RPW 2019/4 S. 1186
Spital STS AG/Medbase AG
Rubrum
Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3, Art. 10 und Art. 32 Abs. 1 KG
Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 10 et art. 32 al. 1 LCart
Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 10 e art. 32 cpv. 1 LCart
Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 4. Oktober 2019
Mitteilung gemäss Art. 16 Abs. 1 VKU vom 15. Oktober 2019
A
Sachverhalt
1.
Am 17. September 2019 hat die Wettbewerbskommission die Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten. Gemäss Angaben in der Meldung haben die Spital STS AG und die Medbase AG am 19. Februar 2019 die Ambulantes Operationszentrum Berner Oberland AG und am 8. Juni 2019 die Medbase Berner Oberland AG gegründet. Beide Gemeinschaftsunternehmen haben die Geschäftstätigkeit noch nicht aufgenommen.
2.
Die Spital STS AG ist eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in Thun. Der Kanton Bern hält 100 % der Aktien an der Spital STS AG. Bei der Spital STS AG handelt es sich um die Konzernmuttergesellschaft. Die Spital STS AG ist die Muttergesellschaft des Konzerns und hält direkte Mehrheitsbeteiligungen an der Alterswohnen STS AG, der Medizinisches Zentrum Thun AG und der easyCab AG. Weiter hält sie eine 40%- Beteiligung an der Radio-Onkologie Berner Oberland AG.
3.
Die Spital STS AG gewährleistet als Regionales Spitalzentrum in den Spitalbetrieben Thun und Zweisimmen die medizinische Versorgung der Wohnbevölkerung und der Touristen in diesen Ortschaften. Über 1‘800 Mitarbeitende sorgen rund um die Uhr für das Wohl der Patienten. Neben stationären werden auch ambulante Behandlungen durchgeführt. Im Medizinischen Zentrum Thun am Bahnhof Thun werden Patienten mit körperlichen nicht lebensbedrohlichen Beschwerden, Verletzungen oder Unfällen, für die eine Konsultation notwendig ist, die aber nicht direkt im Notfallzentrum des Spitals stattfinden muss, ohne vorherige Terminabsprache medizinisch betreut. Nebst der medizinischen und pflegerischen Akutversorgung gewährleistet die Spital STS AG in ihrem Versorgungsgebiet den Ambulanz- und Rettungsdienst und die ambulante und tagesstationäre psychiatrische Versorgung. Hinzu kommt die Führung von Langzeitpflege- und Altersheim-Einrichtungen (Alterswohnen STS AG) sowie die Beteiligung an der easyCab AG im Bereich der Behinderten-, Rollstuhl- und Patiententransporte.
4.
Die Medbase AG, mit Sitz in Winterthur, ist eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht. Die Medbase AG gehört zur Migros-Gruppe. Sie ist eine 100%- Tochtergesellschaft der Migros Vita AG. Die Anteile der Migros Vita AG werden zu 100 % vom Migros-
Genossenschafts-Bund und verschiedenen Migros-Genossenschaften gehalten.
5.
Die Medbase AG erbringt Dienstleistungen im medizinischen und therapeutischen Bereich. Im medizinischen Bereich bietet die Medbase AG für Patienten ein breites Behandlungsangebot im Bereich der ambulanten Grundversorgung und Spezialarztmedizin. Zudem ist die Medbase AG u.a. in den Bereichen der medizinischen Massage und der Komplementärmedizin tätig. Seit der Übernahme der Topwell-Gruppe per 30. April 2019 betreibt die Medbase AG auch Apotheken und ist im Pharmagrosshandel (primär für den SD-Ärztekanal) tätig.
6.
Die Migros-Gruppe ist hauptsächlich im Detailhandel (Food / Near Food / Non Food) tätig. Mit den Migros-Industrien verfügt die Migros-Gruppe zudem über eigene Produktionsbetriebe. Daneben ist die Migros-Gruppe unter anderem auch im Grosshandel, der Gastronomie und dem Treibstoffgeschäft tätig.
7.
Die Ambulantes Operationszentrum Berner Oberland AG, mit Sitz in Thun, wurde am 19. Februar 2019 gegründet. Bisher hat die Ambulantes Operationszentrum Berner Oberland AG keine Geschäftstätigkeiten aufgenommen. Die Umsetzungsmassnahmen werden erst nach der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) ergriffen. Die Spital STS AG hält […] % der Aktien, die Medbase AG hält […] % der Aktien.
8.
Die Ambulantes Operationszentrum Berner Oberland AG bezweckt die Erbringung von medizinischen Dienstleistungen insbesondere im Bereich des ambulanten Operierens sowie den Betrieb von ambulanten Operationszentren im Berner Oberland. Das Unternehmen hat seinen Betrieb noch nicht aufgenommen. Der Bau des Operationszentrums soll im Jahr 2020 beginnen und bis im Jahr 2022 abgeschlossen werden. Ziel ist eine vollständige Verlagerung der ambulanten Operationen seitens des Spitals in Thun hin zum Operationszentrum Berner Oberland AG.
9.
Die Medbase Berner Oberland AG, mit Sitz in Winterthur, wurde am 8. Juni 2018 gegründet. Die Spital STS AG hält […] % der Aktien, die Medbase AG hält […] % der Aktien an der Medbase Berner Oberland AG.
10.
Die Medbase Berner Oberland AG bezweckt die Planung, den Aufbau und den Betrieb von ambulanten Grundversorgungszentren im Berner Oberland. Die Versorgungszentren sollen die heutigen Bedürfnissen der Patienten und gesellschaftlichen Trends abdecken. Die Medbase Berner Oberland AG hat noch keine Geschäftstätigkeiten aufgenommen.
11.
Gemäss Angaben in der Meldung würden die politischen Vorgaben zu einer Verlagerung von Operationen aus dem klassisch stationären Spitalbereich in den ambulanten Bereich führen. Die Kooperation solle die Kompetenzen und Erfahrungen der beiden Muttergesellschaften mit einem neuen Angebot «Ambulantes Operationszentrum Berner Oberland» zu Gunsten der zu versorgenden Patienten optimieren. […].
12.
Gemäss Meldung seien ambulante medizinische Versorgungszentren einerseits nicht Kerngeschäft des Spital STS AG, andererseits aber aufgrund der Zuweisungsfunktion der medizinischen Zentren für das Kerngeschäft des Spitals von grosser Bedeutung. Aus Sicht der Spital STS AG soll gegenüber den Patientinnen und Patienten im Kanton Bern und insbesondere im Berner Oberland ein integriertes, qualitativ hochstehendes Grundversorgungsangebot sichergestellt werden. Aus Sicht der Medbase AG soll mit der Medbase Berner Oberland AG das Ziel verfolgt werden, die medizinische Grundversorgung der regionalen Bevölkerung langfristig sicherzustellen.
B
Erwägungen
B.1 Kurzbegründung
13.
Das Zusammenschlussvorhaben betrifft lediglich die Geschäftsbereiche im Gesundheitswesen. Auf diese Tätigkeitsbereiche wird nachfolgend kurz eingegangen. Die übrigen Tätigkeitsgebiete der Unternehmen werden nicht überprüft.
14.
Für diesen Zusammenschluss sind folgende Geschäftsbereiche von Belang:
• Ambulante medizinische Eingriffe
• Ambulante medizinische Versorgung
• Ambulante medizinische Rehabilitation
• Physiotherapie ausserhalb des Grundversicherungsbereiches
15.
In diesen Bereichen liegen selbst bei der jeweils engsten Marktabgrenzung keine betroffenen Märkte vor.
Zwischenergebnis
16.
Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung verstärkt oder begründet.
B.2 Nebenabreden
17.
Zu prüfen ist weiter, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden enthält, die mit dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar verbunden sind. Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Entscheid der Wettbewerbskommission bzw. der Kammer für Unternehmenszusammenschlüsse. Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.
18.
Die Wettbewerbsbehörden prüfen im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle Nebenabreden nicht von Amtes wegen. Einzeln und explizit in der Meldung ausgewiesene Nebenabreden werden hingegen auf Begehren geprüft. Dabei müssen diese von den meldenden Unternehmen präzise beschrieben werden. Zudem muss für jede zu prüfende Nebenabrede von den meldenden
Unternehmen begründet werden, weshalb diese eine mit dem Zusammenschluss unmittelbar verbundene und notwendige Vereinbarung darstellt.1
19.
Die Parteien haben in der Meldung zwischen […] ein Konkurrenzverbot sowie eine Klausel bezüglich […] als Nebenabrede ausgewiesen. Für die […] wurde in der Präambel des Aktionärbindungsvertrages eine Klausel bezüglich […] vereinbart.
B.2.1 Allgemeines
20.
Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die Wettbewerbskommission ihre Praxis zu Konkurrenzverboten grundsätzlich an die Bekanntmachung der Europäischen Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind2 (nachfolgend: EU-Bekanntmachung), gerichtet.3
B.2.2 Konkurrenzverbot
21.
Gemäss EU-Bekanntmachung können Wettbewerbsverbote im Verhältnis der Gründerunternehmen zu einem Gemeinschaftsunternehmen als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wenn sich diese Verpflichtung auf die Waren, Dienstleistungen und Gebiete bezieht, die in der betreffenden Gründungsvereinbarung oder in der Satzung vorgesehen sind. Sie können unter anderem durch die Notwendigkeit begründet sein, den Gutglaubensschutz während der Verhandlungen zu gewährleisten, die Vermögenswerte des Gemeinschaftsunternehmens in vollem Umfang zu nutzen, dem Gemeinschaftsunternehmen die Aneignung des Know-hows und des Geschäftswerts der Gründer zu ermöglichen oder die Interessen der einzelnen Gründer am Gemeinschaftsunternehmen vor Wettbewerbshandlungen zu schützen, denen unter anderem durch den privilegierten Zugang der Gründerpartner zu dem Knowhow oder dem Geschäftswert Vorschub geleistet wird, welches bzw. welcher auf das Gemeinschaftsunternehmen übertragen oder von diesem selbst aufgebaut wurde. Zwischen den Gründerunternehmen und einem Gemeinschaftsunternehmen bestehende Wettbewerbsverbote können so lange als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht.4
1 RPW 2018/4; 1009 Rz 122, TNT Swiss Post AG/FedEx Express Switzerland Sàrl. 2 Vgl. Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl. C 56 vom 05.03.2005. S 24 (nachfolgend: EU-Bekanntmachung). 3 RPW 2018/4; 1009 Rz 127 ff., TNT Swiss Post AG/FedEx Express Switzerland Sàrl; RPW 2017/1, 119 ff. Rz 53 ff., Computer Sciences Corporation/Hewlett Packard Enterprise Services; RPW 2016/3, 757 ff. Rz 58 ff., 7Days Group/Güll-Gesellschaften; 2014/1, 312 f. Rz 44 ff., Debrunner Koenig Holding AG/BST Holding AG; RPW 2013/1, 99 Rz 54 f.; Publigroupe/ImproveDigital. 4 EU-Bekanntmachung, Rz 36.
22.
Der räumliche Geltungsbereich von Wettbewerbsverboten muss sich auf das Gebiet beschränken, in dem die Gründer die betreffenden Waren oder Dienstleistungen vor der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens abgesetzt bzw. erbracht haben. Der räumliche Geltungsbereich kann auf Gebiete erstreckt werden, in denen die Gründerunternehmen zum Zeitpunkt der Unternehmensgründung geschäftlich tätig zu werden planten, sofern sie bereits entsprechende Investitionen getätigt haben.5
23.
Ebenso sind Wettbewerbsverbote auf die Waren oder Dienstleistungen zu beschränken, die den Geschäftsgegenstand des Gemeinschaftsunternehmens bilden. Hierzu können auch Waren und Dienstleistungen zählen, die sich zum Zeitpunkt der Gründung in einem fortgeschrittenen Entwicklungsstadium befinden, oder fertig entwickelte Produkte, die noch nicht auf den Markt gebracht wurden.6
24. […].
25. […].
26. […].
27. […].
28.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das in der Meldung genannten Konkurrenzverbot […] in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht den Vorgaben der Praxis der WEKO entspricht und daher als zulässige Nebenabrede qualifiziert werden kann.
B.2.3 Klausel über […]
B.2.3.1 Ambulantes Operationszentrum Berner Oberland AG
29.
Im Aktionärbindungsvertrag vom 15. Februar 2019 betreffend die Ambulantes Operationszentrum Berner Oberland AG haben die Parteien in Ziff. 4.3. folgende Klausel vereinbart: «[…].»
30. […].
31. […].
32.
[…]. Dies bedeutet nicht, dass die fragliche Vereinbarung ([…]) kartellrechtlich unzulässig wäre, sondern lediglich, dass sie keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid erfährt.
B.2.3.2 Medbase Berner Oberland AG
33.
Im Aktionärbindungsvertrag vom 13. April 2018 betreffend die Medbase Berner Oberland AG haben die Parteien in der Präambel folgendes vereinbart:
«[…].»
34. […].
35. […].
36. […].
37.
[…]. Dies bedeutet nicht, dass die fragliche Vereinbarung ([…]) kartellrechtlich unzulässig wäre, sondern
lediglich, dass sie keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid erfährt.
B.3 Ergebnis
38.
Die vorläufige Prüfung ergibt keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.
5 EU-Bekanntmachung, Rz 37. 6 EU-Bekanntmachung, Rz 38.