TA - PE.2006.0030 - 2006-05-18 - X. c/Service de la population (SPOP)

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.

Selon l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, la recourante, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

D’après l’art. 11 al. 3 de l’ordonnance du 14 janvier 1998 concernant l’entrée et la déclaration d’arrivée des étrangers (OEArr ; RS 142.211), l’étranger est lié par les indications qui figurent dans son visa concernant le but de son voyage et de son séjour. (cf. aussi l’art. 10 al. 3 du règlement d’exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers [RSEE ; RS 142.201], selon lequel les obligations assumées par l’étranger au cours de la procédure d’autorisation et ses déclarations, en particulier sur les motifs de son séjour, le lient à l’égal des conditions imposées par l’autorité). Les Directives de l’IMES, actuellement ODM, précisent à leur chiffre 223.1 qu’en principe, l’étranger qui ne dispose que d’un visa délivré pour trois mois au plus aux fins de tourisme, visites, entretien d’affaires etc. (cf. art. 11 al. 1 OEArr) et qui souhaite changer le but de sa venue ne peut obtenir une autorisation de séjour. Des dérogations à cette règle sont toutefois possibles dans des situations particulières, notamment en faveur d’étrangers possédant un droit à une autorisation de séjour (art. 7 et 17 LSEE).

En l’espèce, la recourante ne bénéficiait que d’un visa de visite pour 90 jours et ne dispose d’aucun droit à la délivrance d’une autorisation de séjour (consid. 4a infra). Par ailleurs, elle ne peut se prévaloir d'aucune circonstance nouvelle par rapport à la situation prévalant au moment de son entrée en Suisse (cf. arrêt PE.1998.0224 du 6 octobre 1998). Par conséquent, ses conclusions tendant à l’octroi d’une autorisation annuelle de séjour pourraient être écartées pour ce motif déjà.

4.

La fille et le beau-fils de la recourante ne ressortissent pas d’un pays membre de l’UE/AELE et l’intéressée elle-même ne bénéficie pas d’une autorisation de séjour dans l’un de ces pays, de sorte que les dispositions de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681) ne trouvent pas application. Par ailleurs, les époux sont titulaires d’une autorisation annuelle de séjour qui ne leur confère aucun droit proprement dit à un regroupement familial, à l’instar des art. 7 et 17 LSEE ou 8 CEDH. Seul l’art. 38 OLE serait susceptible d’entrer en ligne de compte. Toutefois, cette disposition concerne le regroupement familial du conjoint et des enfants du titulaire d’une autorisation annuelle de séjour, à l’exclusion des ascendants. La recourante ne peut donc se prévaloir d’un regroupement familial.

5.

L'art. 34 OLE, dont les conditions sont cumulatives, a la teneur suivante :

"Une autorisation de séjour peut être accordée à des rentiers, lorsque le requérant :

a. a plus de 55 ans;

b. a des attaches étroites avec la Suisse;

c. n'exerce plus d'activité en Suisse ni à l'étranger;

d. transfert en Suisse le centre de ses intérêts et

e. dispose de moyens financiers nécessaires."

a) Selon une jurisprudence constante du Tribunal administratif, les moyens financiers visés par l'art. 34 lettre e OLE doivent s'entendre comme les ressources personnelles dont le requérant dispose. Les promesses d'aide matérielle de tiers, en particulier des enfants (telles que constitution d'un droit d'habitation, doublé d'un droit de gages immobiliers en faveur de l'Etat) ne sont pas déterminantes. L'on doit en effet pouvoir attendre d'un rentier qu'il soit en mesure de subvenir seul à ses besoins, notamment dans l'hypothèse où il devrait vivre de manière indépendante dans un établissement médico-social ; l’exigence des ressources personnelles vise à exclure que l’intéressé tombe à la charge de la collectivité dans des circonstances normalement prévisibles, réserve faite d'aléas tout à fait extraordinaires susceptibles de toucher n'importe qui (notamment arrêts PE.2004.0593 du 5 juillet 2005, PE.1998.0189 du 14 octobre 1998, PE.1996.0478 du 22 janvier 1997, PE.1997.0316 du 23 février 1998). Quant aux Directives précitées, elles relèvent de même à leur chiffre 53 que " le rentier dispose de moyens financiers nécessaires au sens de l'art. 34 OLE s'il est certain d'en bénéficier jusqu'à sa mort, au point que l'on peut pratiquement exclure le risque d'assistance publique (…). Les promesses ou les garanties écrites faites par des membres de la famille résidant dans notre pays, visant à garantir la prise en charge du rentier, ne suffisent pas, dans la mesure où leur mise à exécution reste, en pratique, controversée. Le rentier doit donc disposer pour subvenir à ses besoins et, le cas échéant, à ceux des membres de sa famille, de moyens financiers propres (rentes, fortune). "

Certes, le Tribunal administratif s’est demandé à une reprise si cette jurisprudence ne mériterait pas d'être réexaminée et cas échéant nuancée de manière à permettre aux habitants de ce pays (Suisses ou étrangers au bénéfice d'un droit de séjour) d'accueillir leurs parents âgés en se portant fort des frais que cet accueil serait susceptible d'occasionner à la collectivité (soins médicaux, hospitalisation, placement dans un EMS, etc.). Il a néanmoins laissé la question indécise dès lors que, dans le cas d’espèce, les intéressés ne pouvaient se prévaloir d'une situation économique particulièrement favorable, ni prouver l'existence de revenus et d'une fortune permettant d'assurer sans difficulté cette intervention financière (arrêt PE.1998.0624 du 16 avril 1999).

b) En l’espèce, la recourante - âgée de 58 ans - ne dispose manifestement pas des ressources lui permettant d'assumer son entretien complet. Par ailleurs, à supposer qu’un étranger puisse, conformément au paragraphe qui précède, se prévaloir des promesses d’aide matérielle de ses proches, encore faudrait-il que celles-ci présentent des garanties particulièrement solides, s’agissant autant de leur montant que de leur correcte exécution à venir. Or, en l’espèce, les ressources évoquées ne constituent pas une garantie suffisante. Les revenus des époux concernés (soit 4'780.05 fr. nets au total), qui doivent au surplus assumer trois enfants, ne permettent pas d’assurer la subsistance de la recourante sur le long terme. L’autre fille de la recourante, qui produit uniquement une déclaration de fortune, ne paraît guère disposer de moyens plus solides. Enfin, si les revenus du dénommé E.________________ pourraient sembler plus aptes à un tel engagement, on ignore tant les charges que celui-ci doit déjà assumer que la nature de ses liens avec la recourante. Compte tenu des exigences de l'art. 34 lettre e OLE, une autorisation pour rentiers doit dès lors être écartée.

6.

La recourante revendique la délivrance d’une autorisation de séjour fondée sur l’article 36 OLE.

a) Selon cette disposition, une autorisation de séjour peut être accordée à un étranger n'exerçant pas une activité lucrative "...lorsque des raisons importantes l'exigent". Les motifs importants de l’art. 36 OLE constituent une notion juridique indéterminée. Les Directives précitées rappellent à leur chiffre 551 qu’une application trop large de l’art. 36 OLE s’écarte des buts de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers. Elles prévoient que l’art. 36 OLE peut ainsi être invoqué dans le cas de membres de la famille nécessitant aide et assistance, dépendants du soutien de personnes domiciliées en Suisse. Le tribunal de céans a déjà eu l’occasion de préciser à plusieurs reprises que les principes dégagés par la jurisprudence du Tribunal fédéral dans le cadre de l’examen de l’art. 13 lettre f OLE (autorisation de séjour et de travail hors contingent dans un cas personnel d’extrême gravité) sont applicables par analogie à l’appréciation des demandes d’autorisation de séjour fondées sur l’art. 36 OLE (voir, par exemple, arrêt TA PE 2003.0111 et les références citées). Ainsi, les Directives renvoient à la notion du cas personnel d’extrême gravité de l’art. 13 lettre f OLE et aux développements y relatifs du chiffre 433.25, dont la teneur est la suivante :

" (…)

Il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparée à celles applicables à la moyenne des étrangers qui ne peuvent pas ou plus séjourner en Suisse, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences.

Selon l’art. 13, lettre f, OLE, cette disposition ne s’applique notamment pas à des motifs d’ordre économique. Elle ne peut être invoquée par exemple lorsque l’employeur ou un tiers se trouve lui-même dans une situation de rigueur (garde de personnes malades ou âgées, soins qui leur sont dispensés, garde des enfants lorsque le ou les parents doivent travailler, etc.).

La reconnaissance d’un cas personnel d’extrême gravité ne tend pas à protéger l’étranger contre les conséquences de la guerre ou contre des abus des autorités étatiques. Des considérations de cet ordre relèvent d’autres institutions comme celle de l’asile ou de l’admission provisoire.

Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période ne suffit pas, à lui seul, à fonder un cas d’extrême gravité. Il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine (très long séjour en Suisse, bonne intégration, enfants scolarisés ; ATF 123 II 125 ss ; 124 II 110 ss).

Dans le cadre de l’appréciation globale du cas, il n’est pas exclu de tenir compte des difficultés que l’étranger rencontrerait dans son pays d’origine sur le plan personnel, familial, et économique. Sa future situation dans le pays d’origine est à comparer avec ses relations personnelles avec la Suisse.

(…) "

Suivant cette Directive, la jurisprudence a précisé que la disposition devait être interprétée restrictivement et qu'elle n'avait pas pour objectif de permettre de détourner les dispositions relatives au regroupement familial, volontairement limitées par le Conseil fédéral aux conjoints et descendants âgés de moins de 18 ans (art. 38 OLE), ni d'autoriser par cette voie des personnes ne remplissant pas les conditions de l'art. 34 OLE à séjourner durablement en Suisse (arrêts PE.1998.0624 du 16 avril 1999 et PE.1997.0649 du 15 juillet 1998).

b) En l’espèce, la recourante explique que sa fille et son époux doivent tous deux travailler pour assurer la subsistance de la famille, qu’il leur est difficile de trouver des solutions de garde pour B.________________, dont le handicap exige une attention spécifique, et que la situation s’aggravera avec la venue du troisième enfant, prévue en septembre (2005). Par ailleurs, elle affirme disposer d’attaches en Suisse, notamment sa famille et un vaste réseau social. Enfin, la possibilité de venir en Suisse deux à trois fois par an doit selon elle être écartée, au regard de l’instabilité politique au Sri Lanka.

c) L’intéressée est en bonne santé et ses attaches familiales en Suisse ne peuvent être considérées comme essentielles au point qu’un renvoi la placerait dans un cas de rigueur, d’autant moins que l’une de ses filles vit au Sri Lanka. Par ailleurs, on ne saurait prendre en compte la situation politique prévalant dans ce pays, dès lors que l’art. 36 OLE n’est pas destiné à préserver un étranger d'une situation de guerre, d'abus des autorités étatiques ou d'actes de persécution dirigé contre lui. De tels motifs relèvent de la procédure d'asile ou doivent être examinés à l'occasion d'une décision de renvoi entrée en force (cf. art. 13 lettre f OLE par analogie, ATF 123 II 125 consid. 5b/dd p. 133; 119 Ib 33 consid. 4b p. 43 et les références citées).

d) Il reste à examiner si la situation de la fille et du petit-fils de la recourante pourrait conduire à une autre conclusion.

En principe, une autorisation de séjour pour cas de rigueur ne peut être accordée à un étranger que lorsque celui-ci se trouve lui-même dans une telle situation. La jurisprudence opère ainsi une distinction entre les motifs tenant à la personne du requérant et ceux concernant sa famille. Selon les cas toutefois, l'appréciation des faits sous le seul angle de la situation personnelle du requérant peut procéder d'une vision trop réductrice de la situation. Un grand-parent peut ainsi, à certaines conditions, être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 36 OLE, alors même que cette disposition vise en général l'hypothèse où c'est le requérant lui-même qui se trouve dans une situation difficile. Une telle application exceptionnelle de l'art 36 OLE ne concerne toutefois que des situations particulièrement dramatiques rendant indispensable la présence d'un grand-parent (arrêt PE.2004.0649 du 14 juin 2005).

Ainsi, le Tribunal administratif a accordé une autorisation de séjour pendant une période limitée à une grand-mère qui, en arrivant en Suisse pour visite, a découvert sa fille dans une situation familiale très difficile en raison d’un divorce douloureux. La recourante subissait directement les conséquences du divorce en cours dès lors qu’elle était très concrètement impliquée et atteinte par la souffrance de sa fille et de son petit-fils. En outre, elle paraissait la seule personne à pouvoir assurer la phase de transition que vivaient sa fille et son petit-fils. Un refus nuirait ainsi tant à l’équilibre déjà fragilisé de sa fille qu’à celui de l’enfant, lequel méritait une protection particulière dans de telles circonstances. Ces éléments justifiaient ainsi la délivrance d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 36 OLE, en tenant compte du fait que la recourante pourrait être prise en charge par ses proches (arrêt PE 1998.0024 du 6 octobre 1998).

De même, le Tribunal administratif a reconnu l’existence de motif importants au sens de l’art. 36 OLE dans le cas d’une grand-mère désireuse de s’occuper de sa petite-fille de quatre ans pendant une période limitée de deux à trois ans, aux motifs que l'enfant surmontait mal la séparation récente et douloureuse de ses parents et que la présence rassurante de sa grand-mère était essentielle à son équilibre; une maman de jour, aussi compétente et gentille qu’elle soit, ne pouvait la remplacer. Il y avait ainsi lieu de tenir compte de l’intérêt de l’enfant qui, par son âge et sa situation familiale, méritait une protection particulière pouvant justifier la délivrance d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 36 OLE (arrêt PE.1998.0189 du 14 octobre 1998).

En l’espèce, l’on peut certes concevoir que B.________________, handicapé de la vue âgé aujourd’hui de huit ans, nécessite une attention particulière et une présence permanente. Toutefois, des solutions ont été trouvées jusqu’à présent et il n’est pas allégué que son état se soit aggravé. En réalité, il apparaît que c’est la venue d’un troisième enfant qui complique l’organisation de la famille. En ce sens, le séjour de la grand-mère répond non pas à besoin impératif mais à une commodité qui ne saurait être assimilable à un cas de rigueur au sens des art. 13 lettre f et 36 OLE. Au demeurant, s’il est vrai qu’une aide à domicile payante est par définition source de coûts, l’entretien complet de la recourante générerait aussi des frais - comprenant des prestations en nature - dont on ne peut supposer qu’ils seront inférieurs à la première solution.

Par conséquent, si l’on comprend les soucis des époux et la portée de l’aide que pourrait leur apporter la recourante, c’est à juste titre que le SPOP a refusé la délivrance d’une autorisation de séjour.

7.

Pour le surplus, dans la mesure où la recourante réclame l’octroi d’une admission provisoire, cette conclusion est irrecevable, dès lors qu’elle ne ressortit pas à la compétence du Tribunal administratif. Cas échéant, il appartiendra à l'autorité fédérale compétente d'examiner si la situation de la recourante pourrait justifier une telle admission (cf. art. 12 al. 3 et 14a ss LSEE; arrêts TA PE.2005.0278 du 16 août 2005 et PE.2005.0419 du 25 novembre 2005).

8.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de la recourante qui succombe. Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.

Suite à une séance de coordination de la Chambre de police des étrangers (art. 21 al. 1 ROTA), il a été décidé qu'en cas de rejet de recours et de confirmation de la décision attaquée, un nouveau délai de départ serait désormais, et sauf exception, fixé par l'autorité intimée et non plus par le Tribunal administratif. En sa qualité d'autorité d'exécution des arrêts du tribunal, le SPOP est en effet mieux à même d'apprécier toutes les circonstances du cas d'espèce, tant dans la fixation du délai de départ que dans le contrôle du respect de ce dernier.