz. 35) betreffend Nichtbeachtung der Stellungnahmen vom Sommer 2001 im zweiten Verfügungsantrag gehen fehl. Hauptargument und deshalb auch Gegenstand der damaligen Verfahrensanträge der Parteien war der Hinweis auf die fehlende Sachverhaltsermittlung betreffend das grenzüberschreitende Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft. Die diesbezüglichen Vorbringen wurden im Rahmen der vom Sekretariat ergänzten Sachverhaltsfeststellung mitberücksichtigt.

45. Unbehelflich ist auch das Argument, die Parteien hätten keine Möglichkeit gehabt, zum zweiten Verfügungsantrag eine integrale Stellungnahme abzugeben. Im vorliegenden Fall ist die Beschränkung der Möglichkeit zur Stellungnahme auf die abgeänderten Textstellen bereits aus prozessökonomischen Gründen durchaus vertretbar, insbesondere auch aus dem Grund, als die ergänzte Sachverhaltsfeststellung nicht zu einer wesentlichen Änderung im Entscheid führt. Im Übrigen wurden die abgeänderten Textstellen entsprechend hervorgehoben, was den Parteien ermöglichte, eine Ergänzung der ersten Stellungnahme vorzunehmen.

46. Im Übrigen ist die Argumentation von Europay, der Verfügungsantrag des Sekretariates werde von der Entscheidbehörde als integrales Verfahrensdokument wahrgenommen, währenddem "sich die Stellungnahme des betroffenen Unternehmens nach dem ausdrücklichen Willen des Sekretariats der Wettbewerbskommission auf ein Flickwerk beschränken" müsse, unbegründet und verfehlt.

47. Auch das Vorbringen von UBS (vgl. Rz. 36), wonach das Sekretariat das rechtliche Gehör verletze, in dem es die mit der ersten Stellungnahme angebotenen Beweismittel nicht abgenommen habe, schlägt fehl. Nach Artikel 33 Absatz 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen Beweismittel ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. Bei der Erhebung und Abnahme von Beweisen, namentlich bei der Tauglichkeit, stehen der Wettbewerbskommission und ihrem Sekretariat ein weiter Ermessensspielraum zu. Auf zusätzliche Beweisvorkehren kann verzichtet werden, wenn die Wettbewerbskommission die rechtserheblichen tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen als schlüssig hält.

48. Auf die Rüge von UBS und Swisscard betreffend Nichtbeachtung des Entscheides des Europäischen Gerichts erster Instanz (EuG) i.S. Airtours/First Choice wird unter Randziffer 248 ff., soweit notwendig, noch darauf eingegangen.

B.0.2 Verletzung der Untersuchungsmaxime

49. UBS rügt mit der Stellungnahme vom 2. Juli 2001, das Sekretariat verletze die Untersuchungsmaxime durch unzulängliche Feststellung des Sachverhalts, in dem es:

?? keinen strikten Beweis führe;

?? die Ermittlung auf belastende Fakten beschränke, insbesondere durch Nichtberücksichtigung von wesentlichen Parteivorbringen, durch aktenwidrige Sachverhaltsbehauptungen, durch fehlende Abwägung unterschiedlicher Aussagen sowie durch einseitiges Abstellen auf unrichtigen und für die Parteien nachteilige Behauptungen;

?? seine Sachverhaltsfeststellung auf alte Akten abstelle.

50. Europay rügt mit der Stellungnahme vom 3. Juli 2001, das Sekretariat verletze die Untersuchungsmaxime durch unzulängliche Sachverhaltsfeststellung, in dem es wesentliche Parteivorbringen nicht berücksichtigt habe. Insbesondere seien die mit Schreiben vom 19. März 2001 gemachten Hinweise auf das Cross Border Acquiring nicht berücksichtigt worden.

51. Im Weiteren rügen Europay wie auch UBS und Swisscard, das Sekretariat habe die Untersuchungsmaxime verletzt, indem es die verwendeten Marktdaten im zweiten Verfügungsentwurf vom 15. August 2002 nicht mehr aktualisiert habe und seinen Antrag somit auf veraltete Daten abstelle.

52. Die Vorbringen von UBS (vgl. Rz. 49) sind nicht substanziiert oder stossen ins Leere. Die auf der vorhandenen Beweislage vorgenommene Sachverhaltsfeststellung ist im vorliegenden Fall rechtsgenüglich, um einen begründeten Entscheid fällen zu können. Im Übrigen gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung.

53. Auf das Vorbringen der Europay (vgl. Rz. 50), braucht nicht eingetreten zu werden, da mit der Fortsetzung der Untersuchung dem Begehren der Partei bereits nachgekommen worden ist.

54. Schliesslich ist das Argument betreffend veralteter Entscheidgrundlagen (vgl. Rz. 51) nicht stichhaltig. Bekanntlich nehmen die Untersuchungshandlungen des Sekretariates immer eine gewisse Zeit in Anspruch. Dies gilt besonders im vorliegenden Fall, in dem Sachverhaltsermittlungen im grösseren Umfang zu tätigen waren. Es wäre kaum praktikabel und würde auch gegen den Grundsatz der Prozessökonomie verstossen, wenn jeweils anfängliche Erhebungen am Ende einer Sachverhaltsermittlung erneut zu überprüfen wären.

55. Auf die übrigen Vorbringen der Parteien, insbesondere auch zu den Kosten, wird, soweit notwendig, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.

B.1 Geltungsbereich

B.1.1 Unternehmen

56. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

57. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder als Nachfrager auftreten (vgl. RPW 1999/2, S. 226, Rz. 28). Die von diesem Verfahren betroffenen Acquirer sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Ausüben von Marktmacht

58. Gemäss Artikel 2 KG genügt für die Unterstellung unter das Kartellgesetz bereits, wenn ein Unternehmen Marktmacht ausübt. Die Ausübung von Marktmacht liegt dann vor, wenn das Unternehmen "über massgeblichen Markteinfluss" verfügt (R. ZÄCH, a.a.O., S. 113, Rz. 215). Nicht nötig ist, dass eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 KG vorliegt.

59. Wie unter Punkt "B 3.1.2 Marktstellung" noch zu zeigen ist, sind unter den sechs Unternehmen, welche das Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft von der Schweiz aus betreiben (Cornèr, Diners, Europay, Swisscard, UBS und JCBI, wobei Letztere eine Vertretung in Genf), vier Anbieter in der Lage, sich gemeinsam unabhängig gegenüber ihren Konkurrenten und gegenüber den Nachfragern zu verhalten. Es handelt sich dabei um Cornèr, Europay, Swisscard und UBS. Dies gilt selbst im Verhältnis zwischen UBS und Cornèr, welche beide im gleichen Systemmarkt (VISA-Acquiring) tätig sind.

60. Demgegenüber verfügen Diners und JCBI nur über marginale Marktanteile. Ihr Marktauftritt unterscheidet sich denn auch wesentlich von den vier anderen inländischen Acquirern. So richtet sich das Kreditkartensystem von Diners an Kunden mit einem Anspruch an ein höheres Preisniveau (Luxusgüter), währenddem das japanische Kreditkartensystem von JCBI vorwiegend asiatische Touristen erreicht, die bei entsprechenden Händlern in der Schweiz ihre Produkte und Leistungen beziehen (dementsprechend ist die JCB-Kreditkarte bei der Grosszahl der Händler praktisch unbekannt).

61. Damit ist dargetan, dass Cornèr, Europay, Swisscard und UBS zusammen einen über die gewöhnliche Marktmacht hinausgehenden Einfluss (R. ZÄCH, a.a.O., S. 207, Rz. 346) ausüben können, weshalb sie unter den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fallen.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

62. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, oder solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

63. Von der CS Group wurde insbesondere vorgebracht, Artikel 16 Absatz 1 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241), welcher die Pflicht zur Preisbekanntgabe vorsehe, verbiete dem Händler explizit, für die zum Verkauf angebotenen Waren oder Dienstleistungen eine Preisdifferenzierung je nach Art des Zahlungsmittels vorzunehmen. Die NDR-Klausel rechtfertige sich deshalb bereits aufgrund von Artikel 16 Absatz 1 UWG.

64. Die von der CS Group vertretene Ansicht verkennt, dass die angerufene Bestimmung einen anderen Zweck, nämlich den Schutz des Konsumenten vor unlauterem Wettbewerb, verfolgt. Hiefür legt das UWG eine grundsätzliche Pflicht zur Bekanntgabe der Preise fest. Diese Pflicht soll den Konsumenten vor irreführenden Preisangaben schützen und insbesondere die Preisklarheit und -transparenz gewährleisten.

65. Artikel 16 UWG sowie die dazugehörenden Ausführungen in der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (Preisbekanntgabeverordnung, PBV; SR 942.211) hindern eine Preisdifferenzierung nach Art des Zahlungsmittels jedoch nicht. So würde beispielsweise genügen, wenn der Händler entweder am Produkt selber oder, sofern das nicht möglich ist, beispielsweise an der Kasse darauf hinweisen würde, dass sich der Verkaufspreis bei Benutzung der Kreditkarte um einen bestimmten Prozentsatz vom Verkaufspreis oder einen fixen Betrag erhöhen werde.

66. Überdies sind nach Artikel 3 Absatz 1 KG öffentlich-rechtliche Preisvorschriften nur dann vorbehalten, wenn sie einen Markt für bestimmte Waren oder Leistungen regulieren. Artikel 16 Absatz 1 UWG betrifft aber keinen solchen bestimmten Markt, sondern gilt allgemein für sämtliche Waren und die in Artikel 10 PBV statuierten Dienstleistungen. Somit fällt Artikel 16 Absatz 1 UWG nicht unter den Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG. Andere Vorbehalte im Sinne von Artikel 3 KG werden von den Parteien nicht vorgebracht.

B.3 Missbrauch einer (kollektiv) marktbeherrschenden Stellung

67. Das Gesetz legt in Artikel 7 KG fest, was unter einer unzulässigen Verhaltensweise im Sinne des Wettbewerbsrechts zu verstehen ist. Danach verhalten sich (kollektiv) marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, "wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen". Im Folgenden sind deshalb die einzelnen Tatbestandselemente von Artikel 7 KG gesondert zu prüfen.

B.3.1 Marktbeherrschende Stellung

68. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen (kollektive Marktbeherrschung), die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

69. Um festzustellen, ob sich die von der Untersuchung betroffenen Acquirer einzeln oder gemeinsam von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten können, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

B.3.1.1 Der relevante Markt

70. Der relevante Markt hat eine sachliche und eine räumliche Dimension. Sie ergeben zusammen den relevanten Markt.

a. Sachlich relevanter Markt

71. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Konzept der funktionellen Austauschbarkeit; vgl. Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU; SR 251.4).

72. Auszugehen ist vom Untersuchungsgegenstand und somit von der Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit der NDR-Klausel, welche in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditkarten-Annahmeverträgen zwischen den Acquirer und den Händlern enthalten ist. Die von den Kreditkarten-Acquirer mittels dieser Kreditkarten-Annahmeverträge angebotene Dienstleistung kann allgemein als "Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr" bezeichnet werden.

73. Als Nachfrager dieser Dienstleistung und somit Marktgegenseite gelten die Händler, welche ihrerseits in der Schweiz Waren oder Dienstleistungen vertreiben. Diese bestimmen ihre Nachfrage allerdings in Abhängigkeit ihrer Kunden, welche durch die Wahl des ihrer Ansicht nach geeigneten Zahlungsmittels auf die Händler einen bestimmten Einfluss ausüben können.

74. Aus diesem Grund ist die Frage der Substituierbarkeit mitunter auch aus Sicht des Kreditkarteninhabers zu beantworten, wobei diese Sichtweise der Eigenschaft der Händler als Marktgegenseite nicht schadet (vgl. Entscheid der Wettbewerbskommission i.S. Vertrieb von Arzneimitteln/Sanphar, RPW 2000/3, S. 356, Rz. 81), da gerade der Vertrieb bestimmter kartentypischer Leistungen, welche der Kreditkartenherausgeber für den Einsatz seiner Kreditkarte verspricht, wiederum nur über den Händler erfolgen kann.

1. Eigenschaften und Verwendungszweck

1.1 Eigenschaften des Zuganges zum Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte

a) Weltweiter Zugang zum bargeldlosen Zahlungsverkehr

75. Bei den Zahlungen mittels Kreditkarten handelt es sich um Geschäftsvorgänge, die der Erfüllung von Geldschulden durch die Hingabe eines Geldsurrogates dienen und damit einen Vorgang des bargeldlosen Zahlungsverkehrs auslösen. Der Kreditkarten-Annahmevertrag ermöglicht somit dem Händler, seinen Kunden den Zugang zum bargeldlosen Kreditkartenzahlungsverkehr und damit zu einem bestimmten Kreditkartennetz zu gewähren.

76. Mit dem Annahmevertrag erhält der Händler in der Schweiz automatisch Anschluss an das weltweite Kreditkartennetz eines bestimmten Kartentypus (Eurocard/Mastercard, VISA, American Express, Diners und JCB). Für die Akzeptanz von Kreditkarten ist es deshalb aus seiner Sicht nicht von Belang, ob die Kreditkarte im In- oder Ausland herausgegeben worden ist, da alle fünf in der Schweiz betriebenen Kreditkartensysteme mit dem entsprechenden internationalen Kreditkartennetz verbunden sind. Als direkte Folge davon gilt die Zahlungsgarantie des Acquirers gegenüber dem Händler grundsätzlich für jede Transaktion des entsprechenden Kartentypus, unabhängig von der Herkunft der verwendeten Karte.

b) Mehrparteienverhältnis

77. Die Rechte und Pflichten des Händlers betreffend den Zugang zum Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte bestimmen sich nach dem Annahmevertrag zwischen ihm und dem Acquirer. Der Zugang ist dabei jeweils immer nur im Rahmen eines Mehrparteienverhältnisses

möglich. An diesem sind in der Regel vier Parteien beteiligt: der Kreditkartenherausgeber, der Kreditkarteninhaber, der Händler und der Acquirer (vgl. D. CRUICKSHANK, Competition in UK-Banking: A report to the Chancellor of the Exchequer, The Stationary Office, London 2000, S. 251 ff.). Ausnahmsweise besteht nur ein Dreiparteien-Verhältnis, wenn beispielsweise der Herausgeber von Kreditkarten und der Acquirer identisch sind (so das System von Diners und von JCB).

c) Kommission als Gegenleistung

78. Für den Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr wird vom Acquirer eine Kommission erhoben. Diese bestimmt sich nach Prozenten vom Verkaufspreis, wobei deren Höhe mit dem Händler individuell festgelegt wird. Sie richtet sich nach verschiedenen Kriterien wie etwa Branche, Grösse und Umsatz des Vertragspartners und Art des Transaktionsflusses (elektronisch oder manuell). Weiter kann der Händler seine individuelle Kommission nur durch die von ihm gewählte Zahlungsvereinbarung (Zeitperiode der Vergütung) sowie durch die Art und den Umfang bei der Unterstützung im Marketing beeinflussen.

79. Im Falle elektronischer Einlieferung der Transaktionsdaten (Bsp. via EFTPOS [Electronic Fund Transfer at the Point of Sale], IET [Internet electronic Transaction], SET [Secure Electronic Transaction] etc.), wo die Händler via Datenübertragungsleitung direkt an den Acquirer respektive das datenverarbeitende Unternehmen angeschlossen sind, wird zusätzlich zur Kommission eine Kommunikationsgebühr erhoben, welche aber auf einen bestimmten Betrag fixiert ist.

d) Elektronischer oder manueller Zugang

80. Der Zugang zum Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte erfolgt entweder elektronisch oder manuell durch Einsenden der vom Acquirer zur Verfügung gestellten und vom Kreditkarteninhaber unterzeichneten Kaufbelege.

81. Bei der elektronischen Einlieferung der Transaktionsdaten werden Identifikation (bspw. bezüglich gesperrter Kreditkarten) sowie Bonitätsprüfung des Kreditkarteninhabers elektronisch vorgenommen. Eine endgültige Autorisierung der Zahlung erfolgt durch den Kreditkarteninhaber entweder durch Eingabe eines PIN-Codes oder durch Unterschrift auf dem Kaufbeleg, welcher vom Händler an den entsprechenden Acquirer verschickt wird.

82. Beim manuellen System werden die Kreditkartendaten (Inhaber, Kreditkartennummer und Verfalldatum) mittels eines Abrollgeräts auf dem vom Acquirer zur Verfügung gestellten Durchschlagsbeleg gedruckt oder in die Kasse der Verkaufsstelle eingelesen. Die Autorisierung vom Kunden erfolgt hier ebenfalls durch Unterzeichnung des Kaufbeleges.

1.2 Verwendungszweck des Zuganges zum Zahlungsverkehr mittels

Kreditkarte

83. Der Verwendungszweck bestimmt sich, wie bereits erwähnt, aus Sicht der Händler und der Kreditkarteninhaber anhand der Leistungen, welche sie durch den Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr erhalten. Es ist dabei grundsätzlich zu unterscheiden zwischen den kartentypischen Leistungen, welche der Kreditkartenherausgeber gegenüber seinen Kunden (Karteninhaber) mit dem Zugang beim Händler vertreibt (Bst. a), und denjenigen Leistungen, welche der Händler vom Acquirer erhält (Bst. b).

a) Vertrieb von kartentypischen Dienstleistungen

84. Durch den Anschluss an den Kreditkartenzahlungsverkehr übernimmt der Händler eine Vertriebsfunktion für bestimmte Dienstleistungen, welche der Kreditkartenherausgeber im Kreditkartenvertrag dem Karteninhaber verspricht. Der Händler eröffnet somit seinen Kunden durch den Zugang zum Kreditkartensystem die Möglichkeit, von diesen Dienstleistungen Gebrauch zu machen. Er verschafft damit neben dem Erbringen seiner eigenen Hauptleistung (Verkauf von Waren oder Dienstleistungen) dem Kunden einen zusätzlichen Nutzen.

85. Folgende Dienstleistungen werden durch den Anschluss an den Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte vertrieben:

aa) Weltweit akzeptiertes Zahlungsmittel (Annahmegarantie)

86. Mit dem Kreditkarten-Annahmevertrag verpflichtet sich der Händler, die Kreditkarte jederzeit bedingungslos als Zahlungsmittel zu akzeptieren und zwar unabhängig vom Herausgabeort der Kreditkarte.

87. Der Zugang zum internationalen Kreditkartenzahlungsverkehr ermöglicht dem Karteninhaber somit, auch im Ausland Waren und Dienstleistungen beziehen zu können, ohne über die erforderlichen Devisen verfügen zu müssen.

bb) Aufgeschobene Fälligkeit respektive Kreditfunktion

88. Die Pflicht des Händlers zur Kartenakzeptanz entbindet den Inhaber einer Kreditkarte vom Erfordernis, im Zeitpunkt des Waren- oder Dienstleistungsbezuges über die nötige Liquidität zu verfügen, da ihm der Kreditkartenherausgeber monatlich auf ungedeckter Basis eine Bezugslimite von mehreren Tausend Schweizer Franken (je nach Vereinbarung mit dem Kreditkartenherausgeber) gewährt.

89. Bei Anwendung der Kreditkarte wird der Kaufpreis für die bezogene Ware oder Dienstleistung dem Karteninhaber nicht sofort belastet. Je nach Vereinbarung mit dem Kreditkartenherausgeber erhält der Inhaber monatlich eine detaillierte Abrechnung mit Einzahlungsschein oder die Belastung erfolgt automatisch einmal im Monat auf dem Konto des Karteninhabers mittels Lastschriftverfahren (LSV; für

Bankkonti) oder Belastungsauftragsdienst (BAD; für Postkonti). Damit wird die Fälligkeit der Zahlschuld aufgeschoben. Der Kreditkarteninhaber erhält somit für eine kurze Zeit ein zinsloses Darlehen.

90. Die Kreditkartenherausgeber offerieren heute den Karteninhabern auch eine effektive Kreditfunktion. Das heisst, der Karteninhaber kann durch Vereinbarung mit dem Kreditkartenherausgeber seine Schuld über eine längere Frist, somit also über die monatlichen Abrechnungen hinaus, bestehen lassen. Er ist einzig verpflichtet, monatlich einen bestimmten Betrag an die offene Verbindlichkeit zu begleichen (revolvierender Kredit). Die Restschuld wird - im Gegensatz zur aufgeschobenen Fälligkeit - verzinst ("Rückzahlungsprogramm").

cc) Zusätzliche Dienstleistungen

91. Der Karteninhaber profitiert bei der Benützung seiner Kreditkarte durch den Bezug von Waren und Dienstleistungen von zusätzlichen Leistungen, den so genannten "Goodies", welche je nach Kreditkartentypus variieren können: so beispielsweise Qualiflyer-Miles und andere Bonuspunkte-Programme, automatische Reiseunfall-Versicherung, Reise-Annullierungskosten-Versicherung, Gepäckverlust-Versicherung, Kreditkarte als Sicherungsmittel bei Wagenmieten und so weiter.

92. Von einigen Kreditkartenherausgebern wird ein zusätzlicher Anreiz zur Bezahlung mittels Kreditkarte geschaffen, indem die jährliche Kreditkartenbenützungsgebühr bei Erreichen einer bestimmten Umsatzlimite entfällt.

b) Leistungen des Acquirers gegenüber dem Händler

93. Durch den Anschluss an den Kreditkartenzahlungsverkehr erhält der Händler vom Acquirer folgende Dienstleistungen:

aa) Nationales und internationales Clearing

94. Die zentrale Abrechnung sowie die Auszahlung an den Händler durch den Acquirer erfolgen unabhängig davon, ob die Transaktionen mit einem in der Schweiz herausgegebenen Kreditkartentypus oder einer ausländischen Karte desselben Typus getätigt worden ist (internationales Clearing). Bei ausländischen Kreditkarten übernimmt der Acquirer zusätzlich die Umrechnung in die entsprechende Fremdwährung.

bb) Zahlungsgarantie und Übernahme des Debitorenrisikos

95. Der Händler erhält vom Acquirer eine Zahlungsgarantie für den Fall stipuliert, dass die Identifikation und Autorisierung bei der Kreditkartenzahlung ordnungsgemäss vorgenommen worden ist. Mit der Zahlungsgarantie übernimmt der Acquirer vom Händler sowohl das Debitorenrisiko wie auch die Inkassokosten, und zwar wiederum unabhängig davon, ob die Kreditkarte in der Schweiz oder im Ausland herausgegeben worden ist.

96. Eine teilweise Einschränkung bezüglich der Zahlungsgarantie gibt es etwa bei Kreditkarten-Annahmeverträgen, welche die Bestellung von Produkten oder Dienstleistungen unter Angaben der Kreditkartendaten via Telefon, Fax, Internet und so weiter regeln. Diese will das Risiko eines Missbrauches verhindern, da der Händler bei solchen Bestellungen nicht über eine Unterschrift des Kunden verfügt.

97. Zudem werden durch den Anschluss an den Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte für den Händler die Risiken des Bargeldhandlings reduziert (Verlust, Diebstahl, Zinsverlust).

cc) Nutzung verschiedener Vertriebskanäle

98. Der Zugang zum Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte erleichtert dem Händler auch die Nutzung diverser Vertriebskanäle, insbesondere solche für Distanzkäufe. Der Händler ist nicht mehr nur an sein physisches Verkaufsgeschäft gebunden, sondern er kann seine Waren oder Dienstleistungen auch via elektronische Vertriebsnetze (z.B. via Internet oder Telefon) anbieten.

dd) Lieferung statistischer Informationen

99. Aufgrund der elektronischen Datenübermittlung oder durch Einsenden der manuell erstellten Rechnungsbelege können die mittels Kreditkarten getätigten Umsätze pro Verkaufsstelle periodisch ausgewertet werden. Der Händler erhält so vom Acquirer eine für seine betriebswirtschaftliche Rechnung wichtige Information über das Kauf- und Zahlungsverhalten seiner eigenen Kunden.

ee) Finanzielle Leistungen und Werbekampagnen

100. Für den Aushang von Werbeprospekten zum Bezug eines bestimmten Kreditkartentypus werden dem Händler von den Acquirer zum Teil auch finanzielle Leistungen versprochen. So erhält beispielsweise der Händler für jeden von Diners genehmigten Kartenantrag einen bestimmten Betrag vergütet, sofern "das Antragsformular erkennbar aus einem beim Vertragsunternehmen aufgestellten Prospektständer stammt". Für bestimmte Branchen werden sogar gezielte Umsatzförderungsprogramme durchgeführt.

2. Substituierbarkeit

101. Im Folgenden ist zu prüfen, inwiefern aus der Sicht der Marktgegenseite Zugänge zu anderen Zahlungsverkehrssystemen als substituierbar gelten, wobei aufgrund der engen Abhängigkeit der Händler von der Wahl ihrer Kunden nach dem geeigneten Zahlungsmittel die Frage der Substituierbarkeit auch aus deren Sicht beantwortet werden muss (vgl. Rz. 73).

102. Unter die möglichen substituierbaren Zugänge zu anderen Zahlungsverkehrssystemen fallen somit der Bargeldverkehr sowie Anschlüsse an diverse bargeldlose Zahlungsverkehrssysteme wie Banken- oder Postgirosystem, Debitkartensystem, Checksystem, Wertkartensystem und das System der detailhandelseigenen Kundenkarten mit Zahlungsfunktion.

2.1 Der Bargeldverkehr

103. Artikel 84 Absatz 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) bestimmt, dass Geldschulden in gesetzlichen Zahlungsmitteln der geschuldeten Währung zu zahlen sind. Als gesetzliche Zahlungsmittel gelten dabei gemäss Artikel 2 des Bundesgesetzes über die Währung und die Zahlungsmittel (WZG; SR 941.10) die vom Bund ausgegebenen Münzen sowie die von der Schweizerischen Nationalbank ausgegebenen Banknoten.

104. Artikel 84 Absatz 1 OR statuiert demnach bei auf inländische Währung lautenden Geldschulden grundsätzlich eine Annahmeverpflichtung der Händler für gesetzliche Zahlungsmittel. Damit unterscheidet sich der Bargeldverkehr wesentlich vom Anschluss an das Kreditkartensystem, da der Händler bereits von Gesetzes wegen Bargeld akzeptieren muss, sofern zwischen den Parteien nichts anderes vereinbart worden ist.

105. Der Bargeldverkehr stellt zudem aus folgenden Gründen kein vollwertiges Substitut zum Anschluss an den Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte dar:

106. Bargeldverkehr vollzieht sich auf Basis der nationalen Währung grundsätzlich innerhalb der nationalen Grenzen. Es ist deshalb mit Ausnahme von grenznahen Regionen nicht möglich, im Ausland in Schweizer Währung zu zahlen. Der Bezug von Produkten oder Dienstleistungen im Ausland bedingt deshalb eine Konvertierung (durch den Kunden) in die entsprechende Landeswährung, währenddem sich die Frage des Umtausches in Landeswährung für den Kreditkarteninhaber und den Händler nicht stellt. Der Zugang zum Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte vereinfacht so grenzüberschreitende Transaktionen, da die Konvertierung in die entsprechende Landeswährung weder durch den Karteninhaber noch durch den Händler selber erfolgen muss.

107. Naturgemäss handelt es sich beim Bargeldverkehr nicht um ein mehrparteiliches Zahlungsverkehrssystem, da die Hingabe von Bargeld die beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen entstandene Verbindlichkeit gerade eben untergehen lässt. Der Händler erhält einen Gegenwert für seine verkaufte Leistung und kann diesen wiederum investieren. Mit dem Bargeldverkehr sind somit weder für den Händler (Nutzung verschiedener Vertriebskanäle, Lieferung statistischer Informationen) noch für den Kunden (Goodies) spezifische Leistungen verbunden. Letzterer kann insbesondere auch nicht von der Kreditfunktionalität, wie sie das Kreditkartensystem aufweist, profitieren.

108. Zudem erfordert eine vollständige Substituierbarkeit den gegenseitigen Austausch. In diesem Sinne müsste nicht nur die Zahlung mittels Kreditkarte durch den Einsatz von Bargeld austauschbar sein, sondern umgekehrt auch die Bargeldzahlung mit der Kreditkartenzahlung. Dies ist aber aus den erwähnten Gründen nicht der Fall.

109. Aus den oben stehenden Erörterungen folgt, dass der Bargeldverkehr nicht dieselben Eigenschaften und Verwendungszwecke wie der Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr aufweist. Eine Substitution ist deshalb aus Sicht der Marktgegenseite und deren Kunden ausgeschlossen.

2.2 Post- und Bankengiroverkehr

110. Post- und Bankengiro sind ebenfalls Mittel des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Es handelt sich dabei um Überweisungen von Geldbeträgen in Buchform (sog. Giralgeld) innerhalb eines Mehrparteienverhältnisses. Durch einen Zahlungsauftrag an die Bank oder die Post wird das kontoführende Institut zur Belastung des Kontos des Auftraggebers und zur Übertragung eines bestimmten Betrages auf ein Konto des Endbegünstigten ermächtigt.

111. Post- und Bankengiro werden als Zahlungsverkehrsmittel im Geschäftsverkehr bei Rechnungsstellung durch den Händler genutzt. Der Kunde und Rechnungsempfänger sendet der Post oder seiner Bank einen schriftlichen Zahlungsauftrag zu oder nimmt die Einzahlung direkt am Schalter mit dem Einzahlungsschein vor. Mit entsprechenden Zahlungsverkehrsprogrammen sind Überweisungen heute auch elektronisch über Computersysteme möglich (bspw. Telebanking, Videotex oder Phonebanking). Somit ist der Kunde im Vergleich zur Kreditkartenzahlung ebenfalls nicht gehalten, im Zeitpunkt des Kaufes über die nötige Liquidität zu verfügen. Er erhält vom Händler einen Fälligkeitsaufschub, der in der Regel dreissig Tage beträgt. Eine darüber hinausgehende Kreditgewährung ist dabei grundsätzlich ausgeschlossen und muss bei jedem Bezug von Waren und Dienstleistungen einzeln mit dem Händler ausgehandelt werden.

112. Zwar können Zahlungsaufträge auch ins Ausland erfolgen, jedoch ist eine grenzüberschreitende Rechnungsstellung durch den Händler im normalen Geschäftsverkehr unüblich. Bezieht der Kunde im Ausland Waren oder Dienstleistungen, obliegt ihm aufgrund des Debitorenrisikos beim Händler - mit Ausnahme von Kreditkartentransaktionen - meist eine Vorauszahlungspflicht durch Zahlungsüberweisung oder durch Zustellung eines Checks.

113. Im Weiteren erfordert der Post- und Bankengiroverkehr vom Händler zusätzlichen Aufwand, indem er dem Kunden entweder selber eine Rechnung zustellen oder hiefür zumindest ein anderes Unternehmen beauftragen muss. Dieser zusätzliche Aufwand entfällt beim Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr vollständig. Die Rechnungsstellung wird deshalb von den Händlern nur bei grösseren Kaufbeträgen angeboten.

114. Der Händler trägt überdies - wie bereits erwähnt - das volle Debitorenrisiko. Eine Zahlungsgarantie und damit die Übernahme des Debitorenrisikos - wie sie beim Kreditkartenzahlungsverkehr durch den Kreditkarten-Annahmevertrag vom Acquirer gewährt wird - kann er nur mit zusätzlichen Vereinbarungen, beispielsweise mit einem Factor (echter Factoringvertrag), erreichen.

115. Auch dem Kunden entsteht dadurch ein Mehraufwand, da er - ungleich der Zahlung mittels Kreditkarte - einen Zahlungsauftrag manuell oder elektronisch erfassen und aufgeben muss. Die Begleichung einer Rechnung mittels Bareinzahlung bedingt zusätzlich den Gang zur Poststelle. Allfällige Zusatzdienstleistungen (bspw. Preisnachlass bei Barzahlung, Gewährung einer Reiseannullationskosten-Versicherung etc.) durch Begleichung der Verbindlichkeiten mittels Zahlungsauftrag müssen vom Kunden ebenfalls einzeln mit jedem Händler ausgehandelt werden.

116. Aus dem Gesagten folgt, dass der Post- und Bankengiroverkehr nicht als weltweit akzeptiertes Zahlungsmittel betrachtet werden kann. Insbesondere ist es dem Kunden nur erschwert möglich, im Ausland gegen Rechnungsstellung mit anschliessender Überweisung Waren oder Dienstleistungen "auf Kredit" zu beziehen. Dem Post- und Bankengiroverkehr fehlt so eine wesentliche Substitutionseigenschaft. Dies gilt auch für das Debitorenrisiko, welches vom Händler selber zu tragen ist. Überdies müssen sowohl Händler wie auch die Kunden zusätzliche Vereinbarungen treffen, wollen sie nur annähernd den gleichen Verwendungszweck, wie sie der Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr bietet (Inkasso und Übernahme des Debitorenrisikos, Zusatzdienstleistungen), erreichen. Der Zugang zum Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte ist deshalb nicht substituierbar durch den Post- und Bankengiroverkehr.

2.3 Zugang zum Zahlungsverkehr mittels Debitkarte

117. Die Eigenschaften des Zuganges zum bargeldlosen Zahlungsverkehr mittels Debitkarte (bspw. ec-Karte, Postcard, M-CARD) sind teils gleich, teils unterschiedlich zum Kreditkartenzahlungsverkehr. So handelt es sich auch hier um einen Anschluss an ein bargeldloses Zahlungssystem im Rahmen eines Mehrparteienverhältnisses, welches mittels eines Dienstleistungsvertrags zwischen Debitkarten-Acquirer und Händler geregelt ist. Der Zugang erfolgt ebenfalls über elektronische Systeme oder mittels Abrollgerät (letzteres nur bei Postcard).

118. Hingegen unterscheidet sich der Zugang zum Debitkartenzahlungsverkehr von demjenigen mittels Kreditkarte einmal dadurch, dass er grundsätzlich national begrenzt ist. In der Schweiz herausgegebene Debitkarten können somit im Ausland praktisch nur zum Bezug von Bargeld an entsprechenden Geldausgabeautomaten eingesetzt werden, nicht aber zum Kauf von Waren oder Dienstleistungen bei den Händlern. Gleiches gilt umgekehrt auch für ausländische Debitkarten,

wo der Bezug von Waren und Dienstleistungen in der Schweiz praktisch ausgeschlossen ist. Lediglich bei der von den Banken herausgegebenen Debitkarte vom Typ Maestro handelt es sich um ein international betriebenes Debitkartensystem, welches den Bezug von Waren und Dienstleistungen sowohl im In- als auch im Ausland erlaubt.

119. Ein Unterschied besteht auch bei den Kosten. So verlangen die Acquirer bei Debitkartenzahlungen von den Händlern keine Kommission, sondern fixe Bearbeitungsgebühren pro Transaktion. Die Kosten für den Zugang sind also beim Debitkartenzahlungsverkehr vom Transaktionsbetrag unabhängig.

120. Ausnahmen von den fixen Transaktionskosten machen die Anschlüsse an das Maestro-System (Acquiring durch Europay) sowie an das M-CARD-System (Acquiring durch Migrosbank). Europay verrechnet dem Händler für den Zugang zum Zahlungsverkehr mittels Maestro-Debitkarte ebenfalls eine Kommission auf der Basis von Prozenten, währenddem die Migrosbank derzeit keine Transaktionsgebühren für den Zugang zum M-CARD-System verlangt.

121. Wesentliche Unterschiede zwischen dem Anschluss an den Debitkarten- und Kreditkartenzahlungsverkehr bestehen ferner aus Sicht der Kunden: So wird zunächst bei der Debitkartenzahlung das Konto des Karteninhabers noch am gleichen Tag oder innert maximal zwei Banktagen mit dem Kaufpreis belastet, das heisst, die Verwendung einer Debitkarte erlaubt grundsätzlich keine aufgeschobene Fälligkeit. Das Konto muss im Zeitpunkt des Karteneinsatzes über ein entsprechendes Guthaben verfügen. Im Gegensatz zum Kreditkartenvertrag muss der Debitkarteninhaber also zusätzlich mit seiner kontoführenden Bank eine Vereinbarung abschliessen, welche ihm eine Überzugslimite gewährt, will er mit der Debitkarte ebenfalls eine Kreditfunktion verbinden. Diese Überzugslimiten sind jedoch im Allgemeinen wesentlich kleiner als der monatlich zur Verfügung stehende Betrag bei einer Kreditkarte.

122. Andere, kreditkartentypische Leistungen, wie beispielsweise die zusätzlichen Dienstleistungen (Goodies), gehören ebenfalls nicht zu den Leistungen, von welchen ein Debitkarteninhaber profitieren kann.

123. Auch aus Sicht der Händler unterscheidet sich der Verwendungszweck des Zuganges zum Debitkartenzahlungsverkehr wesentlich vom Kreditkartenzahlungsverkehr. So gewährt Ersterer für den Händler keine zusätzlichen Dienstleistungen. Der Anschluss umfasst lediglich die Abwicklung der Zahlungstransaktionen inklusive Datenprüfung und Autorisationserteilung an der Verkaufsstelle, allenfalls noch - auf Wunsch des Händlers - die Zustellung einer Vergütungsanzeige. Der Händler kann zudem durch die Gebundenheit des Systems an die physische Verkaufsstelle andere Vertriebskanäle nicht nutzen.

124. Im Übrigen ist offensichtlich, dass heute Kredit- und Debitkarten praktisch überall im Handel gleichzeitig akzeptiert werden. Es handelt sich beim Anschluss an den Debitkartenzahlungsverkehr um eine zusätzlich vom Händler zu erbringende Dienstleistung. Würde der Händler zu Gunsten des Zugangs zum Kreditkartenzahlungsverkehr auf die Akzeptanz von Debitkarten verzichten, müsste er mit erheblichen Einnahmeausfällen rechnen.

125. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass aus Sicht der Marktgegenseite und deren Kunden der Anschluss an das Kreditkartensystem nicht substituierbar ist durch den Zugang zum Debitkartenzahlungsverkehr.

2.4 Zahlungsverkehr mittels Wertkarten

126. Wertkarten (sog. prepaid cards) können auch als elektronisches Portemonnaie bezeichnet werden. Es handelt sich dabei um ein Zahlungsmittel, welches vorwiegend zum Begleichen von Kleinbeträgen des täglichen Konsums (so vor allem bei Zahlungen an Automaten) verwendet wird (J.F. BISCHOFF, Das Wertkartensystem CASH, in: F. KLEIN/K. SPREMANN, Telegeld, Zürich 1998, S. 151).

127. Damit der Kunde bei den Händlern mit einer solchen Wertkarte zahlen kann, muss er den auf der Karte integrierten Chip zunächst mit einem Betrag elektronisch aufladen (gilt zumindest für die von den Banken und der Post herausgegebenen Zahlkarten mit CASH-Funktion). Dies kann an den Geldausgabeautomaten der Banken oder der Post erfolgen (vgl. J.F. BISCHOFF, a.a.O., S. 154). Der Kunde kann aber auch bereits vorgeladene Wertkarten (bspw. Taxcard der Swisscom) kaufen. Deren Einsetzbarkeit ist aber lediglich auf den die Karte vertreibenden Händler beschränkt (vgl. J.F. BISCHOFF, a.a.O., S. 150, Fn. 3).

128. An der Verkaufsstelle belastet das Kartenlesegerät sodann den Kaufpreis direkt dem Guthaben auf dem Chip der Wertkarte. Aufgebrauchte Wertkarten können sodann wieder aufgeladen werden, sofern es sich nicht um vorgeladene Wertkarten handelt (vgl. J.F. BI-SCHOFF, a.a.O., S. 150, Fn. 3).

129. Der Zahlungsverkehr mittels Wertkarte ist im Gegensatz zum Kreditkartenzahlungsverkehr auf das Inland beschränkt. Weder haben ausländische Kunden die Möglichkeit, mit einer ausländischen Wertkarte bei einem Schweizer Händler zu bezahlen, noch kann die CASH-Funktion einer schweizerischen Wertkarte im Ausland genutzt werden. Gleich dem Zugang zum Zahlungsverkehr mittels Debitkarte ermöglicht das System aufgrund seiner Gebundenheit an die physische Verkaufsstelle derzeit keine Nutzung anderer Vertriebskanäle (vgl. J.F. BISCHOFF, a.a.O., S. 166).

130. Für den Kunden wesentlich ist zunächst der Umstand, dass seine Wertkarte vorgängig mit einem Guthaben aufgeladen oder eine vorgeladene Karte gekauft werden muss. Eine aufgeschobene Fälligkeit oder sogar eine Kreditfunktion ist also bei der Wertkarte grundsätzlich ausgeschlossen. Eine mögliche Kreditfunktion wäre allenfalls denkbar, wenn der Inhaber einer Debitkarte mit CASH-Funktion mit seinem kontoführenden Institut wiederum eine Überzugsvereinbarung abgeschlossen hat.

131. Da der Chip mit CASH-Funktion nur ein Aufladen bis maximal CHF 300.-- erlaubt, können zudem im Unterschied zur Kreditkarte Produkte oder Dienstleistungen nur bis zu diesem Betrag bezogen werden. Der Einsatzbereich der Karte mit CASH-Funktion ist deshalb beschränkt auf Güter des täglichen Bedarfs (vgl. J.F. BISCHOFF, a.a.O., S. 151). Zudem ist das CASH-System noch wenig verbreitet. Der Kunde kann somit im Vergleich zur Kreditkarte wesentlich weniger Händler aufsuchen. Bei der vorgeladenen Wertkarte ist der Einsatzbereich zudem beschränkt auf einen bestimmten Händlerkreis (vgl. J.F. BISCHOFF, a.a.O., S. 150, Fn. 3).

132. Allein aus den erwähnten Tatsachen, dass das Wertkartensystem lediglich den Bezug von Waren und Dienstleistungen im Inland erlaubt (und dies auch nur bis zu einem wesentlich kleineren Teilbetrag im Vergleich zu einer Kreditkarten-Ausgabelimite), dem Händler den Vertrieb dieser Waren und Dienstleistungen auf die physische Verkaufsstelle beschränkt und mit der Karte selber keine eigentliche Kreditfunktion verbunden ist, folgt, dass aus Sicht der Marktgegenseite und deren Kunden der Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr nicht durch den Zahlungsverkehr mittels Wertkarte substituierbar ist.

2.5 Anschluss an den Zahlungsverkehr mittels Check

133. Der Check ist eine auf Sicht zahlbare Anweisung. Er ist gemäss Artikel 1100 ff. OR ein Wertpapier und dient somit als Zahlungsmittel für den bargeldlosen Zahlungsverkehr. Der Schuldner (Kunde) zahlt seinen Gläubiger (Händler) mit einem Check, den Letzterer seiner Bank zum Inkasso beziehungsweise zur Gutschrift übergibt. Der Händler kann aber den Check auch unter Einhaltung bestimmter gesetzlicher Voraussetzungen auf Dritte übertragen. Er kann sogar den Check zwecks Verrechnung an seine eigenen Gläubiger weitergeben.

134. Obwohl heute nach wie vor verschiedene Checks verwendet werden (bankeigene Korrespondenzchecks, Travellers-Checks, Reka-Checks etc.), ist die Bezahlung mittels Check im Handel praktisch vernachlässigbar. So betrug 1997 der Anteil der Checkzahlungen in der Schweiz am bargeldlosen Zahlungsverkehr lediglich 1% (vgl. Bank for International Settlements, Retail Payments in selected countries - A comparative study, Basel 1999, S. 14 und S. 27; vgl. auch R. STRECKER/U. GIEGE-RICH, Unternehmenszahlungsverkehr im Wandel der Zeit, in: F. KLEIN/K. SPREMANN (Hrsg.), Telegeld - Electronic Money, Smart Cards und E-commerce werden Realität, Zürich 1998; H. DIETZI, Zahlungsverkehr, in:

W. WIEGAND (Hrsg.) Rechtliche Probleme des Zahlungsverkehrs, Beiträge zum Berner Bankrechtstag, Bd. 7, Bern 2000, S. 145).

135. Aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutungslosigkeit von Checkzahlungen und den Tatsachen, dass bei den Checkzahlungen weder eine Kreditfunktion gegeben ist (der Checkaussteller muss über ein Guthaben auf seinem Konto oder zumindest über eine Überzugslimite verfügen), noch der Händler das Debitorenrisiko auf die einlösende Bank abwälzen kann, ist aus Sicht der Händler und auch der Kunden der Kreditkartenzahlungsverkehr nicht durch den Checkzahlungsverkehr substituierbar.

2.6 Anschluss an das Kundenkartensystem

136. Bei der Kundenkarte können grundsätzlich zwei Typen unterschieden werden: solche mit Zahlungsfunktion und solche ohne Zahlungsfunktion. Letztere ist ausschliesslich ein Marketinginstrument für die Kundenbindung und ist somit offensichtlich nicht substituierbar (bspw. Cumulus-Karte der Migros oder Cooprofit Supercard).

137. Bei den Kundenkarten mit Zahlungsfunktion stellt der Händler - entweder durch sich selber oder durch einen beauftragten Dritten - dem Kunden Rechnung. Möglich ist aber auch, dass er mit dem Kunden eine Vereinbarung eingegangen ist, welche ihm die automatische Belastung des Kundenkontos bei der kontoführenden Bank respektive der Post ermöglicht (Lastschriftverfahren [LSV] oder Belastungsauftragsdienst [BAD]). Währenddem der Kunde bei Rechnungsstellung wiederum einen Zahlungsauftrag an seine Bank oder die Post erfassen muss, erfolgt beim Lastschriftverfahren/Belastungsauftragsdienst der Zahlungsverkehr automatisch.

138. Im Unterschied zum Anschluss an den Kreditkartenzahlungsverkehr können Kundenkarten lediglich bei einem Händler oder allenfalls in einem engen Verbund mehrerer Händler benützt werden. Ein weltweiter Zugang zu einer Vielzahl von unterschiedlichen Händlern, wie ihn das Kreditkartensystem ermöglicht, ist bei der Kundenkarte ausgeschlossen.

139. Beispielsweise ermöglichen Kundenkarten dem Händler die Möglichkeit zum Aufbau von Kundendateien und die Entwicklung von Kundenbindungsprogrammen. Kenntnisse über die erwähnten Anforderungen von Kunden erweisen sich bei der Planung neuer Produkte und Dienstleistungen als unabdingbar. Solche Vorteile sind bei den Debit- und Kreditkarten nicht oder nur erschwert zugänglich, da sie eigens hiefür mit den Acquirer ausgehandelt werden müssen.

140. Mit der Kundenkarte können auch periodische Auswertungen beispielsweise der Umsätze nach Verkaufsstellen erfolgen. Zudem eignet sich die Kundenkarte für weitere, auf das Unternehmen selber bezogene Aktivitäten oder Werbeveranstaltungen.

141. Die Anwendbarkeit der Kundenkarte ist jedoch lediglich auf das herausgebende Unternehmen selber oder auf allfällig angeschlossene Firmen beschränkt. Es handelt sich dabei um ein Zweiparteiensystem, an welchem lediglich der Karteninhaber und der Händler beteiligt sind.

142. Auch die Kundenkarte ist aus Sicht der Händler lediglich ein zusätzliches Zahlungsinstrument, da damit ein weiteres Kundensegment erreicht werden kann. Aufgrund der engen Verwendbarkeit, beschränkt auf den Händler respektive höchstens auf einen Verbund von Händlern, ist eine Substitution des Zuganges zum Kreditkartenzahlungsverkehr ausgeschlossen.

3. Ergebnis

143. Nach den oben genannten Ausführungen kann somit festgestellt werden, dass der Anschluss an den Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte nicht im Wettbewerb mit anderen Zahlungssystemen steht. Im Gegenteil verhält es sich so, dass sich die Anschlüsse an verschiedene Zahlungssysteme aus Sicht der Händler jeweils ergänzen, da die Händler mit dem Anschluss an ein bestimmtes bargeldloses Zahlungssystem immer nur ein Kundensegment erreichen können. Es entspricht aber ihrer erklärten Absicht, gerade möglichst viele Segmente zu erreichen, damit letztlich jeder Kunde in der Wahl seines Zahlungsmittels frei ist.

144. Das Argument der Acquirer, wonach auch für die Händler die Vertragsfreiheit bestehe, verkennt die wirtschaftliche Situation. Für den Grossteil des Handels ist ein Anschluss an ein Kreditkartensystem unerlässlich (Originalzitat: "Zudem wäre die Abschaltung auch einzelner Kreditkarten eine Schwächung der eigenen Position gegenüber der Konkurrenz, welche entsprechende Karten weiter akzeptiert").

145. Die von den Parteien vorgebrachten Argumente, der sachlich relevante Markt sei falsch abgegrenzt worden, sind nicht stichhaltig oder schlagen fehl. Insbesondere das Hauptargument, wonach der Markt aus Sicht der Konsumenten abzugrenzen sei und deshalb sämtliche Zahlungsmittel umfasse, verkennt, dass nicht die Kunden Marktgegenseite der Parteien in diesem Verfahren sind, sondern, wie oben unter Randziffer 73 f. ausgeführt, die Händler selber, welche ihren Kunden aber den Zugang zu einem oder mehreren Zahlungsverkehrssystemen anbieten (diese Feststellung wird ebenfalls von Swisscard anerkannt). Dass im Rahmen der Abgrenzung aufgrund von Funktionalität und Verwendungszweck auch die Sichtweise der Konsumenten mitberücksichtigt wird, schadet dieser Tatsache nicht (was von Europay entsprechend auch bestätigt wird). Im Gegenteil wird durch Einbezug dieser Sichtweise gerade auch dem von UBS vorgebrachten Argument des Netzwerkcharakters eines Kreditkartensystems Rechnung getragen.

146. Anders ausgedrückt bieten die Acquirer den Händlern eine gesamtheitliche Netzwerkwerkstruktur an, währenddem der Händler gegenüber seinen Kunden die Rolle des Providers einnimmt, damit Letztere mit dem Zahlungsmittel ihrer Wahl eine bestimmte Transaktion tätigen können. Aus dieser Darstellung wird klar ersichtlich, dass zwei unterschiedliche Märkte vorliegen, was dementsprechend auch Auswirkungen auf die Frage der Substituierbarkeit hat. Der Verweis durch Europay auf den Entscheid der Wettbewerbskommission in Sachen Swisskey (in: RPW 1998/2, S. 256, Rz. 29 ff.) ist somit unbehelflich.

147. Im Übrigen vermögen die Aussagen der Parteien die bestehenden Unterschiede hinsichtlich Funktionalität und Verwendungszweck der verschiedenen untersuchten Zahlungsverkehrssysteme nicht stichhaltig zu widerlegen. An dieser Feststellung ändert auch der Umstand nichts, dass bestimmte Händler wie beispielsweise die Migros, Denner oder Media Markt bisher darauf verzichtet haben, ihren Kunden den Zugang zu einem Kreditkartensystem zu ermöglichen.

148. Auch das von Europay in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument, es müssten aufgrund der Auswirkung des Preisdifferenzierungsverbots auf andere Zahlungsmittel Letztere ebenfalls in die Betrachtung miteinbezogen werden, verkennt, dass der Missbrauch, wie später noch eingehend darzulegen ist, darin zum Ausdruck kommt, dass der Händler seine Preisgestaltungsfreiheit auch in Bezug auf Kreditkartentransaktionen verliert. Diese Sichtweise widerspricht gerade nicht der hier vorzunehmenden Marktabgrenzung.

149. Dass sowohl aus Sicht der Marktgegenseite als auch der Kunden der Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr durch andere Zahlungsverkehrssysteme letztlich nicht substituierbar ist, zeigt die von Europay erstellte Folie, aus der sich die Positionierung der Kreditkarten deutlich von anderen Zahlungsmitteln unterscheidet (vgl. J.F. BISCHOFF, a.a.O., S. 151). Diese Feststellung wird zusätzlich durch die in der Stellungnahme vom 7. Oktober 2002 enthaltene Nutzerprofil-Studie noch erhärtet.

150. Der sachlich relevante Markt ist somit der Markt für den Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr.

b. Räumlich relevanter Markt

151. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

152. Marktgegenseite sind, wie bereits oben unter Randziffer 73 f. erwähnt, die Händler, welche in der Schweiz Waren oder Dienstleistungen anbieten. Aufgrund der bisherigen Bestimmungen (insbesondere der Gebietsexklusivität) in den Lizenzverträgen der in der Schweiz betriebenen Kreditkartensystemen erfolgte das Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft praktisch ausschliesslich innerhalb dieses Gebietes. Die Nachfrage der Händler nach dem Zugang zum Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte war deshalb auf diesen räumlichen Markt beschränkt.

153. Daran ändert aber auch die weltweite Liberalisierung der Lizenzierungssysteme, wie unter anderem von Europay, UBS und Swisscard geltend gemacht wird, nichts, da nach wie vor der überwiegend grösste Teil der Händler mit Sitz in der Schweiz von der grenzüberschreitenden Öffnung des Acquiringgeschäfts nicht profitieren kann (siehe unten Rz. 168 ff.).

154. Den Aussagen der vom Sekretariat befragten Händler kann entnommen werden, dass die Nachfrage betreffend Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr nach wie vor national erfolgt. So gibt nur ein kleiner Teil der befragten Unternehmen an, sie würden über einen Vertrag mit einem ausländischen Acquirer verfügen. Es handelt sich dabei um fünf internationale Airlines, vier global tätige Autovermietungsgesellschaften, ein international tätiges Telekommunikationsunternehmen sowie ein deutsch-schweizerisches Reisebüro und zwei Hotelbetriebe, welche je einer internationalen Kette angehören (American Airlines Inc., AT&T Global Network Services Switzerland GmbH, BP Switzerland, British Airways plc., Budget Rent a car Int. Inc., Hertz AG, Icelandair, KLM Royal Dutch Airlines, Republic Industries Automotive Rental Group [Switzerland] AG, Sixt AG, Société Air France, Swissôtel Management AG; siehe auch Rz. 183). Diese Feststellung wird auch durch die Aussage von VISA International zum grenzüberschreitenden Akzeptanzgeschäft bestätigt.

155. Der räumlich relevante Markt umfasst somit den Markt Schweiz. Das von den Parteien erwähnte cross-border Acquiring führt für den Grossteil der Händler zu keiner Veränderung der geografisch bestimmten Nachfrage. Die erst vor kurzem aufgehobene Gebietsexklusivität ist dabei für das Nachfrageverhalten der Marktgegenseite noch immer von erheblicher Bedeutung. Diese Feststellung wird auch durch die Aussage der Royal Bank of Scotland noch untermauert, wonach "significant barriers still exist, not least that the dominant market position of the domestic acquirer has been established and will be difficult to challenge". Eine kurzfristige Ausweitung auf einen europäischen oder sogar weltweiten Markt kann deshalb im heutigen Zeitpunkt ausgeschlossen werden.

156. Im Übrigen sind die Vorbringen der Parteien insofern unbegründet, als für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes die zukünftigen Entwicklungen auf dem sachlich relevanten Markt in casu nicht mit zu berücksichtigen sind, da es sich hier weder um einen saisonalen Markt noch um einen solchen mit kurzfristigem Bestand handelt.

B.3.1.2 Marktstellung

157. Die Anwendung von Artikel 7 KG setzt zunächst voraus, dass ein oder mehrere Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehaben.

158. Der Rechtsbegriff der marktbeherrschenden Stellung wird in Artikel 4 Absatz 2 des KG definiert. Danach gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

159. Wie bereits die Legaldefinition ausführt, können auch mehrere Unternehmen gemeinsam eine marktbeherrschende Stellung innehaben (kollektive Marktbeherrschung). Diese kann sich sowohl aus einem kollusiven Verhalten der Beteiligten (Wettbewerbsabrede oder abgestimmte Verhaltensweise, "explicit collusion") oder aus einem Parallelverhalten, welches durch die Marktstruktur bedingt ist (so genanntes strukturbedingtes oder natürliches Parallelverhalten, "tacit collusion") ergeben (vgl. R. ZÄCH, a.a.O., Rz. 356; RPW/STG-C.&L., RPW 1998/2, S. 243).

160. In ihren Stellungnahmen bringen insbesondere UBS und Swisscard vor, dass ein natürliches Parallelverhalten unter Oligopolisten keine kollektive Marktbeherrschung zu begründen vermöge.

161. Entgegen der Ansicht der Parteien gilt es festzuhalten, dass ein Parallelverhalten auch durch eine stillschweigende Kollusion (tacit collusion) erfolgen kann. Davon zu unterscheiden ist die von den Parteien erwähnte ausdrückliche Kollusion in Form einer Abrede oder einer abgestimmten Verhaltensweise (explicit collusion). Die beiden Formen von Parallelverhalten unterscheiden sich wesentlich, nämlich durch das Element der bewussten und gewollten Konzertierung. Dieses Element ist nämlich nur der Abrede respektive der abgestimmten Verhaltensweise inharänt (vgl. Entscheid des EuGH i.S. Gencor/Lonrho, Slg. 1999 II-773). Das natürliche und strukturbedingte Parallelverhalten ist jedoch für sich allein kartellrechtlich nicht problematisch, da es mangels Abstimmung unter den Wettbewerbern an der Konzertierung fehlt. Führen die bestehenden Marktstrukturen jedoch dazu, dass Oligopolisten das jeweilige Marktverhalten ihrer Konkurrenten antizipieren und dementsprechend gleich reagieren, liegt eine kollektiv marktbeherrschende Stellung vor, deren Missbrauch im Sinne von Artikel 7 KG unzulässig wäre.

162. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Acquirer Cornèr, Europay, Swisscard und UBS, welche gemeinsam über einen Marktanteil von 98% verfügen (vgl. Rz. 194), eine kollektive marktbeherrschende Stellung im Sinne einer "tacit collusion" auf dem sachlich relevanten Markt einnehmen.

163. Zur Prüfung der kollektiv marktbeherrschenden Stellung kann auf jene Bestimmungskriterien abgestützt werden, welche bereits in drei früheren Fusionsentscheiden der Weko (RPW/STG-C.&L., RPW 1998/2, S. 242 ff.; UBS/SBV, RPW 1998/2, S. 309 ff.; Bell/SEG, RPW 1998/3, S. 401 ff.) angewendet worden sind: Marktkonzentration, Marktanteile, Markttransparenz, Marktstabilität, Eintrittsschranken, Interessensymmetrie, Produktesymmetrie, Kostensymmetrie, Nachfragemacht der Marktgegenseite, Nachfrageelastizität (vgl. R. ZÄCH, a.a.O., Rz. 356 mit weiteren Hinweisen; J. BRIONES, Oligopolistic dominance, is there a common approach in different jurisdictions?, in: European Competition Law Review, Vol. 16, 1995, S. 1 ff.).

1. Marktkonzentration/Marktanteile

1.1 Anzahl Marktteilnehmer

1.1.1 Schweizer Acquirer

164. Die Anzahl der Marktteilnehmer ist ein wichtiges Bestimmungskriterium bei der Prüfung der kollektiven Marktbeherrschung. Je weniger Teilnehmer sich in einem sachlich relevanten Markt innerhalb eines bestimmten Gebietes konkurrenzieren müssen, umso eher besteht das Risiko von expliziter oder stillschweigender Kollusion hinsichtlich bestimmter Wettbewerbsparameter. Bei einer Vielzahl von Marktteilnehmern sind hingegen Abreden oder Parallelverhalten schwieriger zu erreichen. Ein Abweichen von der Abrede oder dem Parallelverhalten ist für einen Wettbewerber leichter möglich, da gegenseitige Kontrollen erschwert werden und ein Unterlaufen (engl. "cheating") eher möglich ist (vgl. J. BRIONES, a.a.O., Rz. 12; L. PHLIPS, Competition policy: a game-theoretic perspective, Cambridge University Press, Cambridge 1995, S. 23).

165. Wie unter Randziffer 197 ff. noch zu zeigen ist, können zudem personelle und kapitalmässige Verflechtungen unter den Wettbewerbern eine kollektive Marktbeherrschung durch mehrere Anbieter begünstigen. Es ist nicht auszuschliessen, dass somit auch unter vier Anbietern grundsätzlich eine kollektive Marktbeherrschung entstehen kann (vgl. hiezu L. PHLIPS, a.a.O., S. 23; ähnlich auch D. NEVEN/R. NUTTAL/P. SEABRIGHT, Merger in Daylight, Center for Economic Policy Research [CEPR] 1998, S. 30).

166. In der Schweiz bieten vier Unternehmen den Zugang zu den weltweit führenden Kreditkarten-Systemen Eurocard/Mastercard, VISA und American Express an. Es sind dies Europay für Eurocard/ Mastercard, UBS und Cornèr für VISA sowie Swisscard für American Express. Somit besteht nur eine geringe Anzahl von Unternehmen, die den Händlern den Zugang zu den wichtigsten Kreditkarten-Zahlungsverkehrssystemen anbieten. Daneben existieren in der Schweiz noch zwei weitere Acquirer für die Kreditkartensysteme Diners und JCB, die jedoch als Nischenplayer weit weniger bedeutend

sind (siehe Rz. 195). Der Markt für das Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft in der Schweiz kann somit als oligopolistisch bezeichnet werden.

167. Europay macht geltend, dass neben ihr drei andere Unternehmen ebenfalls über eine Acquiring Lizenz der Marken Eurocard/Mastercard für das Gebiet der Schweiz verfügen (Cornèr, Viseca Card Services AG und Swisscard). Diese Aussage trifft gemäss Angaben der Europay International (EPI) nur teilweise zu (weitere Angaben von EPI zur Verteilung der Acquiring-Lizenzen in der Schweiz; Geschäftsgeheimnis). Einzig Cornèr hat in der Zwischenzeit mit dem Produkt "Take two" nachweislich auch das Acquiring für Eurocard/Mastercard aufgenommen. Das ändert aber an der Feststellung, dass der Markt für das Kreditkarten-Acquiring oligopolistisch strukturiert ist, nichts. Insbesondere geht das Vorbringen von Europay fehl, dass im besagten Markt ein neuer Wettbewerber eingetreten sei. Auf dem definierten Markt "Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft" war Cornèr bereits vorher als Wettbewerberin tätig.

1.1.2 Cross-border Acquiring

168. Wie bereits in Randziffer 5 erwähnt, wurde die Gebietsexklusivität bei denjenigen Kreditkartensystemen, welche eine solche kannten, vor kurzem teilweise abgeschafft.

169. Beim Kreditkartensystem Eurocard/Mastercard erfolgte 1999/2000 eine Liberalisierung bezüglich der Gebietsexklusivität. Bis zu diesem Zeitpunkt war Europay die einzige Unternehmung, welche über eine Acquiring-Lizenz in der Schweiz verfügte.

170. Die Aufhebung der Gebietsexklusivität beim Eurocard/Mastercard-Kreditkartensystem hat zur Folge, dass auch ausländische Acquirer Zugang zum Schweizer Markt erhalten ("Central Acquiring"). Zieladressat des Central Acquirings sind die international tätigen Händler, da diese infolge von attraktiveren Konditionen auf dem internationalen Acquiring-Markt einen umfassenden Acquiring-Vertrag für ihre sämtlichen weltweiten Verkaufsstellen abschliessen wollen.

171. Eine weitere Öffnung des Schweizer Markts sieht das Eurocard/Mastercard-Lizenzierungssystem im Rahmen der so genannten "Special Affiliate Acquiring License" vor. Danach können Acquirer, welche bereits über eine Eurocard/Mastercard-Lizenz verfügen, (weitere Angaben zum Lizenzierungssystem; Geschäftsgeheimnis) auch Händler in anderen Ländern, in denen bisher eine Gebietsexklusivität bestand, akquirieren. Der Inhaber muss - neben den weltweit verbindlichen Regelungen (sog. "operating rules") - die für die jeweiligen Länder geltenden, so genannten "domestic rules" beachten (Präzisierung zur "Special Affiliate Acquiring Licence"; Geschäftsgeheimnis).

172. Das VISA-Kreditkartensystem kennt innerhalb des lizenzierten Vertragsgebietes keine Exklusivität. So verfügen praktisch seit Einführung des VISA-Kreditkartenzahlungsverkehrs die Cornèr und die UBS respektive deren Vorgängerin, die Bank Finalba AG, über eine entsprechende Acquiring-Lizenz für die Schweiz.

173. Dagegen ist das cross-border Acquiring bei VISA ebenfalls erst seit ein paar Jahren möglich. Das Lizenzierungssystem sieht bestimmte Voraussetzungen vor, unter welchen ausländische Acquirer eine Lizenz für die Schweiz erhalten (Präzisierung zum Lizenzierungssystem; Geschäftsgeheimnis).

174. (weitere Angaben zum Visa-Lizenzierungssystem; Geschäftsgeheimnis).

175. Während das Akzeptanzgeschäft beim American Express-Kreditkartensystem bis 1998 von der gleichnamigen internationalen Kreditkartenorganisation respektive von der Unternehmung American Express Travel Related Services Company Inc. mit Sitz in New York (Amex USA) betrieben worden war, erfolgte auf dieses Jahr hin zusammen mit der Credit Suisse Group (Holding) und der Credit Suisse die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens Swisscard.

176. Die Partnerschaft sieht vor, dass die Swisscard in der Schweiz sowie im Fürstentum Liechtenstein grundsätzlich exklusiv das Akzeptanzgeschäft für die Marke American Express übernimmt, jedoch lediglich für Transaktionen in Schweizer Franken.

177. Von der Exklusivität nicht miterfasst sind, einmal unabhängig von der Währung der Transaktion, die Verträge mit multinationalen Händlern, also Vertragspartnern, welche in mehreren Ländern über Verkaufseinheiten verfügen. Die Kompetenz zum Abschluss solcher Verträge verbleibt bei Amex USA (weitere Angaben zum American Express-Lizenzierungssystem; Geschäftsgeheimnis).

178. (weitere Angaben zum American Express-Lizenzierungssystem; Geschäftsgeheimnis).

179. Diners ist die einzige Acquirerin für das Diners-Kreditkartennetz in der Schweiz (weitere Angaben zum Diners-Lizenzierungssystem; Geschäftsgeheimnis).

180. Sodann können in der Schweiz auch die Kreditkartenprodukte der Marke JCB (Japan Credit Bureau) verwendet werden. Zuständig für das Acquiring der Händler in der Schweiz ist JCB International Co. Ltd., mit Sitz in Tokio. Das Unternehmen ist in der Schweiz durch eine Repräsentanz vertreten (Representative Office of Switzerland, Genf), welche die Kundenkontakte herstellt. Die Kreditkarten-Akzeptanzverträge werden jedoch ausschliesslich mit JCBI abgeschlossen. Der Vertretung in der Schweiz kommt keine Abschlusskompetenz zu.

181. Für die Marke JCB gibt es somit kein Lizenzierungssystem, da die JCBI selber via ihre firmeneigene Vertretung das Acquiring in der Schweiz tätigt. Dieser Umstand gilt im Übrigen auch für die anderen

Länder, in denen die Marke JCB verwendet wird. Ein cross-border Acquiring durch lizenzierte Unternehmen mit Sitz ausserhalb der Schweiz - wie dies beispielsweise bei den Kreditkartensystemen Eurocard/Mastercard und VISA der Fall ist - besteht somit bei JCB nicht.

182. Seit der Aufhebung der Gebietsexklusivität sind jedoch nur wenige Teilnehmer auf dem sachlich relevanten Markt aktiv geworden. Es handelt sich dabei insbesondere um Amex USA (Verträge mit multinationalen Unternehmen für American Express-Transaktionen), National Westminster Bank und Barclays Bank plc. (UK; für VISA- und Eurocard/ Mastercard-Transaktionen), EURO Kartensysteme GmbH und B & S Card Services (D; für VISA und EurocardMastercard-Transaktionen) und die Citicorp Kartenservice GmbH (D; für Diners-Transaktionen).

183. Wie in den folgenden Absätzen noch ausgeführt wird, hat das grenzüberschreitende Akzeptanzgeschäft keinen wesentlichen Einfluss auf die aktuelle Konkurrenz in der Schweiz, da es sich nur an einen kleinen Kreis international tätiger Unternehmen richtet. Es handelt sich dabei in den meisten Fällen um Unternehmen, welche einem international tätigen Konzern gehören, dessen Hauptsitz sich nicht in der Schweiz befindet (siehe Rz. 154). Diese Händler übernehmen jeweils die Vorgaben der Muttergesellschaften. Dementsprechend sind die Marktanteile ausländischer Acquirer in der Schweiz marginal (siehe Rz. 191).

184. So hält beispielsweise Europay selber fest, dass das so genannte "Central Acquiring" ausschliesslich auf international tätige Unternehmen ausgerichtet ist. Nur wer über eine "Special Affiliate Acquiring License" verfüge, könne auch Händler in Ländern akquirieren, welche früher Gegenstand eines exklusiven Lizenzvertrages mit einem anderen Acquirer waren.

185. Die Bedingungen der "Central Acquiring" und "Special Affiliate Acquiring License" werden von Europay International wie folgt präzisiert (Geschäftsgeheimnis).

186. Auch die von UBS und Cornèr gemachten Aussagen bestätigen, dass sich die Liberalisierung des Kreditkarten-Akzeptanzgeschäfts im Sinne des cross-border Acquirings lediglich auf diejenigen Händler in der Schweiz beschränkt, welche mindestens in einem anderen Land über eine Verkaufsstelle verfügen oder zu einer international tätigen Unternehmung respektive Kette gehören.

187. Nicht anders ist es beim American Express Kreditkartensystem. Danach kann zwar ausschliesslich Amex USA mit den international tätigen Händlern Kreditkarten-Akzeptanzverträge abschliessen, der überwiegende Grossteil der Händler ist jedoch weiterhin an Swisscard gebunden, da Transaktionen in Schweizer Franken nur über Swisscard selber abgeschlossen werden können (Präzisierung zum American Express-Lizenzierungssystem; Geschäftsgeheimnis).

188. Die auf dem Markt Schweiz tätigen ausländischen Acquirer vermögen deshalb die vier grossen Acquirer weder im Sinne des aktuellen noch im Sinne des potenziellen Wettbewerbs zu disziplinieren (vgl. Rz. 211 ff.). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang unter anderem, dass sich die ausländischen Acquirer aufgrund ihrer derzeitigen Geschäftsstrategie gar nicht an Schweizer Händler richten.

1.2 Marktanteile

189. Damit von kollektiver Marktbeherrschung gesprochen werden kann, dürfte erforderlich sein, dass die gemeinsamen Marktanteile der beteiligten Unternehmen 50%-60% oder mehr betragen (vgl. J. BRIONES, a.a.O., Rz. 11).

190. Für Mitte 2000 ergeben sich für die von der Untersuchung betroffenen Acquirer - gemessen am erzielten Umsatz der Händler mit in der Schweiz verwendeten in- und ausländischen Kreditkarten (sog. Aussenumsatz) - folgende Marktanteile:

Europay (Eurocard/Mastercard) 40%-50% (Geschäftsgeheimnis)

UBS (VISA) 20%-30% (Geschäftsgeheimnis)

Cornèr (VISA) 10%-20% (Geschäftsgeheimnis)

Swisscard (American Express) 10%-20% (Geschäftsgeheimnis)

Diners (Diners) 0%-10% (Geschäftsgeheimnis)

JCBl (JCB) 0%-10% (Geschäftsgeheimnis)

191. Die befragten ausländischen Acquirer, die Verträge mit Firmen in der Schweiz abgeschlossen haben, geben an, über einen marginalen Marktanteil (unter 0,1%) zu verfügen.

192. Für die Prüfung einer kollektiven Marktbeherrschung ist es dabei nicht zwingend, dass alle beteiligten Anbieter über gleiche Marktanteile verfügen, somit also eine symmetrische Marktstruktur vorliegt: "An asymmetric distribution of market shares does not preclude in itself the possibility of oligopolistic dominance. As long as there is a leading group of two or three firms with much larger shares than the remaining suppliers, oligopolistic dominance is conceivable provided that general market conditions are favourable to it" (J. BRIONES, a.a.O., Rz. 18).

193. Hingegen ist die Veränderung der Marktanteile ein Indiz für aggressive Wettbewerbsstrategien unter Oligopolisten (vgl. E. KANTZEN-BACH, Kollektive Marktbeherrschung: Neue Industrieökonomik und Erfahrungen aus der europäischen Fusionskontrolle, Baden-Baden 1996, 70). Im vorliegenden Fall sind die Marktanteile über die letzten Jahre hinweg stabil geblieben. Insbesondere haben sich die Marktanteile der vier grossen Anbieter Europay, UBS, Cornèr und Swisscard praktisch nicht erhöht, was darauf schliessen lässt, dass ein Verdrängungswettbewerb nicht stattgefunden hat (Geschäftsgeheimnis):

Marktanteile in Prozent

1996 1997 1998 1999 06/2000

Europay 40-50 40-50 40-50 40-50 40-50

UBS 20-30 20-30 20-30 20-30 20-30

Cornèr 10-20 10-20 10-20 10-20 10-20

Swisscard (vormals Amex) 10-20 10-20 10-20 10-20 10-20

Diners 0-10 0-10 0-10 0-10 0-10

JCBI 0-10 0-10 0-10 0-10 0-10

Total 100 100 100 100 100

194. Die Marktanteile zeigen, dass allein für das Acquiring der in der Schweiz umsatzstärksten Kreditkarten Eurocard/Mastercard, VISA-Karte und American Express die vier Unternehmen Europay, UBS, Cornèr und Swisscard über die letzten Jahre einen gemeinsamen Marktanteil von 98% (vgl. Tabelle in Rz. 193) verfügen.

195. Damit beherrschen die vier Unternehmen praktisch den ganzen sachlich und räumlich relevanten Markt, währenddem ihre Konkurrenten (Diners, JCBI sowie die ausländischen Acquirer) aufgrund der schwachen Marktanteile die vier grossen Acquirer nicht zu disziplinieren vermögen. Ihre Rolle versteht sich denn auch mehr im Sinne von Nischenanbietern. So richtet sich das Kreditkartensystem von Diners an Kunden mit einem Anspruch an ein höheres Preisniveau (Luxusgüter), währenddem das japanische Kreditkartensystem von JCBI vorwiegend asiatische Touristen erreicht, die bei entsprechenden Händlern in der Schweiz ihre Produkte und Leistungen beziehen (dementsprechend ist die JCB-Kreditkarte bei der Grosszahl der Händler praktisch unbekannt).

196. Der Umstand, dass die Konkurrenten (mit Ausnahme der Royal Bank of Scottland) ebenfalls eine NDR-Klausel in ihren Akzeptanzverträgen führen, kann letztlich nur darauf zurückzuführen sein, dass diese Marktteilnehmer sich der Vorgehensweise der vier grossen Acquirer anschliessen. Infolge der Besonderheiten der geltenden Lizenzierungssysteme von JCB (fehlendes Lizenzierungssystem) und Diners (Präzisierung zum Diners Lizenzierungssystem; Geschäftsgeheimnis) findet zudem in diesen Kreditkartensystemen auch kein Intrabrand-Wettbewerb statt.

2. Markttransparenz

197. Ein wichtiges Indiz zur Bestimmung der kollektiven Marktbeherrschung ist auch der Grad an Markttransparenz. Je grösser diese Markttransparenz ist, umso wahrscheinlicher ist ein paralleles Verhalten unter Marktteilnehmern. Die Markttransparenz verhindert auch ein Ausscheren eines Wettbewerbers aus dem Verhaltensmechanismus (natürliches Parallelverhalten), der sich aus der Marktstruktur ergeben kann (vgl. auch J. BRIONES, a.a.O., Rz. 40; D. NEVEN/P. PAPANDROPOULOS/P. SEABRIGHT, a.a.O., S. 50).

198. Eine Untersuchung der Besitzverhältnisse bei den vier Acquiring-Unternehmen Europay, UBS, Cornèr und Swisscard zeigt, dass sowohl die CS Group als auch die UBS AG an mehreren der betroffenen Unternehmen finanziell beteiligt sind (vgl. nachstehende Tabelle). So ist Swisscard ein Joint Venture von Amex (American Express International Inc., [...]% des Aktienkapitals), American Express Limited, ([...]%, beide Unternehmen mit Sitz in New York/USA), und der CS Group ([...]%). Europay wird durch die Telekurs Holding AG kontrolliert, welche ihrerseits den schweizerischen Banken, darunter auch der CS Group, gehört. Letztere hält zudem 27% des Aktienkapitals an der Cornèr. Damit ist die zweitgrösste Schweizer Bank bereits an drei führenden Acquirer beteiligt. Sie hat damit ein Standbein in nicht weniger als drei der fünf in der Schweiz operierenden Kreditkartensystemen:

199. Die UBS AG ihrerseits ist an zwei Acquirer beteiligt, nämlich an UBS und via Telekurs Holding AG auch an Europay.

200. Beide Acquirer der VISA-Karte, die Cornèr und UBS, haben zudem eine Lizenz von VISA International erhalten, welche auf dem gleichen Regelwerk und somit auf den gleichen zwingenden Bestimmungen für die Inhalte der Kreditkarten-Annahmeverträge basieren.

201. Sowohl der Umstand der Konzentration von Beteiligungen in den Händen der beiden Schweizer Grossbanken CS Group und UBS AG wie auch die Tatsache, dass bei den nicht-exklusiven VISA-Lizenzen die Bedingungen für die Formulierung der Acquiring-Verträge bereits durch das Regelwerk von VISA-International vorgegeben werden, sind geeignet, den Informationsaustausch zwischen den verschiedenen Anbie-

Swisscard Cornèr

UBS AG

UBS Card Center

Telekurs

Europay

CS Group Amex

tern zu fördern, was das Risiko von konvergentem Marktverhalten erhöht (vgl. A. JACQUEMIN/M.E. SLADE, Cartels Collusion and horizontal Merger, in: R. SCHMALENSEE/R. WILLIG (Hrsg.), Handbook of Industrial Organization, Vol. 1, 1998 Elsevier Science Ltd., S. 415 ff.).

202. Zusätzlich zu den kapitalmässigen Verflechtungen bestehen auch personelle Verflechtungen. So war während den letzten Jahren in den Verwaltungsräten der kapitalmässig kontrollierten Acquiring-Unternehmen Swisscard, Cornèr und Europay jeweils auch immer mindestens ein Vertreter der CS Group respektive der UBS AG vertreten gewesen. Solche personellen Beziehungen über die kontrollierenden Muttergesellschaften sind ebenfalls geeignet, einen Informationsaustausch unter den Marktteilnehmern herbeizuführen.

203. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass unter den vier Acquirer Europay, Cornèr, UBS und Swisscard aufgrund der finanziellen und persönlichen Verflechtungen über die kontrollierenden Muttergesellschaften CS Group und UBS AG die Möglichkeit des Informationsaustausches und damit der Markttransparenz gegeben sind. Die Argumentation von UBS, es bestehe auf Seiten der Anbieter keine Transparenz, ist deshalb als reine Schutzbehauptung zu bewerten.

3. Marktstabilität

204. Im Unterschied zu einem wachsenden, dynamischen Markt, wo mit Neuzutritten von zusätzlichen Anbietern zu rechnen ist und deshalb die Wettbewerber eine Marktentwicklung nicht antizipieren können, wird ein natürliches Parallelverhalten der Anbieter in einem relativ stabilen und transparenten Umfeld begünstigt (vgl. bspw. etwa der Entscheid der EU-Kommission im Fall Nr. IV/JV. 22 vom 30. September 1999 in Sachen Fujitsu/Siemens, in: Wirtschaft und Wettbewerb, 2/2000, S. 195 ff.).

205. Das Kriterium der Marktstabilität wird unter zwei Aspekten geprüft. Zunächst ist der Entwicklungsstand des definierten Marktes (Marktphase) zu betrachten. Sodann werden die Möglichkeiten des Marktzuganges im Zeitpunkt der vorherrschenden Marktphase geprüft (potenzieller Wettbewerb).

3.1 Marktphase

206. Die Theorie unterscheidet zwischen vier verschiedenen "klassischen" Entwicklungsstadien eines Marktes: Experimentier-, Wachstums-, Reife- und Stagnationsphase. Einige Autoren erwähnen zusätzlich die Degenerationsphase (vgl. u.a. J.P. THOMMEN, Managementorientierte Betriebswirtschaftslehre, in: Schriftenreihe der Treuhandkammer, Bd. 82, Zürich 1993). In der Regel kann während den ersten beiden Marktphasen ein schneller und bedeutender technologischer Wandel beobachtet werden. Damit einhergehend wird auch ein starkes Wachstum der Nachfrage vermutet, was den Anreiz zum Markteintritt für neue Konkurrenten erhöht. Da während der ersten

beiden Phasen die Wettbewerbsbedingungen einem ständigen Wandel unterworfen sind, kann es kaum zu einem kollusivem Verhalten kommen.

207. In der Reifephase ändern sich die Marktbedingungen jedoch nicht mehr stark, was die Entstehung und Erhaltung von Wettbewerbsabsprachen oder natürlichem Parallelverhalten begünstigt, da Marktanteile naturgemäss nur noch zulasten von Konkurrenten gewonnen werden können.

208. Im vorliegend relevanten Markt sind neue Produkte- und Technologieprozesse eher unwahrscheinlich. Wie die nachstehende Tabelle zeigt, hat sich das Wachstum der Anzahl Händler, welche von den einzelnen Acquirer betreut werden, stabilisiert, da die meisten unterdessen mit den entsprechenden Anschlüssen an ein oder mehrere Kreditkartensysteme ausgerüstet sind (Geschäftsgeheimnis):

Entwicklung der Anzahl Vertragspartner pro Acquirer

1996 1997 1998 1999 06/2000

Europay

in % 20-30 20-30 20-30 20-30 20-30*

UBS

in % 10-20 10-20 10-20 10-20 10-20

Cornèr

in % 10-20 10-20 10-20 10-20 10-20

Swisscard (vormals Amex)

in % 20-30** 20-30** 10-20 10-20 10-20

Diners

in % 10-20 10-20 10-20 10-20 10-20

JCBI

in % 0-10 0-10 0-10 0-10 0-10

Total*** 260'116 273'092 277'230 294'615 290'294

* Änderung des Erfassungssystems ** Zahlen basierend auf den Angaben der Credit Suisse vor Tätigkeitsaufnahme der Swisscard *** Mehrfachnennungen möglich, da die Händler Zugang zu mehreren Systemen haben können

209. Zwar wird das Transaktionsvolumen pro Händler weiterhin zunehmen können, dieser Umstand hat aber keinen Einfluss auf die Anzahl der einzelnen Acquirer, welche über einen oder mehrere Zugänge zum Kreditkartenzahlungsverkehr verfügen. Auch die wachsende Bedeutung des e-commerce, für welchen die Kreditkarten im heutigen Zeitpunkt ein wichtiges Zahlungsmittel darstellen, erhöht lediglich das Transaktionsvolumen, nicht aber die Anzahl der Zugänge, da die Händler meistens schon über einen Zugang verfügen.

210. Aus vorgenannten Gründen kann deshalb darauf geschlossen werden, dass der betroffene Markt von der Entwicklungsbereits in eine Reifephase übergetreten ist.

3.2 Potenzieller Wettbewerb

211. Als wichtiges Kriterium für die Bestimmung der Marktstabilität ist auch die Frage der Marktzutrittsschranken und somit des potenziellen Wettbewerbs zu prüfen. Müssen nämlich Unternehmen mit Marktzutritten durch potenzielle Konkurrenten rechnen, werden diese eher von einem Parallelverhalten absehen: "Unless assured of protection from new entry, every cartel holds the seeds of its own destruction" (E. GELLHORN/W.E. KOVACIC, Antitrust Law and Economics in a Nutshell, St-Paul, Minn. 1994, S. 162).

212. Diese Aussage gilt auch für das natürliche Parallelverhalten bei der kollektiven Marktbeherrschung. Tatsächlich senken hohe Marktzutritts- und -austrittsschranken die Wahrscheinlichkeit, dass ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Markt die Stabilität der Kollusion gefährdet, indem er die allgemein praktizierten Verhaltensweisen gerade nicht übernimmt.

213. Auf dem vorliegend definierten Markt sind Marktzutritte auf drei verschiedene Arten möglich. Ein neuer Anbieter könnte eine neue Kreditkarte lancieren und das Acquiring für diese übernehmen. Seit der Aufhebung der Gebietsexklusivität wäre als zweite Möglichkeit die Übernahme des Acquirings durch eine neue schweizerische Unternehmung für eine bestehende Karte in Betracht zu ziehen. Schliesslich könnte auch ein bestehender ausländischer Acquirer in den Schweizer Markt eintreten.

214. Die Lancierung einer neuen Kreditkarte ist höchst unwahrscheinlich, da für die Implementierung eines vollständig neuen Kreditkartensystems hohe Schranken bestehen. Aufgrund der Hauptfunktion einer Kreditkarte, nämlich der internationalen Einsetzbarkeit als bargeldloses Zahlungsmittel, wäre der Anbieter somit gezwungen, das System möglichst rasch global durchsetzen zu können, was entsprechend logistischen, personellen und vor allem auch finanziellen Aufwand bedingt. Solche Anforderungen dürften aber zu hoch sein, als dass ein neuer Marktteilnehmer einen solchen Schritt ernsthaft in Erwägung ziehen könnte.

215. Seit der Aufhebung der Gebietsexklusivität bestünde zudem die Möglichkeit, dass weitere schweizerische Unternehmen in den Markt für das Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft eintreten. Aufgrund der starken Stellung der vier grossen Acquirer und der Stabilität der Marktverhältnisse sind solche Markteintritte jedoch nicht wahrscheinlich. Zudem bestehen gewisse Voraussetzungen für die Lizenzierung von neuen Acquirern. Beim Eurocard/Mastercard-Kreditkartensystem zum Beispiel, ist eine solche Neulizenzierung aufgrund des von Europay International vorgegebenen Regelwerkes nur möglich, wenn die betroffenen Unternehmen über eine bestimmte Periode als Herausgeber von Eurocard/Mastercard-Kreditkarten tätig gewesen sind.

216. Schliesslich könnte auch ein bestehender ausländischer Acquirer in den Schweizer Markt eintreten. Der Wechsel zu einem ausländischen Acquirer verursacht beim Kunden jedoch Kosten für die Umprogrammierung von Terminals sowie erhöhte Kommunikationskosten. Zudem bestehen nach Aussage mehrerer Händler verschiedene Probleme betreffend das Zahlungsrisiko und die Zugangskonditionen zum schweizerischen Clearingsystem.

217. Auch nach Aussage ausländischer Acquirer bestehen wesentliche Markteintrittsschranken, welche auf lokale Regulierungen, erhöhte Kosten für Auslandzahlungsverkehr sowie Sprachprobleme zurückzuführen sind. Nach Ansicht der Royal Bank of Scotland stellt die dominierende Stellung der Schweizer Acquirer aufgrund der bisherigen Exklusivitätsrechte eine wesentliche Hürde für den Marktzutritt dar.

218. Die befragten ausländischen Acquirer schätzen ihren Marktanteil in zwei bis drei Jahren daher auf weniger als 1%. Innerhalb der nächsten Jahre kann somit nicht mit Markteintritten gerechnet werden, welche in der Lage wären, die dominierende Stellung der vier grossen Schweizer Acquirer zu destabilisieren.

219. Der beträchtliche Aufwand in finanzieller, logistischer und personeller Hinsicht, den die Lancierung einer neuen Kreditkarte verursachen würde, sowie das System der Lizenzverträge mit den dazugehörigen Regelwerken stellen beträchtliche Marktzutrittsschranken dar. Die Möglichkeit des cross-border Acquirings ändert an dieser Einschätzung nichts, da in den nächsten Jahren nicht mit Markteintritten in einem wesentlichen Umfang gerechnet werden kann. Die Gefahr eines möglichen Markteintrittes neuer Konkurrenten, welcher die Stabilität der Kollusion beeinträchtigen könnte, ist deshalb als gering einzustufen.

4. Interessen-, Produkte- und Kostensymmetrien

4.1 Interessensymmetrie

220. Ein weiterer entscheidender Faktor der Stabilität einer kollektiven Marktbeherrschung ist die Symmetrie der Interessen aller an der kollektiven Marktbeherrschung beteiligten Anbieter. Dabei spielt der zeitliche Aspekt eine wichtige Rolle. Falls alle Unternehmen beabsichtigen, langfristig im betreffenden Markt aktiv zu bleiben, haben sie jedes Interesse daran, ein Parallelverhalten nicht in Frage zu stellen, da sie auch in Zukunft aus dem "Wohlverhalten" der Konkurrenten Nutzen ziehen können. Andernfalls ist ein Parallelverhalten kaum rational, wenn ein Wettbewerber lediglich für eine kurze Zeit den Markt penetrieren will (vgl. E. KANTZENBACH, a.a.O., S. 29 ff.). Bei einer kurzfristigen Marktbetrachtung interessiert somit den einzelnen Anbieter nicht, ob sich seine Wettbewerber längerfristig gleich verhalten werden, da seine Gewinnabsichten lediglich auf die nahe Zukunft konzentriert sind.

221. Das gemeinsame Ziel einer langfristigen Marktpräsenz der Anbieter reicht allerdings nicht aus, um eine Interessensymmetrie begründen zu können. Es ist zusätzlich erforderlich, dass die an einer kollektiven Marktbeherrschung beteiligten Unternehmen ähnliche Ziele verfolgen (vgl. A. JACQUEMIN/M.E. SLADE, a.a.O., S. 419 ff.). Ergeben sich beispielsweise aus dem Zweck der Unternehmensform (Aktiengesellschaft, Genossenschaft, Verein etc.) unterschiedliche Zielvorstellungen, werden sich die Wettbewerber auf einem Markt kaum gleich verhalten können. Das Vorliegen eines natürlichen Parallelverhaltens setzt zudem voraus, dass alle Unternehmen die relevanten künftigen Entwicklungen ähnlich prognostizieren.

222. Im vorliegenden Fall haben sich alle fünf Unternehmen, die in der Schweiz als Acquirer auftreten, auf dauerhafte Weise auf dem relevanten Markt etabliert. Die einzelnen Acquirer müssen jedoch für sich davon ausgehen, dass ihr Gewinn auch in Zukunft durch das Verhalten der Konkurrenten beeinflusst werden kann. Es besteht deshalb ein substanzielles Interesse an einem natürlichen Parallelverhalten.

223. Wie bereits unter Randziffer 207 festgehalten worden ist, können die Acquirer aufgrund der Reifephase Marktanteile naturgemäss nur zulasten von Konkurrenten gewinnen. Die Analyse der Entwicklung der Marktanteile hat gezeigt, dass in den letzten vier Jahren ein solcher Konkurrenzkampf nicht stattgefunden hat. Auch in Zukunft wird ein solcher eher auszuschliessen sein, weil die Acquirer nicht nur bezüglich ihren Zielen (bspw. langfristige Marktpräsenz) ähnliche Interessen verfolgen, sondern zudem - mindestens zum Teil - von den gleichen Muttergesellschaften beherrscht werden. Unter Randziffer 198 ff. wurde zudem festgestellt, dass die beiden Grossbanken CS Group und UBS AG via Telekurs Holding AG gemeinsam an Europay beteiligt sind. Beide Gesellschaften verfügen zudem über weitere Beteiligungen an Acquirer.

224. Aus den oben stehenden Ausführungen kann deshalb gefolgert werden, dass im Bereich des Kreditkarten-Akzeptanzgeschäfts zwischen den vier Acquirer Europay, Cornèr, UBS und Swisscard aufgrund ihrer beständigen Marktintegration und den bestehenden Verflechtungen unter den Muttergesellschaften eine wesentliche Interessensymmetrie besteht.

4.2 Produktesymmetrie/Homogenität

225. Weisen die Produkte und Dienstleistungen der Anbieter eine starke Homogenität auf, erleichtert dies ein Parallelverhalten, da sich die Anbieter auf wenige Parameter beschränken können. Umgekehrt ist die Einigung auf ein identisches Verhalten für die Anbieter um so schwieriger, je mehr sich ihre Angebote unterscheiden: "In such cases, oligopolists have a particular easy task of coordinating their behavior, for they must coordinate along only the one dimension. When products are heterogeneously differentiated, the terms of rivalry become

multidimensional, and the coordination problem grows in complexity by leaps and bounds" (vgl. F.M. SCHERER/D. ROSS, Industrial Market Structure and Economic Performance, Third Edition, Boston 1990; RPW/STG-C.&L., a.a.O., S. 244).

226. Die von den Acquirer angebotenen Dienstleistungen sind stark homogen: Alle bieten den Händlern die Möglichkeit, den Kunden ein zusätzliches Zahlungsmittel zur Verfügung zu stellen und übernehmen zudem das Debitorenrisiko. Zusätzlich werden den Händlern Dienstleistungen wie die Erstellung von Statistiken oder Werbemassnahmen angeboten. Zwar weisen im Bereich der Zusatzleistungen die Angebote der verschiedenen Acquirer einige Unterschiede auf, insgesamt sind aber die Dienstleistungen der Acquirer weitgehend identisch und Neuerungen sind selten. Folglich ist es für die Acquirer einfach, ihre Marktaktivitäten gleichförmig zu gestalten.

4.3 Kostensymmetrie

227. Weisen sämtliche Anbieter eine ähnliche Kostenstruktur auf, erhöht dies die Wahrscheinlichkeit, dass es zu einem Parallelverhalten und damit zu einer Marktstabilität kommen kann. Umgekehrt hat ein Anbieter, der über eine im Vergleich zu seinen Konkurrenten vorteilhafte Kostenstruktur verfügt, einen Anreiz, sich auf dem Markt aggressiv zu verhalten. Er kann dadurch seinen Gewinn erhöhen und muss von den anderen Anbieter keine Reaktionen befürchten (vgl. E. KANTZENBACH, a.a.O., S. 64; J. BRIONES, a.a.O., Rz. 45 ff.). Die Marktstabilität wird zusätzlich verstärkt, wenn unter den Wettbewerbern die Kostenstrukturen bekannt sind (vgl. OECD, Mini-Roundtable on Oligopoly. Note by the European Commission, 1999 [DAFFE/CLP/WD(99)14]).

228. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Antworten der Acquirer zum Fragebogen vom 17. Oktober 2000 zu erkennen, dass die Kommissionen innerhalb der letzten Jahre beständig waren. Zudem ist weiter ersichtlich, dass die Komissionen nach Branchen in etwa gleich hoch sind und sich parallel entwickelt haben.

229. Als weitere Indikatoren sind die in den letzten Jahren stabil gebliebenen Marktanteile oder die vorherrschende Produktehomogenität zu bezeichnen. Es besteht somit kein Indiz für ein aggressives Verhalten unter den Wettbewerbern. Daraus kann im vorliegenden Fall auf eine Kostensymmetrie geschlossen werden.

5. Marktgegenseite

5.1 Stellung der Marktgegenseite

230. Eine starke Stellung der Marktgegenseite reduziert die Wahrscheinlichkeit, dass es zur Kollusion kommt, da die Abnehmer die Konkurrenz unter den Anbietern spielen lassen können, was allfällige Absprachen oder ein Parallelverhalten destabilisiert (vgl. Fujitsu/Siemens, a.a.O., Rz. 57, 73). Die Stärke der Stellung der Abnehmer hängt vor allem von der herrschenden Marktstruktur ab. Je grösser die Anzahl von Abnehmern, desto schlechter steht es um deren Möglichkeiten, eine Kollusion oder ein Parallelverhalten der Anbieter zu destabilisieren.

231. Auch aus Sicht des einzelnen Anbieters reduziert eine grosse Anzahl von Abnehmern den Anreiz, gegen eine allfällige Absprache oder ein Parallverhalten unter den Anbietern zu verstossen. Damit sich ein derartiger Verstoss wirtschaftlich überhaupt lohnt, müsste er mit zahlreichen verschiedenen Abnehmern ausgehandelt werden. Eine in viele kleine Abnehmer aufgesplitterte Marktgegenseite trägt deshalb zur Stabilität einer Kollusion oder eines Parallelverhaltens unter den Anbietern bei.

232. Im vorliegenden Fall besteht die Marktgegenseite aus einer Vielzahl von Händlern. Deren Struktur verhindert, dass sie die Stabilität des Parallelverhaltens der Acquirer gefährden können, da sie zu wenig konzentriert ist.

233. Die Acquirer führen selber aus, dass sie nicht mit Händlervereinigungen verhandeln wollen. Der einzelne Händler hat aber keine ausreichende Verhandlungsmacht, um einen Einfluss auf die Ausgestaltung der Vertragsbestimmungen nehmen zu können. Diese Feststellung wird insbesondere durch die Tatsache untermauert, dass selbst umsatzstarke Nachfrager eine NDR-Klausel in ihren Verträgen akzeptieren müssen (die Acquirer geben zu, dass sie keine Verträge mit Händlern abschliessen, welche die NDR-Klausel ablehnen und dass Verträge mit Händlern, welche gegen diese Klausel verstossen, aufgelöst werden). Die Behauptung von UBS, die Nachfrager könnten ihr Verhalten gegenüber den Acquirer koordinieren, schlägt deshalb fehl.

234. Überdies hätte - so zumindest die Ansicht von UBS - eine starke Stellung der Nachfrageseite zur Folge, dass der Wettbewerbsdruck ständig zu einer Änderung der Konditionen führen müsste. Diese Behauptung ist zwar im Ansatz richtig, stösst aber im vorliegenden Fall ins Leere. Wie bereits unter Randziffer 228 dargelegt worden ist, besteht hinsichtlich der Kommissionen als einer der wichtigsten Wettbewerbsparametern kein Wettbewerb unter den Acquirer. Zwar bestehen zwischen den Acquirer bezüglich der Kommissionsansätze Unterschiede, die absolute Höhe der Kommissionen ist aber innerhalb der letzten Jahren stabil geblieben.

235. Zudem können es sich die Händler nicht erlauben, Kreditkarten als Zahlungsmittel abzulehnen, da sie in diesem Fall mit einem signifikanten Umsatzrückgang rechnen müssen. Dies trifft insbesondere in denjenigen Bereichen zu, in welchen die ausländische Kundschaft wichtig ist, wie zum Beispiel in Tourismus und Hotellerie. Es trifft aber auch für Händler zu, die ausschliesslich in der Schweiz tätig sind und keinen Zugang zu einem ausländischen Acquirer haben. Die Marktgegenseite der Acquirer verfügt somit über eine relativ geringe Verhandlungsmacht, was ein natürliches Parallelverhalten unter den Acquirer wesentlich erleichtert.

5.2 (Preis-)Elastizität der unternehmensindividuellen Nachfrage

236. Mit Hilfe der Preiselastizität kann der Preisspielraum eines Anbieters abgeschätzt werden. Je grösser diese Elastizität ist, desto grösser fallen die Nachfrageeffekte kleiner Preisänderungen für den einzelnen Anbieter aus. Deshalb besteht für die Anbieter ein um so grösserer Anreiz, gegen ein Parallelverhalten zu verstossen, je grösser die Preiselastizität der unternehmensspezifischen Nachfrage ist (vgl. A. JACQUE-MIN/M.E. SLADE, a.a.O., S. 421). Umgekehrt verstärkt eine geringe Preiselastizität der Nachfrage die Stabilität von Wettbewerbsabsprachen oder natürlichem Parallelverhalten.

237. Wie bereits festgestellt werden konnte, sind die Händler heute faktisch gezwungen, zumindest die Zugänge zu Kreditkartensystemen zu ermöglichen (vgl. auch G.D. LEHMANN, Zahlungsverkehr der Banken, Zürich 1992, S. 104).

238. Preisänderungen bei den Kommissionen haben zudem geringe Auswirkungen auf die Nachfrage. In diesem Zusammenhang sind die Kommissionen aller Acquirer, wie bereits in Randziffer 228 erwähnt, in den letzten Jahren stabil geblieben. Diese Tatsache weist klar darauf hin, dass es aufgrund der bestehenden Preiselastizität zu einem beschränkten wettbewerblichen Verhalten unter den Acquirer gekommen ist, was wesentlich zur Stabilität des Parallelverhaltens beiträgt.

239. Schliesslich ist die Anzahl der betreuten Vertragspartner in den letzten Jahren ausgeschöpft worden (vgl. Rz. 208). Es besteht deshalb für die Acquirer dieser Systeme eine geringe Preiselastizität im Sinne der unternehmensindividuellen Nachfrage.

240. Da der Händler zudem aufgrund der NDR-Klausel keine Preisdiskriminierung vornehmen darf, bleiben dem Konsumenten allfällige Preisänderungen bei den Kommissionen unbekannt. Mangels Informationen kann er somit seinen Kaufentscheid nicht auf solche Tatsachen stützen, was ihm letztlich verunmöglicht, das für ihn wirtschaftlich günstigere Zahlungsmittel auszuwählen.

B.3.1.3 Ergebnis

241. Aus der vorliegenden Analyse geht hervor, dass Cornèr, Europay, Swisscard und UBS in der Lage sind, ihr gegenseitiges Verhalten zu antizipieren, was ihnen ein natürliches Parallelverhalten ermöglicht. Die im schweizerischen Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft vorherrschende Oligopolstruktur sorgt aufgrund der in grossen Teilen gegebenen Markttransparenz, der heute beständigen Marktphase, der vernachlässigbaren Gefahr des potenziellen Wettbewerbs und der starken Produktehomogenität dafür, dass keiner der beteiligten Acquirer einen Anreiz hat, vom Parallelverhalten, insbesondere hinsichtlich der NDR-

Klausel, abzuweichen. Dies gilt sogar dann, wenn aufgrund der Lizenzverträge nicht einmal eine Verpflichtung besteht, die NDR-Klausel in den Kreditkarten-Annahmeverträge zu benützen (so ausdrücklich für Swisscard).

242. Aus Sicht der Marktgegenseite bestehen demzufolge keine Unterschiede zwischen den verschiedenen Anbietern. Im Gegenteil präsentieren sich die Acquirer gegenüber den Händlern als eine einzige Einheit auf dem Markt für den Kreditkartenzahlungsverkehr (vgl. Entscheid des europäischen Gerichtshofes vom 16. März 2000 i.S. Compagnies maritimes belges, EuGH Slg. 2000 I-01365 ff.).

243. Aus der vorliegenden Untersuchung geht somit hervor, dass die Acquirer eine kollektiv marktbeherrschende Stellung im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 KG einnehmen.

244. Wie in Randziffer 195 erwähnt, unterscheiden sich die Strategien der Nischenplayer Diners und JCBI von denjenigen der Acquirer anderer Kreditkartensysteme und sind deshalb von der kollektiven Marktbeherrschung auszuschliessen. Sie sind aufgrund ihrer geringen Marktanteile auch nicht in der Lage, die kollektive Marktbeherrschung zu destabilisieren.

245. Die von den Parteien eingebrachten Argumente, wonach keine Marktzutrittsschranken bestünden und der Markt sich derzeit stark, in Zukunft aufgrund von potenziellem Wettbewerb durch ausländische Acquirer noch stärker entwickeln würde, vermögen die gemachten Feststellungen des Sekretariates nicht umzustossen. Sie sind teilweise unsubstanziiert oder schlagen fehl.

246. Auch der Vorwurf der Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips gegenüber den vier Acquirern Cornèr, Europay, Swisscard und UBS stösst ins Leere. Gegenstand der Untersuchung ist die Frage nach dem Missbrauch einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung. Somit kann eine Handlung auch ohne Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips unterschiedlich qualifiziert werden. Allein die Handlung als solche genügt nach der Konzeption des Kartellgesetzes klar nicht. Artikel 7 KG verlangt vielmehr, dass das missbräuchliche Verhalten eines oder mehrerer Wettbewerber gemeinsam durch eine (kollektiv) marktbeherrschende Stellung überhaupt ermöglicht wird. Dies ist gerade eben bei Diners und JCBI nicht der Fall.

247. Sodann vermag auch die Stellungnahme von VISA International zur Frage des Cross Border Acquiring die Sachverhaltsfeststellungen des Sekretariates nicht umzustossen. In diesem Zusammenhang bringt VISA International selber vor, dass die bisherigen Offerten der im grenzüberschreitenden Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft tätigen Acquirer "été utilisé par des chaînes d'hôtels ou des entreprises de location de voitures". Zwar stellt auch sie in Aussicht, dass sie das grenzüberschreitende Geschäft fördern möchte, schränkt dies aber offensichtlich nur auf diejenigen Sektoren ein, in welchen bisher der Kreditkartengebrauch praktisch ausgeschlossen war. Im Übrigen sind die Vorbringen von Visa International nicht substanziiert und daher unbeachtlich.

248. UBS und Swisscard bringen auch vor, das Sekretariat hätte in seinem Verfügungsantrag vom 15. August 2002 der jüngsten Rechtsprechung in der EU zum Thema der kollektiven Marktbeherrschung (vgl. Entscheid des Europäischen Gerichts [EuG] erster Instanz T-342/99 vom 6. Juni 2002 i.S. Airtours) nicht Rechnung getragen.

249. So beanstanden UBS und Swisscard insbesondere, das Sekretariat hätte bei seiner Sachverhaltsfeststellung zur Frage der kollektiven Marktbeherrschung in mechanischer Weise die aus den Entscheiden der Wettbewerbskommission im Zusammenschlusskontrollverfahren erstellte Checkliste übernommen. Weiter bemängeln die Parteien, die nach Checkliste verwendeten Kriterien seien nicht erfüllt respektive die Aktenlage würde den Anforderungen an den Beweisgrad zum Nachweis einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung nicht genügen.

250. Entgegen der Meinung der Parteien liefert der erwähnte Entscheid Airtours keine wesentlichen neuen Anhaltspunkte. So hat auch der EuG die im vorliegenden Fall untersuchten Kriterien, wenn auch in modifizierter Reihenfolge, zur Prüfung der kollektiv marktbeherrschenden Stellung herangezogen. Selbst das Vorbringen der UBS, wonach der EuG als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung und Stabilität einer kollektiven Marktbeherrschung ein Sanktionsmechanismus unter den Oligopolisten zur Verhinderung des Ausscherens voraussetze, was aber in der vorliegenden Konstellation weder vorliege noch vom Sekretariat genügend nachgewiesen worden sei, ist unbeachtlich.

251. Wie bereits unter Randziffer 207 ff. aufgezeigt worden ist, befindet sich der untersuchte Markt in einer Reifephase, da das Wachstum der Händler über die letzten Jahre hinweg stabil geblieben ist. Damit wird aber gleichzeitig auch gesagt, dass eine Erhöhung der eigenen Marktanteile nur noch auf Kosten der Mitbewerber erfolgen kann. Dies würde erfordern, dass einzelne an einer kollektiven Marktbeherrschung beteiligten Konkurrenten aus dem Parallelverhalten ausscheren müssten, in dem beispielsweise kurzfristig die Marktkonditionen zu Gunsten der Nachfrager abgeändert würden.

252. In Anbetracht der gegebenen Markttransparenz und auch der bestehenden Produkte- und Interessensymmetrie kann das ausscherende Verhalten eines Konkurrenten von den übrigen Oligopolisten unweigerlich reflektiert werden. Die Folge davon ist eine allgemeine Senkung der zuvor durch die kollektive Marktbeherrschung ermöglichte Hochhaltung der Marktkonditionen zulasten der Oligopolisten. Das Bestehen einer solchen Möglichkeit der Anpassung des Verhaltens

durch die anderen Oligopolisten genügt aber bereits im Sinne eines Sanktionsmechanismus.

253. Den in casu an der kollektiven Marktbeherrschung teilnehmenden Parteien kann das Wissen um einen solchen Sanktionsmechanismus aufgrund der vorliegenden Umstände auch ohne einen strikten Nachweis zugeordnet werden. Es ist Ausfluss allgemeiner betriebswirtschaftlicher Rahmenbedingungen, welche im täglichen operationellen Geschäft Eingang finden.

B.3.2 Unzulässige Verhaltensweisen

254. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

B.3.2.1 Benachteiligungstatbestand

255. Eine benachteiligende Verhaltensweise liegt nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c KG namentlich dann vor, wenn ein oder mehrere marktbeherrschende Unternehmen von ihrer Marktgegenseite unangemessene Geschäftsbedingungen erzwingen.

256. Geschäftsbedingungen sind dann unangemessen, wenn sie unter Berücksichtigung der Umstände in einem konkreten Falle offensichtlich unbillig sind. Dabei kann der Begriff der Geschäftsbedingungen auch Handlungsbeschränkungen der Geschäftspartner und Marktgegenseite mitumfassen (vgl. Botschaft zum Kartellgesetz, a.a.O., S. 572 f.).

257. Aus dem Sachverhalt geht klar hervor, dass jeder Acquirer in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen eine NDR-Klausel statuiert, welche dem Händler eine Preisdifferenzierung zwischen den Zahlungsmitteln verbietet. Dabei schliessen die Acquirer keine Verträge mit Händlern ab, welche die NDR-Klausel ablehnen, und lösen Verträge mit Händlern auf, welche gegen diese Klausel verstossen.

258. Die NDR-Klausel stellt somit eine substanzielle Beeinträchtigung der Freiheit der Händler in ihrer Preisfestsetzung dar. Ohne jegliche wirtschaftliche Begründung untersagen die Acquirer den Händlern, ihre Produkte- und Dienstleistungspreise nach den ihnen durch den Gebrauch einer bestimmten Kreditkarte entstehenden Kosten differenzieren zu können.

259. Zudem schwächt die fragliche Klausel die Verhandlungsposition der Händler gegenüber den Acquirer in einem starken Masse, insbesondere was die Aushandlung der Höhe der Kommissionen angeht. Dadurch, dass den Händlern eine Offenlegung der Kommissionssätze gegenüber den Kunden verboten wird (Aussagen der Händler), werden die Händler gezwungen, ihre Produkte oder Dienstleistungen den Kunden mit Kreditkarten zum gleichen Preis zu verkaufen. Sie werden so eines wichtigen Druckmittels beraubt und können die Konkurrenz

unter den Acquirer erst recht nicht spielen lassen. Die Händler sind also mit einem System des "take it or leave it" konfrontiert. In Anbetracht dieser Umstände kann eine solche Klausel nur als unangemessene Geschäftsbedingung qualifiziert werden.

260. Das Vorliegen von unangemessenen Geschäftsbedingungen genügt jedoch für die Erfüllung des Tatbestandes von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c KG nicht. Erforderlich ist zudem, dass diese von den Acquirer gegenüber den Händlern erzwungen werden können.

261. Wie bereits erwähnt, ist der Anschluss an das Kreditkartensystem für die Händler aus wirtschaftlichen Gründen unerlässlich (vgl. Rz. 144, 237). Dieser Umstand wird von den Acquirer aufgrund ihrer kollektiven Marktbeherrschung umso mehr ausgenützt, als sie in den Kreditkarten-Annahmeverträgen gegenüber den Händlern die NDR-Klausel durchsetzen.

262. Mitnichten lässt sich das Verhalten der Acquirer zudem mit der Aussage rechtfertigen, die Händler würden die NDR-Klausel infolge der Vertragsfreiheit akzeptieren. Die Tatsache, dass die Vertragspartner der Acquirer solche Bedingungen durch das Unterzeichnen eines Vertrages akzeptieren, ändert aus den oben genannten Gründen an der Erzwingung nichts (vgl. Komm.-KG DALLAFIOR, Art. 7, Rz. 129).

263. Die NDR-Klausel in den Acquiring-Verträgen stellt somit eine schwerwiegende Einschränkung der Handlungsfreiheit der Händler dar, da sie den zentralen Zweck des freien Wettbewerbs, nämlich die optimale Ressourcenallokation, geradezu verhindert. Da die Händler aufgrund der NDR-Klausel die Kommissionen der Acquirer nicht auf die Kreditkartennutzer überwälzen können, erhalten diese keine Signale über die Kosten der Benützung von Kreditkarten. Der Preis kann seine Informationsfunktion somit nur ungenügend wahrnehmen, was zu einer Fehlallokation von Ressourcen führen kann. Falls die Kosten des Kreditkartensystems höher sind als diejenigen anderer Zahlungssysteme, kann sich aufgrund der NDR-Klausel eine aus volkswirtschaftlicher Sicht exzessive Nutzung von Kreditkarten ergeben. Die volkswirtschaftlichen Kosten werden dabei entweder von den Händlern getragen (Reduktion der eigenen Marge zugunsten der Acquirer) oder aber durch Quersubventionierung auf die Verkaufspreise überwälzt. Die NDR-Klausel ist aus diesen Gründen eine unangemessene Geschäftsbedingung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c KG, welche von den Acquirern gegenüber den Händlern aufgezwungen wird.

B.3.2.2 Missbräuchlichkeit

264. Die Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen durch mehrere marktbeherrschende Unternehmen gilt nur dann als Missbräuchliches, wenn sich deren Verhalten sachlich nicht rechtfertigen lässt ("legitimate business reason").

265. Die betroffenen Unternehmen führen die folgenden sachlichen Rechtfertigungsgründe an:

1. Garantie der Aufrechterhaltung des Systems

266. Die Acquirer machen geltend, dass die NDR-Klausel absolut unerlässlich sei, um die Hauptfunktion der Kreditkarte, nämlich das weltweite bargeldlose Zahlen, zu garantieren. Die Aufrechterhaltung des ganzen Kreditkartensystems könne nur dadurch gewährt werden, wenn die NDR-Klausel als integraler und notwendiger Bestandteil dieses Systems angewendet werden könne.

267. Im vorliegenden Fall sind keine Gründe ersichtlich, weshalb eine NDR-Klausel zur Einführung eines solchen Zahlungsverkehrssystems und zu dessen Aufrechterhaltung notwendig wäre. Die Argumentation, dass der Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte nur dann aufrecht erhalten werden könne, wenn die Acquirer in ihren Verträgen mit den Händlern eine NDR-Klausel durchsetzen könnten, führte daher zur Annahme, dass die Kreditkartensysteme bei einem allfälligen Wegfall infolge mangelnder Effizienz zusammenbrechen würden (so wohl auch die Behauptung von UBS).

268. Diese Argumentation wird aber gerade durch diejenigen europäischen Staaten widerlegt, welche bereits seit Jahren ein Verbot der NDR-Klausel kennen. So wurde beispielsweise in Grossbritannien die NDR-Klausel aufgrund eines Berichtes der Monopolies and Mergers Commission aus dem Jahre 1989 (vgl. The Monopoly and Mergers Commission, Credit Card Services, London 1989) bereits anfangs der 90er Jahre gesetzlich verboten (Credit Cards [Price Discrimination]). Dies gilt auch für Dänemark. Desgleichen kennen auch Schweden und die Niederlanden ein solches Verbot. Dennoch hat auch in diesen Ländern die Entwicklung des Kreditkartenzahlungsverkehrs ungehindert zugenommen (vgl. Bank for International Settlements, Retail Payments in selected countries - A comparative study, Basel 1999, S. 14 f., 27).

269. Das von den Acquirer vorgebrachte Argument ist deshalb nicht geeignet, die Beschränkungen der Preissetzungsfreiheit der Händler sowie die Schwächung seiner Verhandlungsposition gegenüber den Anbietern zu rechtfertigen.

2. Sicherung einer Gegenleistung für alle angebotenen Dienstleistungen

270. Die Acquirer führen an, dass die Händler von ihren Werbeanstrengungen profitierten, da diese den Konsumenten dazu anregten, seine Kreditkarte häufiger zu benützen, insbesondere auch deshalb, weil infolge der NDR-Klausel keine Preisdifferenzierung stattfinden dürfe. Dadurch würden die Spontankäufe und damit auch die Umsätze der Händler zunehmen. Ein Verzicht auf die NDR-Klausel hätte aber infolge Beeinträchtigung des Kreditkartensystems für die Händler markante Umsatzrückgänge zur Folge.

271. Diese Argumentation wird von den Händlern zurückgewiesen. Sie führen an, dass die Kunden immer weniger Spontankäufe tätigten und statt dessen vor dem Kauf einen Vergleich der Preise und der Qualität vornehmen würden. Deshalb seien die Werbekampagnen für Kreditkarten nicht geeignet, Spontankäufe zu fördern. Aus den Aussagen der Händler ist zu folgern, dass der Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr kein zusätzlicher Nutzen bringt, welcher gegenüber den Acquirer entschädigt werden müsste. Während Spontankäufe bei der Lancierung der Kreditkartensysteme eine Rolle gespielt haben mögen, so scheint die Möglichkeit, mit einer Kreditkarte zu bezahlen, aufgrund der weiten Verbreitung der Kreditkarten nicht ein entscheidendes Kaufkriterium mehr zu sein. Es handelt sich hier also nicht um einen sachlichen Grund, der geeignet wäre, die den Geschäftspartnern auferlegten Nachteile zu rechtfertigen.

272. Im Gegenteil führt die NDR-Klausel zu einer Verstärkung der kollektiven Marktbeherrschung und dadurch zu einer Schwächung der Verhandlungsmacht der Marktgegenseite. Das System hat letztlich zur Folge, dass ein Wettbewerb über die Höhe der Kommissionen zwischen den Acquirer und den Händlern verhindert wird. Dieser Umstand wird durch die Verweigerung der Acquirer zur Verhandlungsbereitschaft mit einzelnen Händler-Verbänden klar belegt. Die NDR-Klausel kann allein schon aus diesem Grunde nicht Ausfluss eines herrschenden Wettbewerbes sein.

273. Zusammenfassend kann deshalb festgehalten werden, dass das Verhalten der Acquirer gegenüber den Händlern sachlich nicht zu rechtfertigen und deshalb als missbräuchlich zu qualifizieren ist.

B.3.3 Ergebnis

274. Aus den oben stehenden Erwägungen geht hervor, dass die NDR-Klausel, welche eine Preisdifferenzierung nach Art des Zahlungsmittels untersagt, eine die Händler benachteiligende unangemessene Geschäftsbedingung darstellt, die von den Acquirer gestützt auf ihre kollektiv marktbeherrschende Stellung gegenüber den Händlern erzwungen wird. Da die NDR-Klausel sachlich nicht gerechtfertigt werden kann, ist die Erzwingung dieser Klausel missbräuchlich und im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c KG unzulässig, weshalb sie zu untersagen ist.

275. Auch in diesem Punkt vermögen die von den Parteien eingebrachten Argumente nicht zu überzeugen. Insbesondere die Vorbringen, der Verfügungsantrag würde die Erwägungen der europäischen Kommission vom 9. August 2001 in Sachen VISA International (vgl. COMP/29.373 Visa International, Abl. L 293/24 vom 10.11.2002) zur Frage der Zulässigkeit der NDR-Klausel ausser Acht lassen, geht im vorliegenden Fall fehl (vgl. auch Rz. 268).

276. Die Parteien verkennen, dass die EU-Kommission ihre Begründung für den Negativattest betreffend die NDR-Klausel lediglich auf die beiden Studien aus den Mitgliedstaaten Schweden und Niederlanden, welche insbesondere die Frage der tatsächlichen Auswirkungen eines NDR-Verbots auf das konkrete Verhalten der Händler und deren Preisgestaltung gegenüber den Konsumenten zum Gegenstand hatten, abstützt. In casu kam die EU-Kommission zur Ansicht, dass besagte Klausel keine spürbaren Auswirkungen auf den Wettbewerb unter den Händlern zur Folge hätte und selbst der "Markt für die Anwerbung" (Markt für Zugang zum Kreditkarten-Zahlungsverkehr) nicht vom Verbot in erheblicher Weise betroffen worden sei.

277. Der Argumentation der EU-Kommission kann insoweit nicht gefolgt werden, als insbesondere die zweite Begründung, wonach das Verbot der NDR-Klausel den Wettbewerb zwischen den Acquirer nicht gefördert habe, lediglich eine sachlogische Folge der ersten Erkenntnis (kein Wettbewerb auf nachgelagerten Märkten; vgl. Rz. 276) darstellt. Die Tatsache, dass die Händler die Preise gegenüber ihren Kunden nicht nach Art des Zahlungsmittels offen legen dürfen, führt dazu, dass gegenüber den Acquirer ein entsprechender Nachfragedruck fehlt. Dadurch kann ein notwendiger Wettbewerb unter den verschiedenen Kreditkartensystemen gar nicht erst entstehen, ja wird sogar erst recht durch die NDR-Klausel verhindert.

278. In der Beurteilung des vorliegenden Falles geht es aber nicht um die Frage von tatsächlichen Auswirkungen auf den allenfalls nachgelagerten Konsummarkt, sondern einzig um den Markt des Zugangs zum Kreditkarten-Zahlungsverkehr und somit den Wettbewerb unter den Acquirer. Die Frage, ob die Schweizer Händler nach einem Verbot der NDR-Klausel ihre Preise gegenüber den Kunden tatsächlich differenzieren werden, kann hiebei offen gelassen werden. Von Bedeutung ist jedenfalls, dass diese Möglichkeit besteht.

279. Insgesamt genügen die Vorbringen der Parteien nicht, die vorstehenden Erwägungen umzustossen, weshalb die gestellten Anträge (vgl. Rz. 23 ff.), soweit überhaupt darauf einzutreten war, abgewiesen werden.

C. Kosten

280. Gemäss der am 1. April 1998 in Kraft getretenen Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-GebVO, SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 KG-GebVO). Als Verursacher gelten im vorliegenden Fall die von der Untersuchung betroffenen Acquirer Cornèr, Diners, Europay, Swisscard und UBS.

281. In seinem Urteil vom 25. April 2002 im Sinne BKW FMB Energie AG (vgl. RPW 2002/3, S. 538 ff.) hat das Schweizerische Bundesgericht bestätigt, dass das in KG-GebVO statuierte Verursacherprinzip grundsätzlich rechtens ist, soweit es sich mit dem Unterliegerprinzip deckt. Dementsprechend sind keine Kosten aufzuerlegen, wenn sich die Anhaltspunkte für ein unzulässiges Verhalten nicht bestätigen.

282. Die Wettbewerbskommission hat in vorliegender Untersuchung hinsichtlich der analysierten Sachverhalte keine unzulässige Verhaltensweise von Diners festgestellt. Diners ist deshalb als nicht unterliegende Partei nicht kostenpflichtig.

283. Gemäss Artikel 4 Absätze 1 und 2 KG-Gebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von CHF 130.--. Diese Gebühr kann je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung).

a) Unter wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes ist die volkswirtschaftliche Bedeutung zu verstehen. Diese ergibt sich einerseits aus der (volkswirtschaftlichen) Bedeutung des Marktes, der durch den in Frage stehenden Sachverhalt betroffen ist, und andererseits aus den Auswirkungen, die der untersuchte Sachverhalt auf die Wettbewerbsverhältnisse auf diesem Markt zeitigt. Bezüglich der Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse ist massgebend, ob der wirksame Wettbewerb beseitigt beziehungsweise erheblich beeinträchtigt wird oder nicht. Nach der Praxis der Wettbewerbskommission wird die Gebühr insbesondere bei einer erheblichen Beeinträchtigung beziehungsweise Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs um 50% erhöht (vgl. Vertrieb von Arzneimitteln/Sanphar, in: RPW 2000/3, S. 394, Rz. 199).

b) Im vorliegenden Fall ist die Beseitigung beziehungsweise erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs durch den Missbrauch der kollektiven marktbeherrschenden Stellung der Acquirer im relevanten Markt belegt. Die fünf von der Untersuchung betroffenen Unternehmen Cornèr, Diners, Europay, Swisscard und UBS sind im Besitze von annähernd 100% Marktanteil im relevanten Markt, wobei die an der kollektiven Marktbeherrschung beteiligten Unternehmen allein einen Marktanteil von 98% innehaben. Die volkswirtschaftliche Bedeutung wird auch durch die Höhe der in der Schweiz mit in- und ausländischen Kreditkarten getätigten Umsätze im Umfang von CHF 13,2 Mia. für das Jahr 1999 belegt.

284. Die ausgewiesene Zeit des Sekretariats und der Wettbewerbskommission von [...] Stunden führt zu einer Grundgebühr von CHF [...]. Diese Grundgebühr wird alsdann um 50% auf CHF [...] erhöht.

285. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 KG-GebVO hat der Gebührenpflichtige die Auslagen der Wettbewerbskommission zu erstatten (Art. 5 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Diese belaufen sich auf CHF [...].

286. Die angefallenen Kosten von insgesamt CHF [...] werden den unterliegenden Acquirer je zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung auferlegt.

D.