Orell Füssli/Thalia

B.1 Geltungsbereich

12. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

13. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die gemäss Meldung am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

14. Das Kartellgesetz folgt einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gelten die einzelnen Tochtergesellschaften eines Konzerns in der Regel nicht als Unternehmen, sofern die Muttergesellschaft ihre Tochter effektiv zu kontrollieren vermag und diese Möglichkeit auch tatsächlich ausübt, so dass die Konzerngesellschaften nicht in der Lage sind, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten. In diesen Fällen wird der Konzern als eine „einzige wirtschaftliche Unternehmenseinheit“ betrachtet.9 Dies ist dahingehend zu verstehen,

dass der Konzern als Ganzes den Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1bis KG erfüllt.

15. Demzufolge liegen bei der Advent und der OFH Konzernstrukturen vor, welche als Ganzes den Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1bis KG erfüllen. Daher wird nachfolgend unter Advent und OFH grundsätzlich jeweils die gesamte Gruppe bzw. der gesamte Konzern verstanden.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

16. Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG).

B.1.2.1 Erlangung der Kontrolle

17. Ein Unternehmen erlangt im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen (Zielunternehmen), wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Zielunternehmens auszuüben (Art. 1 VKU).

18. Als Mittel der Kontrolle kommen gemäss Art. 1 Bst. a und b VKU insbesondere in Frage: Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des zu kontrollierenden Unternehmens sowie Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des zu kontrollierenden Unternehmens gewähren.

19. Gemäss Meldung werden die OFB und die Thalia die Aktien des Gemeinschaftsunternehmens zu jeweils 50 % halten und gleichermassen entscheidenden Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen haben. Demzufolge und aufgrund der vorliegenden Konzernstrukturen ist von einer Erlangung der Kontrolle durch die Advent und die OFH auszugehen.

B.1.2.2 Gemeinsame Kontrolle

20. Gemeinsame Kontrolle besteht, wenn zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auszuüben. Gemeinsame Kontrolle liegt somit vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen strategische geschäftspolitische Entscheidungen, d. h. Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung gemeinsam treffen, wobei nicht unbedingt eine einstimmige Beschlussfassung für alle diese

8 Vgl. Meldung, […].

9 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.1 ff., Publigroupe/WEKO, bestätigt durch das Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 3.

Rechte gleichzeitig bestehen muss. Die Praxis der Wettbewerbskommission (nachfolgend WEKO) nimmt dabei Bezug auf die entsprechende Praxis der EU-Kommission.10 Eine gemeinsame Kontrolle liegt insofern dann vor, wenn die Muttergesellschaften bei allen wichtigen Entscheidungen, die das Gemeinschaftsunternehmen betreffen, Übereinstimmung erzielen müssen.11

21. Gemäss Meldung werden die Aktien des Gemeinschaftsunternehmens jeweils zu 50 % von der OFB und der Thalia gehalten. […] Aufgrund dieser Struktur würden die OFB und die Thalia gleichermassen entscheidenden Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen haben.12

22. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass sämtliche strategischen und geschäftspolitischen Entscheidungen nur durch Kooperation der beiden Unternehmen erfolgen können. Demgemäss werden die Parteien das Gemeinschaftsunternehmen gemeinsam kontrollieren.

B.1.2.3 Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen

23. Ein Vorgang, durch den zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über ein Unternehmen erlangen, das sie bisher nicht gemeinsam kontrollierten, stellt einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Art. 2 Abs. 1 VKU).

24. Gemäss Praxis der WEKO liegt der Vollfunktionscharakter eines Gemeinschaftsunternehmens im Sinne von Art. 2 Abs.1 VKU unter folgenden Voraussetzungen vor:13

• Das Gemeinschaftsunternehmen muss als Nachfrager oder Anbieter am Markt auftreten.

• Das Gemeinschaftsunternehmen tritt als selbständige wirtschaftliche Einheit auf. Es muss somit in der Lage sein, eine eigene Geschäftspolitik verfolgen zu können.

• Das Gemeinschaftsunternehmen ist auf Dauer angelegt, d.h. es ist dazu bestimmt und in der Lage, seine Tätigkeiten zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben.

• Das Gemeinschaftsunternehmen muss über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management und ausreichende Ressourcen wie finanzielle Mittel, Personal, materielle und immaterielle Vermögenswerte verfügen.

25. Gemäss Meldung wird das Gemeinschaftsunternehmen als solches im Markt auftreten. Es werde mit den eingebrachten Verkaufsstandorten und Online-Shops sowohl als Nachfrager als auch als Anbieter am Markt tätig sein. Das Gemeinschaftsunternehmen werde sodann als selbstständige wirtschaftliche Einheit unter eigenem Namen auf dem Markt auftreten. […] Die Geschäftsleitung werde die nötigen operationellen und funktionalen Kompetenzen besitzen, um das Unternehmen als selbständige Einheit zu führen. […] Folglich werde das Gemeinschaftsunternehmen sämtliche Funktionen ausüben, die ein Unternehmen in diesem Markt üblicherweise ausübt. Die OFB und die Thalia beabsichtigten, ihre Aktivitäten im Buchhandel dauerhaft auf das

Gemeinschaftsunternehmen zu übertragen und es langfristig als eigenständige Buchhandelsunternehmung zu etablieren. Das Gemeinschaftsunternehmen unterliege keiner zeitlichen Beschränkung. Die OFB und die Thalia würden ihre Unternehmensteile im Bereich Buchhandel in das Gemeinschaftsunternehmen einbringen. Diese Geschäftseinheiten seien alle bereits heute selbstständig auf dem Markt tätig. Durch ihre Vereinigung im Gemeinschaftsunternehmen werde dieses über die erforderlichen personellen, materiellen und finanziellen Mittel verfügen, um auch nach dem Vollzug des Zusammenschlussvorhabens in den jeweiligen Märkten tätig zu sein.14

26. Aufgrund dieser Angaben in der Meldung ist davon auszugehen, dass das vorliegende geplante Gemeinschaftsunternehmen die Voraussetzungen eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens erfüllen wird.

B.1.2.4 Einbringung von Geschäftstätigkeit

27. Nach der Praxis der WEKO ist dieses Tatbestandsmerkmal üblicherweise weit auszulegen. Danach genügt zu dessen Erfüllung bereits die Einbringung von Vertriebsorganisation, Produktionsanlagen oder wesentlichem Know-how.15

28. In der Meldung wird ausgeführt, beide Zusammenschlussparteien würden Tochtergesellschaften, Vermögenswerte und Mitarbeiter in das Gemeinschaftsunternehmen einbringen.16

29. Aufgrund der Angaben in der Meldung ist auch das Kriterium des Einbringens von Geschäftstätigkeit vorliegend als erfüllt zu betrachten. Demgemäss ist das geplante Vorhaben als Unternehmenszusammenschluss zu qualifizieren.

B.1.2.5 Beteiligte Unternehmen

30. Bei der Erlangung der Kontrolle gelten sowohl die kontrollierenden als auch die kontrollierten Unternehmen als beteiligte Unternehmen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU). Kein beteiligtes Unternehmen ist grundsätzlich das neu zu gründende Gemeinschaftsunternehmen.17

31. Als beteiligte Unternehmen sind damit die Advent und die OFH zu bezeichnen.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

32. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine gesetzlich vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

10 Vgl. zum Ganzen RPW 2012/1, 148 Rz 32, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN, m. w. H.

11 Vgl. Berichtigung der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss Verordnung (VO) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (nachfolgend EU-Mitteilung), ABl C 43/10 vom 21.2.2009, Rz 63.

12 Vgl. Meldung, Rz 34 ff.; Beilage […] zur Meldung […].

13 Vgl. RPW 2011/4, 671 Rz 48, Fluxys/Swissgas/Transitgas. 14 Vgl. Meldung, […].

15 Vgl. RPW 2012/1, 150 Rz 56, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN; RPW 2008/1, 125 Rz 17, General Electric Company/Credit Suisse Private Equity; Vgl. MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, Art. 4 Abs. 3 KG N 374 ff. 16 Vgl. Meldung, […].

17 Vgl. auch BSK KG-REINERT (Fn 15), Art. 9 KG N 45.

B.3 Meldepflicht

33. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der WEKO zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens

500 Millionen Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

34. Die Umsätze der beteiligten Unternehmen werden in der Meldung wie folgt angegeben:18

Advent OFH insgesamt

Schweiz […] 171 […]

Weltweit […] 288 […]

Tabelle 1: Umsatz der beteiligten Unternehmen im Geschäftsjahr 2011 (in Mio. CHF)

35. Die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG sind damit erreicht. Das Zusammenschlussvorhaben ist meldepflichtig.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung

36. Gemäss Art. 10 Abs. 1 KG unterliegen meldepflichtige Zusammenschlüsse der Prüfung durch die WEKO, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.

37. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

38. Unternehmen sehen sich in ihren Verhaltensspielräumen durch ihre aktuellen und potenziellen Konkurrenten beschränkt. Die voraussichtliche Marktstellung der Parteien nach dem Zusammenschluss ergibt sich folglich daraus, ob nach Realisierung ihres Vorhabens genügend aktuelle und potenzielle Konkurrenten verbleiben, die das Verhalten der Parteien nach dem Zusammenschluss disziplinieren werden.

39. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.4.1 Relevante/r Markt/Märkte

B.4.1.1 Sachlich relevante/r Markt/Märkte

40. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

41. Gemäss Meldung wird das Gemeinschaftsunternehmen die Buchhandelstätigkeiten der beteiligten Unternehmen übernehmen und fortführen. Das Angebot an Büchern werde wie bisher durch verschiedene andere Produkte ergänzt werden. Dazu gehörten unter anderem

CDs, DVDs, Hörbücher, E-Book-Reader, Landkarten, Software, PC- und Konsolenspiele, Papeterie- und Geschenkartikel (einschliesslich die Aktivitäten des ZAP Bürostores in Brig) sowie Spielwaren. Es würden keine anderen Geschäftstätigkeiten in das Gemeinschaftsunternehmen eingebracht.19 Entsprechend werde das Gemeinschaftsunternehmen ausschliesslich im Bereich des Verkaufs von Büchern und Ergänzungsprodukten an Endkunden in der Schweiz tätig sein.20 […]

42. Die von den meldenden Unternehmen in erster Linie vorgenommene Marktabgrenzung,21 welche einen Gesamtmarkt vorsieht, der sowohl den Verkauf von Büchern als auch den Verkauf von Ergänzungsprodukten umfasst, ist abzulehnen. Es ist nicht ersichtlich, dass all diese Produkte wie Bücher, CDs, Software, Geschenkartikel etc. untereinander austauschbar wären. Mangels Substituierbarkeit kann daher für die vorliegende Beurteilung nicht von einem solchen Gesamtmarkt ausgegangen werden.22

43. In Bezug auf den Verkauf der genannten Ergänzungsprodukte führen die Parteien aus, die gemeinsamen Marktanteile der meldenden Unternehmen in der Schweiz in den einzelnen Segmenten sei zu gering, um darauf näher eingehen zu müssen. Konkret schätzen die Parteien ihren gemeinsamen Anteil im Segment Verkauf von CD/DVD an Endkunden auf bedeutend unter [0-10 %]. Ebenso gehen die Parteien für den Bereich Verkauf von Landkarten (elektronisch und physisch) an Endkunden von einem Marktanteil von unter [0-10 %] aus. Für das Segment Papeterie, Kalender und Bürobedarf

18 Vgl. Meldung, […]. 19 Vgl. Meldung, […]. 20 Vgl. Meldung, […]. 21 Vgl. Meldung, […].

22 Der von den meldenden Unternehmen in diesem Zusammenhang aufgeführte Entscheid RPW 2012/4, 882 ff., Advent International Corporation/Douglas Holding, ist für die vorliegend vorzunehmende Marktabgrenzung nicht ausschlaggebend. Die exakte Marktabgrenzung wurde in diesem Fall ohnehin offen gelassen, da das geplante Vorhaben zu keinen wettbewerbsrechtlichen Bedenken führte. Es wurde lediglich für den konkreten Zusammenschluss und „im Sinne einer Arbeitshypothese“ von einem Gesamtmarkt bestehend aus Büchern und den oben erwähnten Ergänzungsprodukten ausgegangen (vgl. Rz 11 dieses Entscheids).

schätzen die Parteien ihren gemeinsamen Marktanteil auf ca. [0-10 %] und für die beiden Bereiche PC-Software, PC- und Konsolenspiele, E-Book-Reader einerseits und Spielwaren andererseits auf jeweils unter [0-10 %].23

44. Aufgrund dieser Angaben kann davon ausgegangen werden, dass das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf die genannten Bereiche kaum zu Veränderungen des Wettbewerbsumfelds führen wird. Daher erübrigen sich weitergehende Ausführungen zu den entsprechenden Bereichen und zur konkreten Marktabgrenzung in den genannten Segmenten. Vorliegend näher zu betrachten ist daher lediglich der eigentliche Buchhandel.

45. Der Verkauf von Büchern erfolgt auf verschiedenen Ebenen, wobei grundsätzlich zwischen einem Markt für den Verkauf von Büchern an Wiederverkäufer und einem solchen für den Verkauf von Büchern an Endkunden zu unterscheiden ist.24 Auf dem Markt für den Verkauf von Büchern an Endkunden stehen sich der Buchhändler auf der Angebotsseite und der Endkunde, d. h. der Leser auf der Nachfrageseite gegenüber. Demgegenüber tritt auf dem Markt für den Verkauf von Büchern an Wiederverkäufer der Grossist bzw. Verlag als Anbieter und der Wiederverkäufer, d. h. der Buchhändler als Nachfrager auf.

B.4.1.1.1. Märkte für den Verkauf von Büchern an Endkunden

46. […]

47. Die WEKO hat sich in der Vergangenheit bisher insbesondere im Zusammenhang mit dem sog. Sammelrevers zur Marktabgrenzung im Bereich des Buchhandels geäussert. Dabei hat sie einen Markt für den Handel mit deutschsprachigen Büchern unter Einbezug sämtlicher Buchverkaufsstellen („traditioneller“ Buchhandel, Internet-Buchhandel, Warenhäuser, Kioske und Buchclubs) abgegrenzt.25 Auch die EU-Kommission geht in ihrer jüngeren Praxis von einem Gesamtmarkt für den Verkauf von Büchern an Endkunden aus; ihre Marktuntersuchung habe zumindest keine Anzeichen für die Abgrenzung eines separaten Marktes für „Distanzkäufe“ (inkl. Bücherclubs, briefliche Bestellungen und Verkäufe übers Internet) innerhalb des Gesamtmarkts für den Verkauf von Büchern an Endkunden ergeben.26

48. In diesem Sinne ist für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens ebenfalls von einem Gesamtmarkt für den Verkauf von Büchern an Endkunden auszugehen. Der Schweizer Buchhändler- und Verleger-Verband (sbvv) schätzt, dass auf dem Deutschschweizer Buchmarkt im Jahr 2012 bereits rund 22 % der gedruckten Bücher im Internet bestellt wurden.27 Aufgrund der wachsenden Bedeutung des Online-Handels28 und insbesondere unter Berücksichtigung der zunehmenden Verlagerung des stationären Verkaufs von Büchern hin zur Bestellung übers Internet29 sind Verkäufe von Büchern an Endkunden übers Internet nach heutigen Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung der voraussichtlichen zukünftigen Entwicklung durchaus austauschbar mit Verkäufen von Büchern an Endkunden in stationären Läden. Somit ist in Bezug auf die Buchverkaufsstellen ein einheitlicher Markt für den Verkauf von

Büchern an Endkunden abzugrenzen, der insbesondere auch Verkäufe übers Internet erfasst.

49. Die meldenden Unternehmen gehen in erster Linie von einem sprachunabhängigen Markt für den Verkauf von Büchern an Endkunden aus. Die meisten Endkunden kaufen jedoch ein Buch in einer bestimmten Sprache. In aller Regel dürfte das gleiche Buch in einer anderen Sprache für sie kein Substitut darstellen. Somit wird ein Endkunde, der beispielweise ein bestimmtes deutschsprachiges Buch kaufen will, lediglich in Ausnahmefällen auf das entsprechende Buch in französischer, italienischer oder einer sonstigen Sprache zurückgreifen. Entsprechend ist der Markt für den Verkauf von Büchern an Endkunden nach Sprachsegmenten weiter zu unterteilen und es ist für den vorliegenden Fall ein Markt für den Verkauf von deutschsprachigen Büchern an Endkunden, ein solcher für den Verkauf von französischsprachigen Büchern an Endkunden und einer für den Verkauf von italienischsprachigen Büchern an Endkunden abzugrenzen. Auf eine Unterteilung in weitere Sprachen kann für die vorliegende Beurteilung aufgrund der verhältnismässig geringen Marktstärke der meldenden Unternehmen in diesem Bereich verzichtet werden.30

50. Weiter führen die meldenden Unternehmen aus, dass auch sog. E-Books in den Gesamtmarkt für den Verkauf von Büchern an Endkunden miteinzubeziehen seien. Es wird diesbezüglich geltend gemacht, es sei unerheblich, ob ein Buch in gedruckter oder in elektronischer Form (E-Book) vorliege. In beiden Fällen erfülle es die identische Funktion, nämlich die Verbreitung des Buchinhaltes. Dieser sei für den Konsumenten wesentlich, nicht das Trägermedium. Insbesondere aufgrund moderner elektronischer Lösungen, die das Lesen von E-Books und den Zugang zu denselben sehr angenehm ausgestalten würden und Vorteile wie z.B. die Volltextsuche ermöglichten, rechtfertige sich die Gleichbehandlung beider Buchformen.31

23 Vgl. Meldung, […].

24 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 05.07.2010, COMP/M.5838 – Bertelsmann/Planeta/Circulo, Rz 26 ff; Entscheid der EU-Kommission vom 15.10.2007, COMP/M.4611 – Egmont/Bonnier (Books), Rz 12; Entscheid der EU-Kommission vom 07.01.2004, COMP/M.2978 – Lagardere/Natexis/VUP Rz 159 ff.

25 Vgl. RPW 1999/3, 458 Rz 76, Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz, bestätigt durch den Entscheid der REKO/WEF, RPW 2001/2, 408, Rz 5.4.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband, offen gelassen in BGE 129 II 18, 34 f. E. 7.3.3 (= RPW 2002/4, 744, E. 7.3.3) Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. und Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband gegen WEKO und REKO/WEF; RPW 2005/2, 272 f. Rz 24 und 27, Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz.

26 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 05.07.2010, COMP/M.5838 – Bertelsmann/Planeta/Circulo, Rz 33, mit Hinweis auf den Entscheid der EU-Kommission vom 15.10.2007, COMP/M.4611 – Egmont/Bonnier (Books), Rz 13 und 19.

27 Vgl. www.sbvv.ch > Engagement > Wirtschaftszahlen > Marktreport.

28 Vgl. dazu auch RPW 2011/3, 373 Rz 8 ff., Behinderung des Online-Handels.

29 Vgl. dazu auch Meldung, […]; Beilage […] zur Meldung […]; Beilage […] zur Meldung […].

30 Vgl. dazu hinten, Tabelle 2: Marktanteile 2011 von OFH und Advent in den sachlich relevanten Märkten (inkl. E-Books) unter der Anname von nationalen Märkten. 31 Vgl. Meldung, […].

51. Wie der Name bereits sagt, handelt es sich bei einem E-Book lediglich um eine digitale Kopie eines Originalbuches. Ein solches E-Book wird übers Internet bestellt und wird nach Abschluss des Bestellvorgangs innert weniger Minuten auf den sog. E-Reader geladen und kann dort vom Endkunden gelesen werden. Die Auswahl an E-Books ist bisher beschränkt, das heisst es ist bei Weitem nicht jedes physische Buch auch als E-Book erhältlich. So ist auch fraglich, ob sämtliche Inhalte von Büchern in gleicher Weise geeignet sind, um in der Form eines E-Books zu erscheinen. Eine solche Eignung dürfte etwa im Bereich der Belletristik eher gegeben sein als etwa bei Bildbändern. Schliesslich bestehen zwischen physischen Büchern und E-Books zum Teil erhebliche Preisunterschiede. Insgesamt stellt sich die Frage, ob der Verkauf von physischen Büchern an Endkunden und der Verkauf von E-Books an Endkunden tatsächlich austauschbar sind oder ob E-Books nicht vielmehr eine Ergänzung der physischen Bücher darstellen. Wie nachfolgend aufgezeigt wird32 kann diese Frage für die vorliegende Beurteilung indes offen gelassen werden.

52. Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend von einem Markt für den Verkauf von Büchern an Endkunden auszugehen ist, der grundsätzlich sämtliche Buchverkaufsstellen und insbesondere auch Verkäufe von (physischen) Büchern über das Internet erfasst. Ob auch E-Books diesem Markt zuzuordnen sind, ist fraglich und wird vorliegend offen gelassen. Der Markt für den Verkauf von Büchern an Endkunden ist zudem nach Sprachsegmenten weiter zu unterteilen und es ist grundsätzlich ein Markt für den Verkauf von deutschsprachigen Büchern an Endkunden, ein solcher für den Verkauf von französischsprachigen Büchern an Endkunden und einer für den Verkauf von italienischsprachigen Büchern an Endkunden abzugrenzen.

B.4.1.1.2. Märkte für den Verkauf von Büchern an Wiederverkäufer

53. Beschaffungsseitig bilden die Lieferanten von Büchern wie Grossisten und Verlage die Marktgegenseite des geplanten Gemeinschaftsunternehmens. Entsprechend wird das Gemeinschaftsunternehmen auf dem Markt für den Verkauf von Büchern an Wiederverkäufer als Nachfrager auftreten. In Bezug auf die konkrete Abgrenzung sind hier grundsätzlich die gleichen Überlegungen anzustellen wie bei den Märkten für den Verkauf von Büchern an Endkunden. Wie nachfolgend aufgezeigt wird33, ist das Zusammenschlussvorhaben beschaffungsseitig unbedenklich, weshalb sich weitergehende diesbezügliche Ausführungen erübrigen.

B.4.1.2 Räumlich relevante/r Markt/Märkte

54. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

B.4.1.2.1. Märkte für den Verkauf von Büchern an Endkunden

55. Im Sammelrevers-Entscheid ging die WEKO jeweils von einem nationalen räumlich relevanten Markt aus.34 Ob sich aufgrund des Online-Handels eine weitergehende räumliche Abgrenzung rechtfertigt – wie dies seitens der Parteien geltend gemacht wird – oder ob die Märkte

demgegenüber nicht enger abgegrenzt werden müssten, kann vorliegend offen bleiben. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, spielt es insbesondere keine Rolle, ob die Märkte im Nachfolgenden national oder sprachregional abgrenzt werden.35

56. Eine engere als sprachregionale Marktabgrenzung erscheint vor allem aufgrund der inzwischen grossen Bedeutung des Online-Handels nicht sachgerecht. Die meldenden Unternehmen sind überdies grundsätzlich komplementär aufgestellt, das heisst sie sind – von wenigen Ausnahmen abgesehen – nicht an den gleichen Standorten mit Läden präsent.36 Dies hat zur Folge, dass selbst wenn lokale Märkte abgegrenzt würden, es aufgrund des Zusammenschlussvorhabens nur auf vereinzelten lokalen Märkten überhaupt zu Überschneidungen käme.

57. Zusammenfassend sind für das vorliegende Zusammenschlussvorhaben die folgenden drei Märkte abzugrenzen:

• Markt für den Verkauf von deutschsprachigen Büchern an Endkunden, dessen räumliche Ausdehnung zumindest die Deutschschweiz umfasst

• Markt für den Verkauf von französischsprachigen Büchern an Endkunden, dessen räumliche Ausdehnung zumindest die französischsprachige Schweiz umfasst

• Markt für den Verkauf von italienischsprachigen Büchern an Endkunden, dessen räumliche Ausdehnung zumindest die italienischsprachige Schweiz umfasst

B.4.1.2.2. Märkte für den Verkauf von Büchern an Wiederverkäufer

58. Die Tätigkeiten der Grossbuchhändler und Verlage sind im Allgemeinen nicht auf die Schweiz begrenzt. Entsprechend sind die Märkte für den Verkauf von Büchern an Wiederverkäufer grundsätzlich supranational und entsprechend den verschiedenen Sprachregionen abzugrenzen.37 Dies bedeutet, dass die einzelnen Märkte neben der jeweiligen Schweizer Sprachregion zumindest die europäischen Länder mitumfassen, in denen die entsprechende schweizerische Landessprache gesprochen wird.

32 Vgl. hinten, Rz 62. 33 Vgl. hinten, Rz 63.

34 Vgl. RPW 1999/3, 457 Rz 72, Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz; RPW 2005/2, 273 Rz 26 f., Sammelrevers 1993 für den Verkauf Verlagserzeugnisse in der Schweiz.

35 Vgl. hinten, Tabelle 2: Marktanteile 2011 von OFH und Advent in den sachlich relevanten Märkten (inkl. E-Books) unter der Annahme von nationalen Märkten und Tabelle 3: Marktanteile 2011 von OFH und Advent in den sachlich relevanten Märkten (inkl. E-Books) unter der Annahme von sprachregionalen Märkten.

36 Vgl. Beilage […] und […] zur Meldung […].

37 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 05.07.2010, COMP/M.5838 – Bertelsmann/Planeta/Circulo, Rz 28, mit Hinweis auf den Entscheid der EU-Kommission vom 07.01.2004, COMP/M.2978 – Lagardere/Natexis/VUP Rz 350 ff.

B.4.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

B.4.2.1 Betroffene Märkte

59. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte

werden hier als „vom Zusammenschluss betroffene Märkte“ bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

60. Die Marktanteile in den einzelnen Märkten für den Verkauf von Büchern an Endkunden wurden von den Zusammenschlussparteien wie folgt angegeben:38

Markt OFH Advent Gemeinsamer Marktanteil betroffen

Markt für den Verkauf von deutschsprachigen Büchern an Endkunden in der Schweiz

[10-20 %] [10-20 %] [20-30 %] Ja

Markt für den Verkauf von französischsprachigen Büchern an Endkunden in der Schweiz

[0-10 %] [0-10 %] [0-10 %] Nein

Markt für den Verkauf von italienischsprachigen und weiteren anderssprachigen Büchern an Endkunden in der Schweiz39

[0-10 %] [0-10 %] [10-20 %] Nein

Tabelle 2. Marktanteile 2011 von OFH und Advent in den sachlich relevanten Märkten (inkl. E-Books) unter der Annahme von nationalen Märkten

Markt OFH Advent Gemeinsamer Marktanteil betroffen

Markt für den Verkauf von deutschsprachigen Büchern an Endkunden in der Deutschschweiz

[10-20 %] [10-20 %] [20-30 %] Ja

Markt für den Verkauf von französischsprachigen Büchern an Endkunden in der französischsprachigen Schweiz

[0-10 %] [0-10 %] [0-10 %] Nein

Markt für den Verkauf von italienischsprachigen Büchern an Endkunden in der italienischsprachigen Schweiz

[0-10 %] [0-10 %] [0-10 %] Nein

Tabelle 3: Marktanteile 2011 von OFH und Advent in den sachlich relevanten Märkten (inkl. E-Books) unter der Annahme von sprachregionalen Märkten40

61. Hieraus ergibt sich als betroffener Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU lediglich der sachliche Markt für den Verkauf von deutschsprachigen Büchern an Endkunden. Aus den obigen Tabellen wird zudem ersichtlich, dass es aufgrund der marginalen Unterschiede bei den Marktanteilen für die vorliegende Beurteilung keine Rolle spielt, ob der Markt räumlich national oder sprachregional abgegrenzt wird.41 Im Sinne einer Arbeitshypothese wird der Einfachheit halber im Nachfolgenden von einem nationalen Markt ausgegangen.

38 Vgl. Meldung, […]; Beilagen […] zur Meldung. […].

39 Die meldenden Unternehmen haben bei der Angabe dieses Marktanteils einen Markt für den Verkauf von Büchern „in übrigen Sprachen“ an Endkunden in der Schweiz abgegrenzt. Nebst italienischsprachigen Büchern wurden entsprechend auch solche in englischer, spanischer, schwedischer, russischer, chinesischer, niederländischer etc. Sprache berücksichtigt. Die Marktanteile bezogen nur auf italienischsprachige Bücher dürften erheblich tiefer sein (vgl. dazu auch Tabelle 3: Marktanteile 2011 von OFH und Advent in den sachlich relevanten Märkten (inkl. E-Books) unter der Annahme von sprachregionalen Märkten. 40 Vgl. Beilagen […] zur Meldung.

41 Vgl. dazu oben, Rz 54 ff.

62. In den in den Tabellen aufgeführten Marktanteilen sind auch die Marktanteile enthalten, die die Parteien mit dem Verkauf von E-Books an Endkunden erzielt haben. Gemäss Meldung schätzen die Parteien, dass mit dem Verkauf von E-Books an Endkunden in der Schweiz im Jahr 2011 ein Gesamtumsatz von CHF 9,45 Mio. erzielt wurde. Gut CHF […] des Gesamtumsatzes falle dabei auf die beiden meldenden Unternehmen.42 Unter der Annahme eines separaten Marktes für den Verkauf von E-Books an Endkunden in der Schweiz, würde dieser mit rund [10-20 %] Marktanteil der beiden meldenden Unternehmen43 keinen betroffenen Markt darstellen. Der Anteil der E-Books am Gesamtumsatz von rund CHF 945 Mio., der in der Schweiz im Jahr 2011 mit dem Verkauf von (physischen und elektronischen) Büchern an Endkunden gemäss Meldung erzielt wurde,44 beträgt zudem lediglich 1 %. Der Einbezug bzw. Ausschluss der E-Books vom Gesamtmarkt hat somit keinen wesentlichen Einfluss auf die Marktanteile der beteiligten Unternehmen auf den Märkten für den Verkauf von Büchern an Endkunden. Entsprechend kann die Frage, ob der Verkauf von E-Books einen eigenen Markt darstellt oder zusammen dem Verkauf von physischen Büchern einen einheitlichen Markt bildet, offen gelassen werden.45

63. In Bezug auf die Beschaffungsseite führen die Parteien aus, dass das Zusammenschlussvorhaben den Wettbewerb aufgrund der Grösse des Marktes und der vielfältigen Absatzmöglichkeiten, die für die Verlage und

Buchgrossisten bestünden, nicht beeinträchtigen werde. Die Parteien schätzen, dass der Anteil des Gemeinschaftsunternehmens auf dem relevanten Beschaffungsmarkt für deutschsprachige Bücher minimal sein werde und wohl [0-10 %] betrage.46 Auf den Märkten für französischsprachige und italienischsprachige Bücher dürfte dieser Anteil aufgrund der tiefen Marktanteile auf der Angebotsseite noch tiefer sein.47 Daraus erhellt, dass es sich bei den Beschaffungsmärkten nicht um betroffene Märkte handelt und es erübrigen sich weitergehende diesbezügliche Ausführungen.

B.4.2.2 Aktueller Wettbewerb

64. Nachfolgend wird eine Analyse der aktuellen Wettbewerbssituation auf dem Markt für den Verkauf von deutschsprachigen Büchern an Endkunden in der Schweiz vorgenommen.

65. Vorab ist anzumerken, dass der Buchhandel derzeit einem starken Wandel unterliegt. Es wird davon ausgegangen, dass sich die Marktanteile weiter zugunsten des Online-Handels verschieben werden und dass auch die Bedeutung des Verkaufs von E-Books in den nächsten Jahren zunehmen wird.48

66. Die Marktanteilsentwicklungen der meldenden Unternehmen und der wichtigsten Wettbewerber präsentieren sich gemäss Meldung wie folgt:49

Unternehmen Marktanteilsschätzung 2011 Marktanteilsschätzung 2010 Marktanteilsschätzung 2009

OFH [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %]

Advent [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %]

Amazon > [0-10 %] > [0-10 %] > [0-10 %]

Weltbild [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %]

Ex Libris [0-10 %] [0-10 %] [0-10 %]

Buchhaus [0-10 %] [0-10 %] [0-10 %]

Bider + Tanner [0-10 %] [0-10 %] [0-10 %]

Payot [0-10 %] [0-10 %] [0-10 %]

Fnac [0-10 %] [0-10 %] [0-10 %]

Tabelle 4: Marktanteilsentwicklungen auf dem Markt für den Verkauf von deutschsprachigen Büchern an Endkunden in der Schweiz

67. Der gemeinsame Marktanteil im betroffenen Markt von OFH und Advent liegt nach dem Zusammenschlussvorhaben bei rund [20-30 %]. […]

68. Insgesamt sind aktuell drei grössere Wettbewerber mit Marktanteilen von zwischen [0-10 %] und [10-20 %] vorhanden, deren Marktanteile in den letzten Jahren tendenziell gestiegen sind bzw. stagnierten. Obwohl sich durch das in Rede stehende Zusammenschlussvorhaben die beiden grössten Marktteilnehmer auf dem Markt für

42 Vgl. Meldung, […]. 43 Vgl. Meldung, […]. 44 Vgl. Meldung, […]. 45 Vgl. oben Rz 50 f. 46 Vgl. Meldung, […].

47 Vgl. oben, Tabelle 3: Marktanteile 2011 von OFH und Advent in den sachlich relevanten Märkten (inkl. E-Books) unter der Annahme von sprachregionalen Märkten.

48 Vgl. www.sbvv.ch > Engagement > Wirtschaftszahlen > Marktreport; Meldung, […].

49 Vgl. Meldung, […].

den Verkauf von deutschsprachigen Büchern an Endkunden in der Schweiz zusammenschliessen, ist mit den genannten Wettbewerbern, zahlreichen kleineren Buchhandlungen und Online-Anbietern von genügender aktueller Konkurrenz auszugehen. Die Endkunden haben ohne weiteres die Möglichkeit, die verschiedenen Anbieter miteinander zu vergleichen und diese nach Gutdünken zu wählen. Das geplante Gemeinschaftsunternehmen bzw. die meldenden Unternehmen werden entsprechend nicht in der Lage sein, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, weshalb keine Anzeichen bestehen, dass durch den in Rede stehenden Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird.

B.5 Nebenabreden

69. Zu prüfen ist zudem, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden enthält, die mit dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar verbunden sind. Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid. Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.50

70. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die WEKO ihre Praxis zu Konkurrenzverboten grundsätzlich nach der Bekanntmachung der EU-Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind51 (EU-Bekanntmachung) gerichtet.52

71. Wettbewerbsabreden können nur dann als „mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden“ angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.53

72. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder überhaupt nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden,

die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.54

73. […]

74. Wettbewerbsverbote im Verhältnis der Gründerunternehmen zu einem Gemeinschaftsunternehmen können als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und notwendig angesehen werden, wenn sich die betreffenden Verpflichtungen auf die Waren, Dienstleistungen und Gebiete beziehen, die in der Gründungsvereinbarung oder in der Satzung vorgesehen sind. Sie können unter anderem durch die Notwendigkeit begründet sein, den Gutglaubensschutz während der Verhandlungen zu gewährleisten, die Vermögenswerte des Gemeinschaftsunternehmens in vollem Umfang zu nutzen, dem Gemeinschaftsunternehmen die Aneignung des Know-hows und des Geschäftswerts der Gründer zu ermöglichen oder die Interessen der einzelnen Gründer am Gemeinschaftsunternehmen vor Wettbewerbshandlungen zu schützen, denen unter anderem durch den privilegierten Zugang der Gründungspartner zu dem Know-how oder dem Geschäftswert Vorschub geleistet wird, welches bzw. welcher auf das Gemeinschaftsunternehmen übertragen oder von diesem selbst aufgebaut wurde.

75. Zwischen den Gründerunternehmen und einem Gemeinschaftsunternehmen bestehende Wettbewerbsverbote können so lange als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht. Der räumliche Geltungsbereich von Wettbewerbsverboten muss sich auf das Gebiet beschränken, in dem die Gründer die betreffenden Waren oder Dienstleistungen vor der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens abgesetzt bzw. erbracht haben. Der räumliche Geltungsbereich kann auf Gebiete erstreckt werden, in denen die Gründerunternehmen zum Zeitpunkt der Unternehmensgründung geschäftlich tätig zu werden planten, sofern sie bereits entsprechende Investitionen getätigt haben. Sachlich sind die Wettbewerbsverbote auf Waren oder Dienstleistungen zu beschränken, die den Geschäftsgegenstand des Gemeinschaftsunternehmens bilden.55

76. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot erscheint notwendig, um die Interessen der Muttergesellschaften am Gemeinschaftsunternehmen zu schützen. Schliesslich kann von einem Unternehmen nicht verlangt werden, sich selbst zu konkurrenzieren. Solange das Gemeinschaftsunternehmen entsprechend dem vorliegenden Zusammenschlussvorhaben besteht, bewegt sich das Wettbewerbsverbot im üblichen Rahmen des Zulässigen und fällt damit unter das Konzentrationsprivileg.

50 Vgl. RPW 2012/1, 139 Rz 16, Tamedia/Langenthaler Tagblatt. 51 ABl. C 56/24 vom 5.3.2005.

52 Vgl. RPW 2010/3, 505 Rz 65, France Télécom SA/Sunrise Communications AG. 53 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 12. 54 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 13. 55 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 36 f.

77. […]

B.6 Ergebnis

78. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den vorgenannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.