ATA/283/2007

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ce point du vue (art. 56A et suivants de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 OS ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA-ES 10).

La LPS du 6 décembre 1987 - qui contenait les règles sur la surveillance disciplinaire des médecins - ainsi que la LRMPSP qui garantissait aux patients certains droits spécifiques, ont été abrogées, respectivement, par la loi sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du 11 mai 2001, et par l'entrée en vigueur, le 1°” septembre 2006, de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS - K 1 03 ; art. 136 let. d et e LS). D'une manière générale, s'appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes en vigueur au moment où ces faits se produisent (P. MOCR, Droit administratif, 2ème éd., Berne 1994, Vol. 1, p. 170, n. 2.5.2.3). En matière de sanction disciplinaire, on applique toutefois le principe de la lex mitior lorsqu'il appert que le nouveau droit est plus favorable à la personne incriminée (P. MOOR, op. cit., p. 171 ; ATA/197/2007 du 24 avril 2007 consid. 5 ; ATA/182/2007 du 17 avril 2007 consid. 3b). Bien que l'on se trouve hors du cadre de la procédure disciplinaire, la jurisprudence admet que ce principe s'applique à la procédure de constatation d'une violation des droits de patients, car de celle-ci peut découler le prononcé d'une sanction (ATA/182/2007 du 17 avril 2007 consid. 3.b et c).

En l'espèce, les faits s'étant déroulés avant le ler septembre 2006, la présente espèce sera jugée selon les dispositions de l’ancien droit, sous réserve de l'application de la lex mitior, qui sera analysée ci-après.

A teneur de l'article 10 alinéa 4 LRMPSP, le plaignant dispose de la qualité pour recourir auprès du Tribunal administratif contre la décision prise par le chef du département rendue sur la plainte qu'il a déposée en application de cette loi.

En revanche, il ne dispose pas de la qualité pour recourir dans l'éventuelle procédure disciplinaire ouverte d'office par le département à l'encontre du médecin suite à la plainte, qui se fonde sur la LPS.

La décision querellée statue sur deux points. Elle clôt la procédure disciplinaire ouverte à l'encontre du Dr Y au motif que la prescription relative aux sanctions disciplinaires est acquise. Sur cette question, en application de la jurisprudence précitée, Mme X n'a pas la qualité pour recourir.

Le département considère par ailleurs que cette prescription entraîne de facto la prescription de la procédure fondée sur la LRMPSP. Sur ce point, en application de l'article 10 alinéa 4 LRMPSP, Mme X dispose de la qualité pour recourir.

On pourrait se demander si la recourante conserve un intérêt actuel à recourir, dès lors que la procédure fondée sur la LRMPSP ne peut que tendre, à rigueur de texte, qu'à une injonction impérative donnée au praticien (art. 10 al. 3 in fine LRMPSP). Toutefois, selon la jurisprudence, lorsque cette injonction n'a plus de sens, comme en l'espèce, parce que l'acte incriminé à déjà produit tous ses effets, le recourant peut demander la constatation de la violation de ses droits de patients (ATA/648/2004 du 24 août 2004 ; ATA/507/2004 du 8 juin 2004 consid. 1 ; ATA/594/2001 du 25 septembre 2001 consid. 1).

Les conclusions en constatation de la recourante sont donc recevables et celle-ci dispose encore d'un intérêt actuel à la poursuite de la procédure.

Par ailleurs, c'est à juste titre que les parties ne contestent pas que la décision a bien été prise par l'autorité compétente, sur la base du préavis de l'ancienne commission de surveillance (commission de surveillance des professions de la santé) qui, bien qu'elle ait délivré ce préavis après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, est restée saisie des affaires introduites avant le 1° septembre 2006 (art. 34 de la loi sur la surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 7 avril 2006, entrée en vigueur le 1° septembre 2006 - LSPS - K 3 03).

S'agissant de la procédure ayant mené à la décision, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue. Elle considère en effet que le préavis

délivré par la commission aurait dû lui être transmis et qu'elle avait le droit de se prononcer sur son contenu avant que la décision ne soit prise.

Tel qu’il est garanti par l’article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.77/2003 du 9 juillet 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/297/2006 du 30 mai 2006 ; ATA/311/2005 du 26 avril 2005).

Le droit d'accès au dossier comprend en règle générale le droit de consulter les pièces au siège de l'autorité, de prendre des notes et, pour autant que cela n'entraîne aucun inconvénient excessif pour l'administration, de faire des photocopies (ATF 122 I 109 consid. 2b p. 112 et les arrêts cités). Toutefois, conformément à la doctrine et à la jurisprudence, l'administré ne dispose pas d'une prétention de rang constitutionnel permettant d'avoir accès à des documents internes à l'administration (Arrêt du Tribunal fédéral 1P.742.1999 du 15 février 2000, consid. c ; A. AUER/G. MALINVERNIM. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. 2, 2°" éd., Berne 2006, p. 608, n. 1327 ; P. MOOR, Droit administratif, Vol. 2, 2°% éd., Berne 2002, p. 24-25, n. 1.1.2.5). Sont considérées comme telles des pièces qui servent à l'instruction d'un cas, mais qui ne sont dotées d'aucun caractère probatoire, et qui sont au contraire exclusivement destinées à l'usage interne pour la formation de la volonté de l'administration (Arrêt du Tribunal fédéral 1P.742.1999 du 15 février 2000, consid. c ; ATF 125 II 473 consid. 4a p. 474/475 et les références citées). Ainsi en va-t-il des préavis préparatoires à la décision, que l'autorité qui statue n'est d'ailleurs pas obligée de suivre, qui n'ont donc pas pour objet de produire un effet juridique et qui dépendent d'un acte juridique lui-même sujet au contrôle (P. MOCR, idem. p. 26-27, n. 1.1.3.1).

En l'espèce, le préavis demandé était un document interne à l'administration. L'autorité intimée n'avait donc pas d'obligation de le transmettre sur la base de l'article 29 Cst.

En conséquence, le grief de violation du droit d'être entendu devra être écarté.

La recourante conteste que la prescription serait acquise concernant l'objet de sa plainte. Pour résoudre cette question, il convient préalablement de déterminer quel est le droit applicable, au titre de la lex mitior (sur l'application de ce principe aux règles sur la prescription, cf. Arrêts du Tribunal fédéral 6P.184/2004 du 9 mars 2005 consid. 8.1 et 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 3).

Sur le fond, l'obligation pour le médecin d'informer son patient et d'obtenir le consentement éclairé de celui-ci pour toutes mesures diagnostiques et thérapeutiques, figure dans les deux lois aux articles 1 et 5 LRMPSP et 45 et 46 LS. Les sanctions y relatives sont identiques dans les deux corps de règles (art. 10 al. 5 LRMPSP, 139ss LPS et 127 LS).

En revanche, ni l'ancienne, ni la nouvelle loi ne contiennent de disposition sur la prescription des sanctions qu'elles prévoient (ATA/37/2001 du 23 juillet 2001 ; ATA/459/1998 du 28 juillet 1998).

Selon la jurisprudence constante applicable au moment de l'agissement incriminé, soit en 1999, la prescription relative pour les infractions commises par les professionnels de la santé était de cinq ans et la prescription absolue de sept ans et demi (ATA/616/2005 du 20 septembre 2005 ; ATA/37/2001 précité ). Cette jurisprudence s'inspirait des lois applicables aux avocats et aux notaires, soumis à une surveillance disciplinaire comparable, qui fixaient des délais de prescriptions analogues à ceux prévus pour les infractions pénales passibles d'une peine inférieure à un emprisonnement de trois ans dans les articles 70 et 72 chiffre 2 alinéa 2 du code pénal alors en vigueur (art. 55 al. 2 de la loi genevoise sur le notariat du 25 novembre 1988 ; LNot - E 6 05 ; art. 51 de la loi genevoise sur la profession d'avocat du 15 mars 1985, aujourd'hui abrogée, suite à l'entrée en vigueur de l'art. 19 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats ; LLCA - RS 935.61). Le bien-fondé de cette jurisprudence - qui n'a plus cours aujourd'hui, les notions de prescription absolue et relative ayant disparu avec les révisions successives du Code pénal suisse intervenues depuis lors (Code pénal suisse du 31 décembre - CP - RS311.0 ; Arrêt du Tribunal fédéral 6S.419/2003 du 8 janvier 2004 consid. 2.3) - a été confirmé à plusieurs reprises par le Tribunal fédéral (Arrêts du Tribunal fédéral 1P.652/2003 du 8 février 2005, consid. 5 et 2P.180/2002 du 12 août 2003, consid. 5, ad ATA/324/2002 du 11 juin 2002).

La recourante ne remet pas cette jurisprudence en cause. Elle considère toutefois que celle-ci n'est pas applicable à sa plainte, qui n'a pas pour objet la prise d'une sanction disciplinaire fondée sur la LPS, mais la constatation de la violation de ses droits, garantis par la LRMPSP.

Cette manière de voir ne saurait être suivie. En effet, même si les procédures instituées par ces deux lois sont distinctes, il n'en demeure pas moins qu'elle sont toutes deux tournées vers le prononcé d'une sanction disciplinaire. La différenciation des procédures prévue dans ces deux lois réside d'abord dans la genèse de la LRMPSP, qui est née de l'initiative populaire "pour les droits des malades". Les initiants souhaitaient renforcer les droits des patients en leur accordant des droits justiciables, dans des procédures où ils n'étaient pas relégués au rang de simples dénonciateurs mais parties au litige. L'initiative ayant abouti, la LRMPSP est venue compléter les règles de surveillance existant dans la LPS. La

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cohabitation de ces deux lois a été provisoirement aménagée par un mécanisme de renvoi de la LRMPSP à la LPS (cf. art. 10 al. 2 et 5 LRMPSP). Elle a ensuite été harmonisée dans la nouvelle LS, qui a regroupé dans une même loi les droits et les devoirs des patients et des professionnels de la santé, et institué une autorité de surveillance commune (art. 10 LS).

Cela étant, des différences sont demeurées quant au régime procédural auxquelles sont soumises les parties, selon que la procédure vise la constatation d'une violation des droits du patient-plaignant et, le cas échéant, une injonction à l’égard du praticien concerné ou une sanction disciplinaire. Dans la première procédure, la loi accorde au patient la qualité de partie et la qualité pour recourir, mais elle les nie dans la deuxième. Cependant, les deux procédures ont pour finalité le prononcé d'une sanction, tant il est vrai que la conséquence naturelle de la constatation de la violation des droits de patients est l'ouverture d'une procédure disciplinaire. Ces différences n'ont ainsi pas trait à l'objet ou à la finalité du contrôle qui est opéré ; elles tiennent uniquement aux acteurs de la surveillance, qui sont le patient et l'autorité administrative dans la phase constatatoire de la violation, et l'autorité - sans le concours du patient - dans la phase disciplinaire. La raison tient simplement au fait que le législateur considère depuis longtemps qu'il n'y a pas lieu de reconnaître au patient - qui n'est pas touché directement par la sanction disciplinaire - la qualité de partie à la procédure de sanction, appliquant en cela les principes généraux de procédure administrative consacrés aux articles 7 et 60 LPA.

Ainsi, dans la mesure où la procédure de plainte formalisée instituée dans le cadre d'une surveillance spéciale comporte la possibilité qu'une sanction disciplinaire soit infligée, elle ne peut jamais être entièrement séparée de la procédure menant à cette sanction (T. TANQUEREL, Les tiers dans les procédures disciplinaires, in Les tiers dans la procédure administrative, Genève - Zurich - Bâle 2004, p. 102).

Il n'y a donc pas de raison d'appliquer à la procédure fondée sur la LRMPSP d'autres règles de prescription que celles applicables à la procédure disciplinaire.

En conclusion, selon le droit en vigueur au moment de l'agissement incriminé, soit en 1999, le délai de prescription pour les infractions aux droits des patients figurant dans la LRMPSP était et est en l'espèce de cinq ans et de sept ans et demi (prescription relative et absolue).

Concernant le départ du délai, en l'absence de règles expresses, la jurisprudence applique, en matière disciplinaire, les principes énoncés à l'article 98 CP (qui a la même teneur que l'ancien art. 71 CP) selon lequel la prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable (ATA/616/2005 du 20 septembre 2005 ; ATA/37/2001 du 23 juillet 2001; ATA/459/1998 du

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28 juillet 1998). Pour les raisons ci-dessus exposées, il n'y a pas de raison de s'écarter de ces principes dans le cadre de la procédure fondée sur la LRMPSP.

En l'espèce, la prescription court donc bien à partir du jour de l'opération litigieuse, soit le 10 juin 1999.

Aucun acte d'instruction n'étant venu interrompre le délai de prescription relatif de cinq ans entre la commission des faits incriminés - soit l'intervention chirurgicale du 10 juin 1999 - et le dépôt de la plainte intervenue plus de six ans après, le 26 septembre 2005, l'infraction est prescrite en application de l'ancien droit.

Enfin, on aurait pu se demander si l'ancien droit aurait exigé que l'on applique par analogie le délai de prescription de sept ans fixé par les dispositions du code pénal révisé, en vigueur au moment du dépôt de la plainte (et non de l'agissement incriminé). Cette question peut toutefois souffrir de rester ouverte, car même dans cette hypothèse, l'infraction aurait été prescrite le 10 juin 2006.

Le nouveau droit ne pouvant conduire à un résultat plus favorable au Dr Y , 1l n'est pas utile de l'examiner.

Il faut noter enfin, d'une part, que le dépôt de la plainte pénale n'interrompt pas les délais de la procédure administrative, qui dispose de règles particulières applicables aux autorités chargées de la poursuite des infractions prévues par le droit administratif. D'autre part, en déposant une plainte pénale contre le Dr Y en mars 2003, la recourante a démontré qu'elle disposait, au moins depuis cette date, de tous les éléments pour engager parallèlement une procédure administrative. Il n'y a donc pas de raisons objectives justifiant un dépôt si tardif de sa plainte.

Le recours sera donc rejeté.

Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 LPA), qui succombe. Une indemnité de procédure, en CHF 1'000.-, sera allouée au Dr Y , à la charge de la recourante.

+ K * * *