Post/SBB/SwissSign

B.1 Geltungsbereich

21. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

22. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

23. Die Post kontrolliert heute über ihr 100%-Tochterunternehmen Post CH die SwissSign mit einem Aktienanteil von 100 % alleine. Vorliegend beabsichtigten die Post und die SBB die gemeinsame Kontrolle über die Swiss-Sign zu erlangen und diese als Gemeinschaftsunternehmen zu führen. Danach soll die Post CH eine 50 %-Beteiligung an der SwissSign an die SBB veräussern. Dementsprechend haben die Parteien einen Aktienkaufvertrag abgeschlossen.

24. Der Aktienkaufvertrag stellt damit einen Vorgang im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG und Art. 2 Abs. 1 VKU dar, durch den zwei oder mehr Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein Unternehmen erlangen können, das sie bisher nicht gemeinsam kontrollieren. Ob der Vollzug des Verpflichtungsgeschäfts, d.h. des Aktienkaufvertrages, tatsächlich zu gemeinsamer Kontrolle führt, ist nachfolgend zu prüfen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 VKU ist zudem zu prüfen, ob das geplante Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt.

B.1.2.1 Gemeinsame Kontrolle

25. Eine gemeinsame Kontrolle besteht, wenn zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auszuüben. Gemeinsame Kontrolle liegt somit vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen strategische geschäftspolitische Entscheidungen, d.h. Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und Besetzung der Unternehmensleitung gemeinsam treffen, wobei nicht unbedingt eine einstimmige Beschlussfassung für alle diese Rechte gleichzeitig bestehen muss. Die Praxis der WEKO nimmt dabei Bezug auf die entsprechende Praxis der EU-Kommission. Eine gemeinsame Kontrolle liegt insofern dann vor, wenn die Muttergesellschaften bei allen wichtigen Entscheidungen, die das Gemeinschaftsunternehmen betreffen, Übereinstimmung erzielen müssen.11

26. Die Post CH und SBB haben als künftige Aktionäre von SwissSign einen Aktionärsbindungsvertrag (nachfolgend: ABV) abgeschlossen. […]

27. […]

28. Gestützt auf diese Angaben der Meldung ist von einer künftigen gemeinsamen Kontrolle der Post und der SBB über die SwissSign auszugehen.

B.1.2.2 Vollfunktionsunternehmen12

29. Ein Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VKU liegt gemäss Praxis der WEKO unter folgenden Voraussetzungen vor:

- Das Gemeinschaftsunternehmen hat eine eigene Marktpräsenz, d.h. es tritt als Anbieter oder Nachfrager auf dem Markt auf, wobei es dabei mehr als eine spezifische Funktion in der Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaften übernehmen muss.

- Das Gemeinschaftsunternehmen tritt als selbständige wirtschaftliche Einheit auf. Es muss somit in der Lage sein, eine eigene Geschäftspolitik verfolgen zu können.

- Das Gemeinschaftsunternehmen ist auf Dauer angelegt, d.h. es ist dazu bestimmt und in der Lage, seine Tätigkeiten zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben.

- Das Gemeinschaftsunternehmen muss über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management und ausreichende Ressourcen wie finanzielle Mittel, Personal, materielle und immaterielle Vermögenswerte verfügen.

30. Eigene Marktpräsenz: Die SwissSign betreibt gemäss Meldung bereits heute ein Unternehmen, das im Bereich IT-Sicherheit tätig ist. SwissSign sei als Anbieterin von verschiedenen Dienstleistungen am Markt tätig. Sie werde auch künftig eine eigene Marktpräsenz haben.

31. Selbständige wirtschaftliche Einheit, Dauerhaftigkeit und Zugang zu ausreichenden Mitteln: SwissSign stellt gemäss Meldung eine selbständige wirtschaftliche Einheit mit eigener Geschäftspolitik dar, die auf Dauer angelegt ist, über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management verfügt und über ausreichende Ressourcen für die Geschäftstätigkeit (wie finanzielle Mittel, Personal, materielle und immaterielle Vermögenswerte) verfügt. Gemäss Meldung wird sich daran auch durch den Zusammenschluss nichts ändern und es sei auch künftig vorgesehen, dass die SwissSign ihre Dienstleistungen nicht nur gegenüber der Post und den SBB, sondern auch gegenüber Dritten erbringen werde.

32. Aufgrund dieser Darstellungen kann die Vollfunktionalität im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VKU bejaht werden.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

33. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

11 Vgl. zum Ganzen RPW 2016/1, 305 Rz 92, Stellungnahme vom 14. Dezember 2015 in Sachen Zusammenschlussvorhaben betreffend Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft/ Swisscom AG/Ringier AG.

12 Vgl. zum Ganzen RPW 2016/1, 305 Rz 97 ff., Stellungnahme vom 14. Dezember 2015 in Sachen Zusammenschlussvorhaben betreffend Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft/ Swisscom AG/Ringier AG.

B.3 Meldepflicht

34. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der WEKO zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Mrd. Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Mio. Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in

der Schweiz von je mindestens 100 Mio. Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

35. Gemäss Meldung sei das Geschäftsjahr, das dem Verpflichtungsgeschäft vorangeht, für alle beteiligten Unternehmen das Kalenderjahr 2015.

36. Folgende Tabelle gibt die Umsätze der beteiligten Unternehmen für das Geschäftsjahr 2015 gemäss Meldung wieder.

Post SBB SwissSign insgesamt

Schweiz […] […] […] […]

Weltweit […] 8786 Mio. […] […]

Tabelle 1: Umsätze der beteiligten Unternehmen im Geschäftsjahr 2015 (in Franken).

37. Die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG sind damit erreicht. Das Zusammenschlussvorhaben ist meldepflichtig.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung

38. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der vertieften Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

39. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind gemäss Art. 11 Abs. 3 VKU zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.4.1 Relevante Märkte

40. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (vgl. Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

41. Ausgangspunkt der Bestimmung der sachlich und räumlich relevanten Märkte ist die Geschäftstätigkeit der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. Für die Zwecke des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens werden für die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte nur diejenigen Geschäftstätigkeiten herangezogen, in denen SwissSign künftig als Anbieter tätig sein wird. Die Geschäftstätigkeiten, in welchen die Post und die SBB weiterhin eigenständig Produkte und Dienstleistungen anbieten und auf welche das Zusammenschlussvorhaben keine Auswirkungen hat, werden vorliegend nicht geprüft.

42. Die SwissSign werde künftig für ihre Kunden eine digitale Identität (eine E-ID) der Nutzerinnen und Nutzer (bzw. Anwenderinnen und Anwender) von digitalen Dienstleistungen für eine einfache und sichere digitale Geschäftsabwicklung zur Verfügung stellen. […]

Identity Services

43. […]

44. […]

45. […]

46. […]

47. SwissSign sieht sich damit bezüglich Identity Services grundsätzlich zwei Nachfragegruppen gegenüber: Einerseits den vertrauenden Diensten (Anwendungen) und andererseits den Nutzerinnen und Nutzern dieser vertrauenden Dienste. […]

48. Aus dieser Anlage resultiert […] grundsätzlich eine zweiseitige Plattform auf welcher vertrauende Dienste und die entsprechenden Nutzerinnen und Nutzer zusammengebracht werden. […]

49. Als konkretes Beispiel kann hierzu ein Online-Shop-Betreiber (vertrauender Dienst) erwähnt werden, der das Login zu seinem Online-Shop mittels der von SwissSign angebotenen digitalen Identität ermöglicht. Diese wiederum wird von den Nutzerinnen und Nutzern von Swiss-Sign bezogen und u.a. zum Login in den Online-Shop verwendet.

50. SwissSign steht bezüglich dieser Dienstleistungen mit anderen Anbietern von digitalen Identitäten, und damit mit anderen derartigen zweiseitigen Plattformen in Konkurrenz. Es resultiert ein zweiseitiger Plattformmarkt.13

13 ROCHET, JEAN-CHARLES UND JEAN TIROLE (2003), Platform Competition in Two-Sided Markets, Journal of the European Economic Association, 1(4), S. 990-1029, ROCHET, JEAN-CHARLES UND JEAN TIROLE (2006). Two-Sided markets: A Progress Report, The RAND Journal of Economics, 37(3), 645–667, ARMSTRONG, MARK (2006), Competition in Two-Sided Markets, The RAND Journal of Economics, 37(3), 668–691.

51. Bei zweiseitigen Plattformmärkten ist zunächst zu entscheiden, ob die Abgrenzung anhand eines oder anhand zweier Märkte zu erfolgen hat. In der Tat ist es denkbar, den zweiseitigen Markt als einen Markt zu betrachten, der beide Seiten umfasst, oder diesen aufzuteilen und als zwei miteinander verbundene Teilmärkte – ein Teilmarkt pro Seite – anzusehen.14

52. Hierbei kann zwischen Nicht-Transaktionsmärkten und Transaktionsmärkten unterschieden werden.15 Bei Vorliegen von Nicht-Transaktionsmärkten werden die identifizierten Plattformseiten in zwei verschiedene Teilmärkte aufgeteilt, die jeweils die Dienstleistung der Plattform gegenüber einer Nachfragegruppe umfassen. Bei der Betrachtung eines dieser Teilmärkte ist dann die Verbindung mit dem jeweils anderen Teilmarkt entsprechend zu berücksichtigen. So wäre beispielsweise ein Zeitungsmarkt in einen Lesermarkt und in einen Werbemarkt aufzuteilen.

53. Bei Vorliegen von Transaktionsmärkten können diese als ein Markt betrachtet werden, der beide Marktseiten umfasst. Hier muss beachtet werden, dass unter Umständen die Dienstleistungen, die die Plattform beiden Seiten anbietet, anders definiert werden müssen, da sonst zwei nicht miteinander substituierbare Produkte (die Dienstleistung gegenüber Seite 1 und diejenige gegenüber Seite 2) in einem Markt zusammengefasst würden. Dazu kann das Beispiel einer Online-Handelsplattform betrachtet werden. Statt die Produkte „Bereitstellung von Dienstleistungen für Käufer“ und „Bereitstellung von Dienstleistungen für Verkäufer“ in einem Markt zusammenzufassen, ist stattdessen das Produkt „Dienstleistung zur Interaktion auf der Online-Handelsplattform“ zu definieren, das beide Seiten symmetrisch betrifft. In der Folge ist der Markt anhand dieser Dienstleistung abzugrenzen.

54. Die Frage, ob die einzelnen vorgesehenen Identifikationsdienstleistungen der Produktegruppe […] Transaktionsmärkte darstellen oder nicht, wird im vorliegenden Fall offengelassen. Gemäss FILISTRUCCHI ET AL.16, führt die Betrachtung von separaten Märkten auf beiden Seiten in den meisten Fällen zu engeren Märkten, als bei einer (objektiv korrekten) Betrachtung eines Transaktionsmarktes. Insofern stellt eine separate Betrachtung der Seiten eine konservativere bzw. weniger permissive Betrachtung dar, die nur dann zu Fehlentscheiden führen wird, wenn die Marktabgrenzung entscheidend für das Resultat der Zusammenschlusskontrolle ist. Wie nachfolgend ersichtlich sein wird, liegen selbst bei einer separaten Betrachtung der Seiten keine betroffenen Märkte vor.

55. […]

56. […]

57. […]

58. […]

Certificate Services

59. SwissSign bietet heute unterschiedliche vertrauenswürdige Identitäten in der Form von digitalen Zertifikaten an und wird diese auch künftig anbieten.

60. Gemäss Zusammenschlussparteien wird die Swiss-Sign auch künftig die nachfolgend beschriebenen Dienstleistungen in diesem Bereich anbieten:

61. Code-Signing-Dienstleistungen: Diese Dienstleistungen würden dazu dienen, Software und Anwendungen zu signieren. In Abhängigkeit des verwendeten Betriebssystems oder eines IT-Systems könne auf diesem nur Software installiert werden, die über eine Signatur verfügt. Durch die Signatur des entsprechenden Codes mit dem Zertifikat eines offiziellen Anbieters würde die Software als vertrauenswürdig und integer (unverändert) gekennzeichnet. Nachfrager von diesen Dienstleistungen und Vertragsparteien seien Unternehmen, die Software entwickeln.

62. Massensignaturen: Als Massensignaturen würden Archiv-, Rechnungs- oder Publikationsprozesse von Unternehmen eingesetzt. Massensignaturen würden auf einem Organisationszertifikat oder einem Zeitstempel beruhen. Ein Organisationszertifikat ist auf eine Organisation ausgestellt. Zeitstempel sind eine elektronische signierte Bescheinigung, dass elektronische Daten und Dokumente zu einem bestimmten Zeitpunkt in dieser Form vorgelegen sind. SwissSign würde Zertifikate für die Signierung von elektronischen Rechnungen (E-Rechnungen) und Zeitstempel anbieten. Nachfrager von diesen Dienstleistungen und Vertragspartner seien Organisationen (Unternehmen oder Behörden), welche die Urheber der signierten Dokumente sind.

63. Personenzertifikate: Diese Zertifikate würden primär für die Verschlüsselung und Signierung von E-Mails verwendet. Sie stellten aber, im Unterschied zur SuisseID, keine qualifizierte elektronische Signatur dar und seien somit nicht der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt. Personenzertifikate seien immer auf eine bestimmte natürliche Person bezogen und somit persönlich. Dies schliesse aber nicht aus, dass diese natürliche Person sie im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit für eine Organisation (Unternehmen oder Behörde) nutzt. Nachfrager von diesen Dienstleistungen und Vertragspartner seien natürliche Personen (Unternehmen oder Behörden), welche die Urheber der signierten Dokumente sind.

64. SSL-/TSL- und Geräte-Zertifikate: Diese Zertifikate würden dazu dienen, die Identität von Websites und Servern zu bestätigen. Gleichzeitig würden sie die verschlüsselte Datenübertragung im Internet ermöglichen.

65. Für alle Zertifikate gelte, dass diese über zwei Bezugskanäle bezogen werden könnten: Als Einzelprodukte oder als sogenannte „Managed PKI17 Zertifikat Services“.

66. Einzelzertifikate sind einzeln ausgestellte Zertifikate, welche – je nach Produkt – sowohl von natürlichen Personen als auch von Behörden oder Unternehmen nachgefragt würden, ohne dass es sich dabei um unterschiedliche Produkte handeln würde.

14 FILISTRUCCHI, LAPO, GERADIN, DAMIEN, VAN DAMME, ERIC UND PAULINE AFFELDT (2014), Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice, Journal of Competition Law & Economics, 10(2), 293-339. 15 Vgl. FILISTRUCCHI ET AL. (Fn 14).

16 Vgl. FILISTRUCCHI ET AL. (Fn 14), S. 339. 17 PKI steht für Personal Key Infrastructure.

67. „Managed PKI Zertifikat Services“ würden dem Kunden die Möglichkeit bieten, über eine elektronische Schnittstelle Zertifikate automatisiert zu beziehen. Dabei würde SwissSign die Identität des Kunden nur einmal – zu Beginn der Dienstleistung – prüfen. Danach würde dieser die Möglichkeit erhalten, die gewünschten Zertifikate über die elektronische Schnittstelle ohne weitere Identitätsprüfung zu beziehen. Dementsprechend handelt es sich bei den Nutzern von „Managed PKI Zertifikat Services“ um Unternehmen oder Behörden, die regelmässig Zertifikate ausstellen würden.

68. Alle vorangehend beschriebenen digitalen Zertifikate würden auf internationalen Branchenstandards beruhen und könnten online auch bei ausländischen Anbietern bezogen werden.

B.4.1.1 Sachlich relevante Märkte

69. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

70. Ausgehend von den im vorangehenden Abschnitt B.4.1 beschriebenen Tätigkeitsbereichen der SwissSign werden nachfolgend die sachlich relevanten Märkte identifiziert.

Vorbemerkungen zu elektronischen Identifizierungsmitteln (E-ID)

71. Hinsichtlich der Märkte für plattformunabhängige E-ID können zunächst folgende Feststellungen gemacht werden:

- E-ID können danach unterschieden werden, ob sie vom Staat anerkannt werden oder nicht. In der Schweiz existiert noch kein E-ID-Gesetz, es ist jedoch in Entwicklung18 und soll, wie die staatlich anerkannten E-ID-Systeme der Schweiz, kompatibel zu den E-ID-Systemen der EU sein.19

- E-ID werden sowohl von Inhaberinnen und Inhabern der elektronischen Identität als auch von Betreibern von E-ID-verwendenden Diensten (vertrauende Beteiligte; bspw. Webseiten mit Logins) nachgefragt. E-ID-Systeme können in diesem Sinne als zweiseitige Plattformen in entsprechenden Märkten erfasst werden (siehe hierzu auch Rz 46 ff.).

- E-ID können zudem in unterschiedlicher Qualität bezüglich Vertrauen, Sicherheit und Nutzerfreundlichkeit (niedrige Eintrittsschwelle, einfacher Einsatz, verbreitete Anwendbarkeit) angeboten werden. Dabei wird typischerweise nach drei Sicherheitsniveaus unterschieden:20

a. Sicherheitsniveau „niedrig“:

- Online-Registrierung beim Anbieter der E-ID

gestützt auf einen staatlichen Ausweis.

- Verwendung von nur wenigen Personenidentifizierungsdaten (Name, Vorname, Geburtsdatum).

- Der Einsatz der E-ID verlangt mindestens

eine Ein-Faktor-Authentifizierung.

b. Sicherheitsniveau „substanziell“:

- Registrierung per persönlicher Vorsprache

beim Anbieter der E-ID oder per Videoidentifikation gestützt auf einen staatlichen Ausweis.

- Neben Personenidentifizierungsdaten des

Niveaus „niedrig“ werden auch weitere Attribute wie das Geschlecht, der Zivilstand oder das Gesichtsbild verwendet.

- Der Einsatz der E-ID verlangt mindestens

eine Zwei-Faktor-Authentifizierung.

c. Sicherheitsniveau „hoch“:

- Registrierung per persönlicher Vorsprache

beim Anbieter der E-ID oder per Videoidentifikation gestützt auf einen staatlichen Ausweis. Zusätzliche Überprüfung der Echtheit des Ausweises und mindestens eines biometrischen Merkmals gestützt auf eine unabhängige behördliche Quelle (Ausweisgültigkeit und Gesichtsbild oder anderes biometrisches Erkennungsmerkmal).

- Verwendung aller Personenidentifizierungsdaten (z.B. auch das Unterschriftsbild).

- Der Einsatz der E-ID verlangt mindestens

eine Zwei-Faktor-Authentifizierung, wobei ein Faktor biometrisch sein muss.

72. Nachfolgend werden die von SwissSign vorgesehenen E-ID genauer eingestuft.

Vorgesehene elektronische Identifizierungsmitteln (E-ID)

73. […]

[…]

74. […]

75. […]

76. […]

77. Die beteiligten Unternehmen bringen zudem vor, dass eine umsatzbasierte Betrachtung nicht möglich sei, da die grössten Konkurrenten (vgl. nachfolgend Rz 128) kostenlose Angebote lieferten. SwissSign habe im Jahr 2016 mit Personenzertifikaten einen Umsatz von rund […] erzielt.

[…]

78. […]

18 Vgl. http://www.schweizerpass.admin.ch/pass/de/home/aktuell/konsultation.html, zuletzt besucht am 3.3.2017 und https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-65745.html, zuletzt besucht am 3.3.2017.

19 Vgl. hierzu die Verordnung (EU) Nr.910/2014 des europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG (eIDAS-Verordnung).

20 Vgl. etwa Artikel 8 der eIDAS-Verordnung oder das Konzept 2016 zu staatlich anerkannten E-ID des Bundesamtes für Polizei, abrufbar unter http://www.schweizerpass.admin.ch/dam/data/pass/aktuell/konsultation/konzept-d.pdf, zuletzt besucht am 3.3.2017.

79. […]

80. […]

[…]

81. […]

82. […]

83. […]

84. […]

Zur staatlichen Anerkennung der vorgesehenen E-ID

85. […]

86. Betreffend die weiteren vorgesehenen, plattformunabhängigen E-ID machen die beteiligten Unternehmen geltend, dass heute in der Schweiz noch keine gesetzliche Grundlage für eine staatliche Anerkennung dieser E-ID existiere. Zwar plane der Bund, ein Bundesgesetz über anerkannte elektronische Identifizierungseinheiten (E-ID-Gesetz) zu schaffen (vgl. dazu Rz 71). Der Gesetzgebungsprozess sei aber noch nicht weit fortgeschritten. Ein Vorentwurf liege noch nicht vor und die Vernehmlassung dazu sei offenbar erst für das Jahr 2017 geplant. Auch sei der Ausgang des parlamentarischen Prozesses ungewiss und insofern auch die Ausgestaltung des E-ID-Gesetzes.

87. […]

88. […]

Zur Substituierbarkeit von staatlich anerkannten und staatlich-nicht anerkannten E-ID

89. Hinsichtlich der Substituierbarkeit von staatlich anerkannten und nicht-staatlich anerkannten E-ID sind die beteiligten Unternehmen der Auffassung, dass eine Marktabgrenzung nach dem Kriterium der staatlichen Anerkennung nicht sachgerecht wäre. Je nach Anwendungsbereich dürften auch künftig E-ID mit und ohne staatliche Anerkennung miteinander in direktem Wettbewerb stehen und daher zum gleichen Markt gehören.

90. Diese Auffassung wird grundsätzlich auch von der befragten Swisscom gestützt. Nach deren Einschätzung dürfte die Substituierbarkeit vom Verwendungszweck des Identifizierungsmittels abhängen. Nicht für jeden Verwendungszweck sei ein – tendenziell höherwertiges – staatlich anerkanntes Identifizierungsmittel nötig.21

91. Gestützt auf die Angaben von SwissSign zu ihren Plänen im Bereich staatlich anerkannter E-ID und dem noch laufenden schweizerischen Gesetzgebungsprozess in der Schweiz sowie den Ergebnissen der Marktbefragung wird nachfolgend vorerst und einzig für den vorliegenden Fall auf die Unterscheidung zwischen staatlich anerkannten und staatlich nicht-anerkannten E-ID (exkl. der qualifizierten elektronischen Signatur) verzichtet.

Zur Substituierbarkeit von E-ID mit unterschiedlichen Sicherheitsniveaus

92. Betreffend die Substituierbarkeit von E-ID nach unterschiedlichen Sicherheitsniveaus (siehe dazu insbesondere Rz 71) sind die beteiligten Unternehmen der Auffassung, dass die unterschiedlichen Sicherheitsniveaus lediglich unterschiedliche Qualitäten der gleichen Dienstleistung darstellen würden. Diese würden allerdings

nichts an deren Substituierbarkeit ändern. Deshalb sei es falsch, den Bereich der E-ID nach Sicherheitsniveaus zu unterteilen.

93. Demgegenüber ist die Swisscom der Einschätzung, dass die Substituierbarkeit auch hier vom Verwendungszweck des Identifizierungsmittels abhänge. Wenn hohe Sicherheitsniveaus erforderlich sind (z.B. im Zusammenhang mit Bankgeschäften), dürfte eine Ein-Faktor-Authentifizierung nicht mit einer Zwei-Faktor-Authentifizierung austauschbar sein.22

94. Facebook führt aus, dass grundsätzlich eine Substituierbarkeit vorliege. Die Wahl des Produkts hange jedoch von den individuellen Bedürfnissen der Kunden ab.23

95. Gemäss Google könne das Sicherheitsniveau bei der Substituierbarkeit eine Rolle spielen. Entscheidender sei aber aus Sicht eines Anwendungsentwicklers vielmehr die Reichweite bzw. die Verbreitung einer E-ID, welche ihrerseits vom Sicherheitsniveau abhängig sein könne.24

96. Basierend auf diesen Angaben, ist grundsätzlich zumindest von einer einseitigen Substituierbarkeit von tieferen Sicherheitsniveaus durch höhere Sicherheitsniveaus auszugehen, jedoch nicht von höheren durch tiefere Sicherheitsniveaus. Vielmehr sind die Anforderungen an das jeweilige Sicherheitsniveau aus Sicht der Marktgegenseiten (Nutzerinnen und Nutzer sowie vertrauende Dienste) von der jeweiligen Anwendung abhängig.

97. Im Folgenden werden die E-ID demnach nach Sicherheitsniveau unterschieden und die unterschiedlichen Niveaus bei der Marktabgrenzung berücksichtigt. Zu […] zur qualifizierten elektronischen Signatur ist, wie nachfolgend beschrieben, ein separater Markt abzugrenzen.

B.4.1.1.1 Märkte für plattformunabhängige elektronische Identifizierungsmittel (E-ID)

98. Bei den in Abschnitt B.4.1 beschriebenen Identity Services handelt es sich um plattformunabhängige elektronische Identifikationsmittel (E-ID). Mit „plattformunabhängig“ ist gemeint, dass sie von verschiedenen und unabhängigen vertrauenden Diensten (bspw. Onlinedienstanbieter wie Online-Shops, Download-Shops, News-Portalen etc.) bezogen werden können.

99. E-ID dienen den Nutzerinnen und Nutzern dieser vertrauenden Dienste als Nachweis der eigenen Identität in der digitalen Welt. Mit ihnen können sie von den vertrauenden Diensten authentifiziert werden und somit zum Dienst zugelassen werden.

100. Die Anbieter von E-ID werden als sogenannte „Identity Provider“ (IdP) bezeichnet. SwissSign ist ein IdP.

101. Die Besonderheit der Dienstleistungen von Swiss-Sign solle künftig darin liegen, dass die gleiche E-ID auf verschiedenen Websites verwendet werden könne, ohne dass sich die Nutzerin oder der Nutzer mehrfach registrieren müsse.

21 Antwort auf Frage 2 im Auskunftsbegehren an Swisscom.

22 Antwort auf Frage 3 im Auskunftsbegehren an Swisscom.

23 Antworten auf Fragen 2 und 3 im Auskunftsbegehren an Facebook.

24 Antwort auf Frage 3 im Auskunftsbegehren an Google.

102. Ausgehend von den vorangehenden Erläuterungen zu den E-ID werden folgende Einzelmärkte im Bereich plattformunabhängiger E-ID abgegrenzt:

• Markt für einfache Logins mit digitaler Datenübergabe (ein „niedriges“ Sicherheitsniveau).

• Markt für sichere Logins mit Zwei-Faktor-Authentifizierung (ein „substanzielles“ Sicherheitsniveau) und Identitätsbestätigungen.

B.4.1.1.2 Markt für qualifizierte elektronische Signaturen

103. Der Bereich von staatlich anerkannten elektronischen Signaturen wird in der Schweiz durch das ZertES (siehe Rz 6) auf Gesetzesstufe geregelt.

104. SwissSign werde künftig, wie bisher auch, als Zertifizierungsdienstanbieter für digitale Zertifikate nach dem ZertES tätig sein. Dabei bietet sie eine qualifizierte elektronische Signatur im Sinne von Art. 2 ZertES an. Die qualifizierte elektronische Signatur ist dabei eine spezielle Form der elektronischen Signatur (Art. 2 Bst. e ZertES).

105. Eine digitale Signatur stellt somit einen Zusatzdienst im Rahmen eines E-ID-Angebots dar und dient zudem zur Authentifikation von elektronischen Daten – im Gegensatz zur Authentifikation von Personen.

106. Zudem sind die Anforderungen an eine qualifizierte elektronische Signatur im Sinne des ZertES in der Schweiz auf Gesetzesstufe festgelegt. Die Erfüllung dieser Anforderungen ist Bedingung für die Anerkennung von Anbieter solcher Signaturen.

107. Auf dieser Grundlage und den oben in Rz 81 ff. gemachten Erläuterungen ist ein Markt für qualifizierte elektronische Signaturen abzugrenzen.

B.4.1.1.3 Markt für digitale Zertifikate

108. Bei den in Abschnitt B.4.1 beschriebenen Certificate Services handelt es sich um vertrauenswürdige Identitäten in der Form von digitalen Zertifikaten.

109. Diese Zertifikate werden dazu verwendet, Objekte (bspw. eine Software, ein Dokument, eine Webseite oder eine E-Mail) mit einem Zertifikat und/oder einem Zeitstempel zu kennzeichnen bzw. zu verschlüsseln.

110. Das Zertifikat wird daher vom Objekteigentümer nachgefragt und dient ihm dazu, sein Objekt zusätzlich mit einer Vertrauenswürdigkeit zu veredeln.

111. Die Adressaten des Objektes (bspw. die Empfänger eines mit einer digitalen Signatur versehenen E-Mails) sind insofern auch keine direkten Nachfrager des Zertifikates des Zertifikataustellers. Vielmehr verlangen sie ein vertrauenswürdiges, d.h. mit einem digitalen Zertifikat versehenes Objekt.

112. Die relevanten Märkte für digitale Zertifikate sind demnach aus Sicht der Nachfrager dieser Zertifikate, also aus Sicht der Objekteigentümer, die ihr Objekt mit einem digitalen Zertifikat versehen wollen, einseitig abzugrenzen.

113. Vorliegend kann offengelassen werden, ob für jede digitale Zertifikatsart (vgl. Rz 59 ff.) ein eigener Markt abgegrenzt werden soll oder ob mehrere bzw. alle digitalen

Zertifikatsarten unter einem Markt zusammengefasst werden sollen, zumal so oder anders kein betroffener Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vorliegt (vgl. dazu Abschnitt B.4.2 zu der voraussichtlichen Stellung in relevanten bzw. potenziell betroffenen Märkten).

B.4.1.2 Räumlich relevante Märkte

114. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

B.4.1.2.1 Markt für einfache Logins mit digitaler Datenübergabe

115. […]

116. […]

117. Es ist allerdings davon auszugehen, dass die Nachfrager von E-ID (natürliche Personen, Unternehmen, Behörden) diese international beziehen können und damit der Markt für einfache Logins mit digitaler Datenübergabe in räumlicher Hinsicht international abzugrenzen ist.

118. Die Frage nach einer nationalen oder internationalen Abgrenzung des Markts für einfache Logins mit digitaler Datenübergabe kann im Endergebnis allerdings offengelassen werden, da, wie nachfolgend gezeigt wird, selbst bei einer engeren nationalen Abgrenzung keine Markteinteile eruiert werden können, die auf einen betroffenen Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU schliessen lassen würden.

119. Basierend auf diesen Angaben wird von einem zumindest national abzugrenzenden Markt ausgegangen.

B.4.1.2.2 Markt für sichere Logins mit Zwei-Faktor-Authentifizierung und Identitätsbestätigungen

120. Sichere Logins mit Zwei-Faktor-Authentifizierung und Identitätsbestätigungen können grundsätzlich in demselben Gebiet nachgefragt werden wie einfache Logins mit digitaler Datenübergabe. Der Markt für sichere Logins mit Zwei-Faktor-Authentifizierung und Identitätsbestätigungen ist daher ebenfalls zumindest national abzugrenzen (vgl. Rz 118 f.).

B.4.1.2.3 Markt für qualifizierte digitale Signaturen

121. Die Qualifikation einer digitalen Signatur bemisst sich an den Vorgaben des ZertES.

122. Die Dienstleistungen von SwissSign in diesem Bereich können in der ganzen Schweiz nachgefragt werden.

123. In der Folge wird der Markt für qualifizierte digitale Signaturen schweizweit abgegrenzt.

B.4.1.2.4 Markt für digitale Zertifikate

124. Die beteiligten Unternehmen bringen vor, dass alle von SwissSign angebotenen digitalen Zertifikate auf internationalen Branchenstandards beruhen würden (siehe Rz 68) und ohne weiteres über das Internet auch bei ausländischen Anbietern bezogen werden können.

125. Es ist damit davon auszugehen, dass die Nachfrager von digitalen Zertifikaten (natürliche Personen, Unternehmen, Behörden) diese international beziehen können,

weshalb der Markt für digitale Zertifikate in räumlicher Hinsicht international abzugrenzen ist.

B.4.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen

Märkten

126. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als „vom Zusammenschluss betroffene Märkte“ bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

B.4.2.1 Markt für einfache Logins mit digitaler Datenübergabe

127. Nach Aussagen der beteiligten Unternehmen gibt es heute unter den Inhaberinnen und Inhabern einer „SuisseID“ von SwissSign nur wenige, die diese auch für ein einfaches Login (mit einem „niedrigen“ Sicherheitsniveau, ohne Registrierung gestützt auf einen staatlichen Ausweis und ohne staatliche Anerkennung) nutzen.

128. Die wichtigsten Anbieter in diesem Bereich seien Facebook mit rund 3.7 Mio., Google mit rund 3.6 Mio., LinkedIn mit rund 1.8 Mio., Xing mit rund 0.8 Mio. und Twitter mit rund 0.7 Mio. Nutzer-Accounts in der Schweiz.

129. Der Marktanteil gemessen an der Anzahl Nutzerinnen und Nutzer liege deshalb bei […].

130. Gestützt auf diese Angaben liegt hier kein betroffener Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vor.

B.4.2.2 Markt für sichere Logins mit Zwei-Faktor-Authentifizierung und Identitätsbestätigungen

131. SwissSign ist heute mit der „SuisseID“, welche u.a. über ein Login mit einer Zwei-Faktor-Authentifizierung verfügt, auf diesem Markt tätig.

132. Die „SuisseID“ von SwissSign habe rund […] Nutzerinnen und Nutzer, wobei, gemäss der beteiligten Unternehmen, der grösste Teil der Nutzer die „SuisseID“ primär als qualifizierte elektronische Signatur und nicht für das Login verwenden würden.

133. Die wichtigsten weiteren Anbieter in diesem Bereich dürften gemäss Meldung die […] mit […] und […] sein. Ebenfalls seien […] mit der […] und […] in diesem Markt tätig. Daraus schätzt SwissSign, dass unter Berücksichtigung von weiteren Anbietern das gesamte Marktvolumen an Nutzer-Accounts bei ca. […] zu liegen komme. Demnach liege der maximale Marktanteil von SwissSign in der Schweiz bei höchstens […].

134. Die Anzahl vertrauender Dienste, welche ein sicheres Login mit der „SuisseID“ ermöglichten, sei […]. Dabei würden diese in den allermeisten Fällen neben der „SuisseID“ weitere alternative Login-Möglichkeiten anbieten. Daher schätzen die beteiligten Unternehmen den Marktanteil gemessen an der Anzahl vertrauender Dienste als […].

135. Mit der „SuisseID“ von SwissSign erzielte die Post im Jahr 2016 einen Umsatz von rund […]. SwissSign habe keine Kenntnisse über die Umsätze der Wettbewerber, da diese keine Umsatzzahlen publizieren würden. Zudem würde die […] ihre […] für Benutzer gratis anbieten, jedoch nicht für vertrauende Dienste. Eine umsatzbasierte Marktanteilsberechnung sei daher als nicht sachgerecht und das Bild verzerrend zu betrachten. Gleichwohl schätzt SwissSign ihren Marktanteil auf der Nutzerseite auf ungefähr […] und auf der Seite der vertrauenden Dienste auf unter […].

136. Gestützt auf diese Angaben ist der Markt für sichere Logins mit Zwei-Faktor-Authentifizierung und Identitätsbestätigungen nicht als betroffen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU zu qualifizieren.

B.4.2.3 Markt für qualifizierte elektronische Signaturen

137. Gemäss Angaben der beteiligten Unternehmen sind zum Gesamtvolumen des Marktes für qualifizierte elektronische Signaturen keine Zahlen verfügbar.

138. Gemäss einer groben Schätzung von SwissSign dürfte der eigene sowohl nutzerals auch umsatzbasierte Marktanteil unter […] liegen. Gemäss dieser Schätzung dürfe […] der grösste Anbieter sein. […] dürfe der zweitgrösste Wettbewerber sein.

139. Gestützt auf diese Angaben ist der Markt für qualifizierte elektronische Signatur nicht im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU betroffen.

B.4.2.4 Markt für digitale Zertifikate

140. Nach Angaben der beteiligten Unternehmen steht SwissSign betreffend allen von ihr angebotenen digitalen Zertifikaten im nationalen und internationalen Wettbewerb.

141. Nach Einschätzung der beteiligten Unternehmen dürfte der internationale Marktanteil je Dienstleistung jeweils weniger als […] betragen.

142. Für den Fall, dass man je Dienstleistung von einem schweizerischen Markt ausgehen würde, dürfte der Marktanteil nach Einschätzung der beteiligten Unternehmen jeweils bei rund […] bis maximal […] liegen.

143. Eine allfällige Unterscheidung nach Bezugskanälen (Einzelprodukte oder „Managed PKI Zertifikat Services“; vgl. Rz 65 ff.) würde gemäss Meldung die Marktanteile in den nach diesem Kriterium weiteren segmentierten Märkten ungefähr gleich hoch ausfallen lassen, weshalb die Erforderlichkeit dieser Segmentierung aus Sicht der Marktgegenseite für den vorliegenden Fall offengelassen werden kann.

144. Die Post (exkl. der SwissSign) und die SBB sind im Bereich der digitalen Zertifikate nicht tätig, weshalb das vorliegende Zusammenschlussvorhaben in diesen Bereichen zu keinen Marktanteilsadditionen führen wird.

145. Somit liegt bzw. liegen im Bereich der digitalen Zertifikate kein betroffener Markt bzw. keine betroffenen Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vor.

B.4.2.5 Zwischenergebnis

146. Aus den oben dargelegten Gründen liegen keine betroffenen Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vor, womit grundsätzlich keine Anhaltspunkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU bestehen, dass der Zusammenschluss auf einem relevanten Markt eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

B.4.2.6 Einschätzung künftiger Nutzer-Accounts mit

E-ID-Optionen von SwissSign

147. Es ist schwierig abzuschätzen, welche direkten und indirekten Effekte von der Anzahl Nutzer-Accounts, die künftig E-ID-Dienstleistungen von SwissSign anwenden werden, auf die Entwicklung der einzelnen Geschäftsbereiche von SwissSign ausgehen.

148. Je verbreiteter bspw. die Login-Möglichkeiten von SwissSign sein werden, desto attraktiver werden diese für vertrauende Dienste (bspw. im Hinblick auf die Eröffnung dieser Möglichkeiten auf ihren Webseiten für ihre Kunden) und desto mehr Kunden bzw. Nutzerinnen und Nutzer werden wiederum eine E-ID von SwissSign nachfragen (indirekte Netzwerkeffekte zwischen Plattformseiten).

149. SwissSign wurde deshalb zusätzlich nach ihrer Einschätzung der Anzahl Nutzer-Accounts von vertrauenden Diensten, die in einem Betrachtungshorizont von zwei bis drei Jahren die E-ID-Dienstleistungen von SwissSign nachfragen bzw. mit hoher Wahrscheinlichkeit nachfragen werden, gefragt. […]

150. Gemäss Schätzungen geht SwissSign davon aus, dass in zwei bis drei Jahren rund […] Nutzer-Accounts EID-Dienstleistungen von SwissSign nachfragen könnten. Davon dürften rund […] Logins von der Post stammen. Rund […] dürften SwissPass-Logins sein, […]. Würde man dabei die Anzahl geschätzter Doppelnutzer berücksichtigen, dürften zusammen rund […] Accounts von Post und SBB stammen.

151. Eine analoge Einschätzung zur Anzahl Nutzer-Accounts von vertrauenden Diensten, die in den kommenden zwei bis drei Jahren die Dienstleistungen betreffend die qualifizierte elektronische Signatur, welche grundsätzlich auch von Nutzerinnen und Nutzern der plattformübergreifenden Login-Lösung genutzt werden könne, von SwissSign nachfragen bzw. mit hoher Wahrscheinlichkeit nachfragen werden dürfte gemäss beteiligten Unternehmen markant unter […] Nutzer-Accounts liegen.

152. Dies liege gemäss den beteiligten Unternehmen daran, dass für die meisten Vertragsabschlüsse im Bereich e-Commerce keine elektronische Signatur erforderlich sei und auch in Zukunft nicht notwendig sein dürfe. Dabei sei zu beachten, dass sich die qualifizierte elektronische Signatur bisher nicht durchsetzen konnte und deshalb schwach verbreitet sei, obwohl sie seit Jahren angeboten werde. Es sei ungewiss, ob und wie sich dies in Zukunft allenfalls ändern würde.

153. […].

154. Die beteiligten Unternehmen bringen vor, dass nebst der aktuellen Konkurrenz im E-ID-Bereich (bspw. durch Facebook oder Google) auch weitere Unternehmen das Potenzial hätten, in diesen Bereich einzusteigen (bspw.

Apple [mit der Apple ID], Migros [mit dem „Cumulus“-Angebot], Coop [mit dem „Supercard“-Angebot] oder Swisscom mit weiteren plattformunabhängigen Login-Möglichkeiten).

155. Zudem stehe Swisscom mit den Banken UBS und Credit Suisse davor, eine eigene plattformunabhängige E-ID zu realisieren, wobei die beiden Banken über rund 1.8 Mio. Kunden verfügten, die regelmässig über die bankeneigenen Logins E-Banking nutzen würden. Dazu käme die grosse Anzahl Nutzer-Accounts von Swisscom.

156. Hinsichtlich der qualifizierten elektronischen Signatur merken die beteiligten Unternehmen zudem an, dass mit der neuen Verordnung über die Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur und anderer Anwendungen (VZertES; SR 943.032), die im Jahr 2017 in Kraft treten werde, der Marktzugang für europäische Anbieter vereinfacht werde.

157. Diese Unsicherheiten und die in der Schweiz vergleichsweise noch jungen Entwicklungen im Bereich der E-ID, welche auch durch noch nicht definitive regulatorische Bedingungen begleitet sind, verlangen nach grundsätzlicher Zurückhaltung bei möglichen Eingriffen zum jetzigen Zeitpunkt.

158. Vorbehalten bleiben allerdings Eingriffe im Sinne von Art. 7 KG, falls sich dereinst herausstellen sollte, dass SwissSign eine allfällig marktbeherrschende Stellung missbrauchen sollte.

B.4.3 Nebenabreden

159. Zu prüfen ist, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden enthält, die mit dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar verbunden sind. Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid. Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.25

160. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die WEKO ihre Praxis zu Konkurrenzverboten grundsätzlich nach der Bekanntmachung der EU-Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind26 (EU-Bekanntmachung) gerichtet.27

25 Vgl. RPW 2016/1, 283 Rz 157, Tamedia/Tradono Denmark/Tradono Switzerland, m. w. H. 26 ABl. C 56/24 vom 5.3.2005.

27 Vgl. RPW 2016/1, 283 Rz 158, Tamedia/Tradono Denmark/Tradono Switzerland.

161. Wettbewerbsabreden können nur dann als „mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden“ angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.28

162. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder überhaupt nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.29

Bezugs- und Liefervereinbarungen

163. […]

164. Bleiben die Gründerunternehmen in einem dem Markt des Gemeinschaftsunternehmens vor- oder nachgelagerten Markt tätig, so können zwischen den Gründerunternehmen und dem Gemeinschaftsunternehmen bestehende Bezugs- und Liefervereinbarungen einschliesslich Dienstleistungs- und Vertriebsvereinbarungen mit denen sichergestellt werden soll, dass die zuvor bereitgestellten Mengen weiter geliefert werden, für eine Übergangszeit bis zu fünf Jahren gerechtfertigt sein.30

165. […]

166. […]

Wettbewerbsverbote

167. […]

168. Wettbewerbsverbote zwischen den Gründerunternehmen und einem Gemeinschaftsunternehmen gelten so lange als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht.31 Die für Wettbewerbsverbote geltenden Grundsätze gelten auch für Abwerbeverbote.32

169. […]

B.4.4 Ergebnis

Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.

28 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 12. 29 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 13.

30 Vgl. RPW 2015/3, 437 Rz 77 f., Axel Springer Schweiz/Ringier.

31 Vgl. RPW 2015/3, 436 Rz 67, Axel Springer Schweiz/Ringier. 32 RPW 2015/3, 505 Rz 241, Tamedia/ricardo.ch.