Message concernant la modification de la procédure pénale militaire (Protection des témoins)

03.008

Message concernant la modification de la procédure pénale militaire (Protection des témoins)

du 22 janvier 2003

Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs,

Par le présent message, nous vous soumettons un projet de modification de la procédure pénale militaire (protection des témoins), en vous proposant de l’approuver.

Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération.

22 janvier 2003 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Pascal Couchepin La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

2001-1386 693

Condensé

Les enquêtes effectuées en Suisse contre des criminels de guerre présumés ont démontré que les témoins devaient bénéficier d’une meilleure protection. Cette constatation est à l’origine de la présente révision de la procédure pénale militaire. La peur d’actes de vengeance ou de pressions résultant de menaces ou d’agressions visant leur intégrité corporelle ou leur vie, voire les membres de leur famille, retiennent souvent les témoins de déposer devant les tribunaux dans le cadre de procédures contre le crime organisé ou de procès de criminels de guerre, alors que, dans de telles procédures, les déclarations de témoins revêtent une importance particulière pour les autorités de poursuite pénale dans la mesure où d’autres moyens de preuve font généralement défaut. Le présent projet de révision vise à inscrire dans la procédure pénale militaire des dispositions particulières en matière procédurale. Celles-ci devront permettre de protéger des témoins en dissimulant notamment leur identité au public voire, le cas échéant, à la défense. En outre, elles autoriseront une protection policière de la personne visant à la mettre à l’abri d’agressions directes avant, pendant et après la procédure. Elles ne prévoient par contre pas de programmes de protection de témoins en tant que tels. Les mesures de protection des témoins peuvent porter considérablement atteinte aux droits des parties et de la défense. Afin d’éviter que les droits élémentaires de la défense soient compromis de manière inadmissible et de garantir l’équité de la procédure pénale dans son ensemble, les mesures de protection des témoins seront examinées et ordonnées cas par cas. Une procédure d’autorisation analogue à celle de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication permettra d’établir que les mesures de protection répondent à un intérêt public prépondérant, qu’elles respectent le principe de la proportionnalité et que des mesures de compensation visant à rétablir les droits de la défense atteints ont été prises dans toute la mesure du possible. Au cas où il ne serait pas possible de garantir la protection des témoins et de compenser la restriction des droits de la défense, il faudra renoncer à un témoignage. Le présent projet doit préparer le terrain à l’avant-projet du code de procédure pénale fédérale auquel il a été adapté sur le plan formel comme sur le plan matériel.

Message

1 Partie générale

1.1 Contexte

1.1.1 Risque encouru par les témoins et importance

de la preuve par témoignage Deux personnes entendues en qualité de témoin dans la procédure introduite par le Tribunal pénal international contre les auteurs présumés de crimes de guerre Jean- Paul Akayesu et Obed Ruzindana, ont été assassinées entre l’été 1996 et l’été 19971. Ces deux exemples montrent que les personnes qui témoignent dans le contexte de procès intentés contre des criminels de guerre s’exposent à des dangers bien réels. La poursuite des crimes de guerre repose presque exclusivement sur les déclarations de témoins. En effet, en raison des troubles liés à la guerre, les moyens d’instruction usuels tels que la conservation des traces, les perquisitions ou les photographies, ne sont généralement pas disponibles. La recherche de la preuve d’un crime de guerre par l’intermédiaire de témoignages est cependant difficile car beaucoup de témoins et de victimes craignent que leurs déclarations lors de la procédure d’instruction ou des débats2, les exposent ainsi que leurs proches à des actes de rétorsion ou de vengeance.

1.1.2 Nécessité de légiférer dans le domaine

de la protection des témoins En 1995 déjà, le brigadier Jürg van Wijnkoop, alors auditeur en chef de l’armée, estimait que les témoins devaient être mieux protégés3, faute de quoi ils risquaient de se taire pour se protéger et faire ainsi obstacle à la poursuite et au jugement des crimes de guerre. La question de la protection des témoins s’est posée concrètement à la Justice militaire dans les années 1994 et 1995 lors des premières enquêtes pénales ouvertes contre des auteurs présumés de crimes de guerre en ex-Yougoslavie et au Rwanda. Les lacunes en matière de protection ont empêché l’instruction4. Selon les conclusions d’une expertise commanditée par l’auditeur en chef sur la question de la protection des témoins et des victimes dans la procédure pénale militaire5, la procé-

1 Cf. David Donat-Cattin, in: Otto Triffterer, Commentary on the Rome Statute, Baden-Baden 1999, art. 68, n° 2. 2 Cf. à ce sujet notamment Dieter Weber, Kriegsverbrechen und deren Verfolgung in der Schweiz, in: Das Strafrecht vor alten und neuen Herausforderungen, Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen (Hrsg.), Documentation relative à la journée du 18.11.1999 à Lucerne, p. 8 ss. 3 Cf. Jürg van Wijnkoop, Die Aussage wird zur Tortur, interview de Daniel Amman, SonntagsZeitung n° 33 du 13.8.1995, p. 3; cf. aussi Peter Müller, Effektivität und Effizienz in der Strafverfolgung – Ansätze, Chancen, Risiken, RPS 1998, p. 273 à 290, p. 281. 4 Cf. à ce sujet van Wijnkoop (note 3), op. cit.; NZZ n° 186 du 14.8.1995, p. 15. 5 Procédure pénale militaire du 23.3.1979 (PPM; RS 322.1) et ordonnance du 24.10.1979 concernant la justice pénale militaire (OJPM; RS 322.2).

dure en vigueur offre certes déjà certaines possibilités de protection des témoins, mais présente également des lacunes qui ne peuvent être comblées que par le biais d’une révision de la procédure pénale militaire6.

1.1.3 Protection des témoins: conflits d’intérêts

1.1.3.1 Nécessité de protéger les témoins

La protection des témoins a pour but de protéger les personnes appelées à témoigner dans une procédure pénale contre les menaces, les atteintes à la vie et à l’intégrité corporelle ou les autres pressions que les tiers prévenus d’actes délictueux exercent contre elles afin d’influencer le contenu de leurs déclarations et, si possible de se soustraire à la poursuite pénale. La tentation de mettre un témoin «hors d’état de nuire», et de rendre ainsi plus difficile la poursuite pénale, est d’autant plus grande que ce témoin est capital pour établir la preuve d’une infraction pénale. Le problème de l’intimidation des témoins et, partant de leur protection, se pose avec une acuité particulière lorsque les autorités de poursuite pénale, faute d’autres moyens de preuve suffisants, sont liées aux déclarations des témoins; tel est le cas des procès touchant à la criminalité organisée ou concernant des crimes de guerre7.

1.1.3.2 Intérêts à la protection et obligation de protéger

Les mesures de protection des témoins servent la recherche de la vérité et la poursuite pénale; en effet, un témoin sous l’emprise de la peur, de l’effroi ou de la simple intimidation n’est pas à même d’apporter une contribution utile à la procédure pénale. D’autre part, le devoir de protection de l’Etat, qui est le pendant à l’obligation de témoigner et de collaborer du témoin dans la procédure pénale, sert également les intérêts du témoin8. En outre, l’art. 10 Cst. oblige l’Etat à prendre des mesures de protection lorsque l’intégrité corporelle ou la vie d’une personne déterminée est sérieusement menacée9.

6 Cf. Stefan Wehrenberg, Schutz von Zeugen und Opfern im Militärstrafverfahren, Berne 1996, p. 72.

7 Cf. notamment Thomas Hug, Zeugenschutz im Spannungsfeld unterschiedlicher

Interessen der Verfahrensbeteiligten, RPS 1998, p. 404 à 417, p. 404 s; ATF 125 I 127, p. 141 ss, consid. 7a. 8 Cf. ATF 125 I 127, p. 142 et références citées; Wehrenberg (note 6), p. 5 ss; Hug (note 7), p. 405 ss. 9 Cf. Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 18 et 28; Jugement du TF, publié dans la Revue de la Cour européenne de justice 2000, p. 451.

1.1.3.3 Mesures de protection des témoins

Les mesures de protection des témoins peuvent être procédurales ou extra-procédurales. Les mesures de protection procédurales peuvent être prises pendant la procédure pénale, par le biais de dispositions spécifiques, notamment dans le domaine des garanties générales de procédure et du droit de la preuve. Elles comprennent les mesures suivantes: le droit de refuser de témoigner, le maintien du secret total ou partiel de l’identité des témoins vis-à-vis du public ou de la défense (anonymat), le huisclos lors de l’audition des témoins, l’audition en l’absence du prévenu ou de la défense (exclusion de la confrontation du prévenu avec les témoins), l’utilisation d’écrans et d’autres moyens pour empêcher l’identification des témoins et pour déformer leur voix, la diffusion audio visuelle de l’interrogatoire mené ailleurs, le remplacement de la déposition orale par la lecture d’un procès-verbal lors des débats10. Les mesures extra-procédurales comprennent la protection policière pendant et après la procédure, les mesures d’aide et de soutien, notamment aux témoins mineurs, traumatisés et victimes, le conseil juridique et les programmes de protection des témoins11.

1.1.3.4 Droits de la défense

En règle générale, les mesures extra-procédurales de protection des témoins ne portent pas atteinte aux droits du prévenu, contrairement aux mesures procédurales de protection des témoins qui limitent notamment le droit à l’audition des témoins en présence du prévenu ou d’autres droits à l’information, comme le droit de consulter le dossier. Le secret total de l’identité du témoin menacé porte en particulier atteinte à un droit constitutionnel fondamental du prévenu: celui d’être confronté directement au témoin et de lui poser des questions12. Le droit vise essentiellement à garantir à la défense la possibilité d’interroger le témoin à charge, de manière appropriée et suffisante, au moins une fois au cours de la procédure. Le prévenu ou la défense doit être en mesure d’examiner la crédibilité d’une déclaration, de la remettre en question et d’en évaluer la valeur probatoire. En outre, le prévenu ou la défense doit en principe connaître l’identité du témoin pour être à même d’évaluer la crédibilité de ce dernier et d’examiner d’éventuels motifs d’exclusion et de récusation; le témoignage anonyme remet en question la vérification de l’examen de la crédibilité du témoin13.

10 Cf. ATF 125 I 127, p. 143 et références citées; Hug (note 7), p. 409 ss; Wehrenberg (note 6), p. 6 et 60 ss. 11 Cf. ATF 125 I 127, p. 143 et références citées; Hug (note 7), p. 416 ss; Wehrenberg (note 6), p. 70 ss. Au sujet des programmes de protection des témoins, voir également ch. 1.4.1.2. 12 Art. 29, al. 2, en relation avec l’art. 32, al. 2, Cst. et l’art. 6, par. 3, let. d, CEDH. Cf. ATF 125 I 127, p. 131 ss, consid. 6; Wehrenberg (note 6), p. 6; Dorrit Schleiminger, Konfrontation im Strafprozess, Thèse, Fribourg 2000, p. 23 ss. 13 Cf. ATF 125 I 127, p. 137, consid. 6c ss; ATF 118 Ia 457, 461, consid. 3b à 3c.

1.1.3.5 Conflits d’intérêts et nécessité de la mise en balance

des intérêts Les mesures de protection des témoins se situent dans une zone où s’affrontent les intérêts, parfois diamétralement opposés, des parties à la procédure pénale: l’intérêt des autorités pénales à une instruction efficace ainsi que l’intérêt des témoins à leur propre sécurité, d’une part, et l’intérêt du prévenu au respect de ses droits, d’autre part. L’obligation de rendre la justice et la compétence en matière de poursuite pénale de l’Etat exigent que l’instruction soit menée sans entrave et de la manière la plus complète possible. Les autorités ont donc en premier lieu le devoir d’établir la vérité matérielle. Nous avons déjà mentionné que l’établissement de la vérité au sujet de crimes de guerre repose principalement sur les déclarations fiables et détaillées des témoins des faits. La recherche de la vérité est compromise lorsqu’un témoin subit des pressions, lorsqu’il est menacé ou encore lorsque sont à craindre des représailles. Par conséquent, en vertu de son devoir d’établir la vérité matérielle, l’Etat est tenu de prendre des mesures efficaces de protection des témoins afin d’empêcher que ces derniers ne subissent des intimidations visant à les empêcher de dire la vé- D’autre part, la loi oblige le témoin à comparaître, à témoigner et à dire la vérité, sous peine de sanctions pénales importantes. En contrepartie, le témoin et ses proches ont le droit d’être protégés contre toutes atteintes, notamment à leur intégrité corporelle et à leur vie (cf. aussi le ch. 1.1.3.2). Certains principes fondamentaux de la procédure pénale, tels que l’immédiateté ou les droits de la défense, sont en contradiction avec les intérêts des autorités de poursuite pénale et des témoins. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l’homme, dans certains contextes criminels particuliers15, et lorsqu’il s’agit de protéger l’intérêt prépondérant des témoins, il est admissible de garantir l’anonymat de ces derniers, des personnes amenées à donner des renseignements, des dénonciateurs et des informateurs16. La protection des témoins ne doit cependant pas conduire à une restriction insoutenable des droits élémentaires de la défense. Il faut au contraire mettre en balance les intérêts de la défense et ceux des témoins dans chaque cas. Ainsi, les mesures de protection des témoins qui portent atteinte aux droits de la

défense doivent être compensées par des aménagements de procédure, de sorte que cette dernière, appréciée dans son ensemble, puisse encore être considérée comme équitable17. Du point de vue de la défense, il s’agit de déterminer si les conditions permettant un interrogatoire effectif des témoins sont respectées et, par voie de conséquence, si la restriction aux droits de la défense fait l’objet de mesures compensatoires18. Lorsque la preuve unique ou prépondérante repose sur les déclarations à charge d’un témoin anonyme, le point limite est atteint; l’aménagement de mesures

14 Cf. Hug (note 7), p. 407; Wehrenberg (note 6), p. 7. 15 ATF 118 Ia 457, p. 461, consid. 3b; 125 I 127, p. 141, consid. 6d/ee. 16 ATF 125 I 127, p. 146. 17 Cf. ATF 125 I 127, p. 131 ss et remarques. Voir aussi la critique de Schleiminger (note 12) «Gesamteindruck-Rechtsprechung», p. 8 ss. 18 ATF 125 I 127, p. 139; cf. au surplus ATF 125 I 127, p. 145.

compensatoires aux restrictions des droits de la défense n’est alors plus possible. En effet, le principe qui interdit de fonder un jugement sur des déclarations faites par un témoin auxquelles le prévenu n’a pas pu être confronté et au sujet desquelles il n’a pas pu se prononcer au moins une fois de manière appropriée et équitable pendant la procédure empêche la prise en compte de ses déclarations et comporte le risque d’un acquittement du prévenu en application du principe «in dubio pro reo»19.

1.1.4 Obligation internationale de la Suisse de poursuivre

les crimes de guerre et les crimes de génocide Au vu des différentes questions pratiques et juridiques que pose la protection des témoins, en particulier dans les procédures concernant les crimes de guerre, il est parfois tentant, dans un premier temps, de renoncer à engager une procédure. Cette solution «pragmatique» enfreindrait cependant les obligations de droit international public auxquelles la Suisse a souscrit. En ratifiant les conventions de Genève20 et la Convention contre le génocide21, la Suisse s’est engagée à poursuivre les auteurs, aussi bien civils que militaires, de crimes de guerre ou de crimes de génocide, sans considération de leur nationalité ou du lieu de commission22. Ces conventions prévoient la possibilité de remettre les prévenus à une autre partie contractante intéressée à la poursuite pénale ou à une cour de justice internationale23. Lorsque les conditions d’extradition sont remplies, la Suisse fait en règle générale usage de cette possibilité24. Les ressortissants étrangers qui sont accusés d’avoir commis à l’étranger des violations graves aux conventions de Genève ou à la convention contre le génocide ne sont en général poursuivis

19 ATF 125 I 127, p. 157. 20 Les quatre conventions de Genève pour la protection des victimes de guerre, appelées communément «conventions de Genève», sont: la Convention de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne (1re convention; RS 0.518.12), la Convention de Genève pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer (2e convention; RS 0.518.23), la Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre (3e convention; RS 0.518.42) et la Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerrre (4e convention; RS 0.518.51). Ces conventions sont dues à l’initiative de la Suisse qui a été chargée de leur rédaction. Elles ont été conclues à Genève le 12.8.1949 et sont entrées en vigueur le 21.10.1950 pour la Suisse. 21 La Suisse a signé la Convention du 9.12.1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide (appelé communément «convention contre le génocide»; RS 0.311.11) le 7.9.2000; cette convention est entrée en vigueur le 7.12.2000 pour la Suisse (cf. Communiqué de presse du DFJP du 27.11.2000, http://www.ofj.admin.ch/themen/presscom/20001127-2-f.htm). Voir aussi le message du 31.3.1999 sur la convention contre le génocide, in: FF 1999 4911. 22 Cf. le message du 31.3.1999 sur la convention contre le génocide (note 21), in: FF 1999 4911; Wehrenberg (note 6), p. 3 ss. 23 Cf. p. ex. l’art. 50, al. 2, 2e phrase, de la 2e convention de Genève; l’art. 129, al. 2, 2e phrase, de la 3e convention; l’art. VI de la convention contre le génocide; ainsi que ci-dessous ch. 3.1. 24 Cf. FF 1967 I 613, 1995 IV 1078 ss et art. 10 ss de l’arrêté fédéral du 21.12.1995 relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire (arrêté relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux; RS 351.20); cf. également ATF 123 II 176 ss, relatif à une demande du Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR) pour qu’un présumé criminel de guerre rwandais lui soit transféré.

et jugés par la Suisse que si leur extradition n’est pas demandée, n’est pas raisonnablement exigible ou n’est pas possible. Ainsi, la procédure initiée par la Justice militaire en avril 1999 à Lausanne contre le criminel de guerre F. N. montre que, malgré l’existence des tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda, il reste des cas où une extradition ou un transfert n’est pas possible ou ne peut avoir lieu. De telles situations peuvent se reproduire. Etant donné que la Suisse continuera à remplir ses obligations internationales consistant, soit à poursuivre et juger les personnes prévenues de crimes de guerre (aut dedere aut iudicare), soit à les extrader, d’autres procédures concernant des criminels de guerre seront menées en Suisse25. En 1967, par le biais d’une révision26 de son code pénal militaire (CPM)27, la Suisse a rempli l’obligation qui lui était faite d’édicter des dispositions pénales couvrant également les crimes de guerre commis à l’étranger (art. 2, ch. 9, et art. 108 à 114 CPM). Par conséquent, les étrangers et les civils coupables de violation du droit international public dans le cadre de conflits armés sont également soumis à la juridiction militaire28. La Suisse a également rempli l’obligation de légiférer découlant de la convention contre le génocide en promulguant l’art. 264 CP qui réprime le génocide et qui est en vigueur depuis le 15 décembre 200029. Tandis que les crimes de guerre sont (et resteront) de la compétence de la justice militaire, la poursuite et la répression des crimes de génocide ressortiront à la juridiction civile fédérale30 dès l’instant où les autorités de poursuite pénale de la Confédération et la Cour pénale fédérale disposeront des structures nécessaires31. Le Ministère public de la Confédération a été considérablement renforcé et restructuré dans la perspective de l’entrée en vigueur du projet de l’efficacité au 1er janvier 200232, date à laquelle l’art. 18bis de la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale (PPF)33, modifié dans le cadre de l’approbation de la convention contre le génocide, a également été mis en vigueur34. Ainsi, le Ministère public de la Confé-

25 Cf. procès-verbal de la séance de la commission d’experts «Protection des témoins» du 8.2.2000, p. 1. Sur l’obligation de rendre la justice, cf. notamment Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3e éd., Zurich 1997, n° 7 et n° 74 à 82. 26 Cf. message du 6.3.1967 relatif à la révision partielle du code pénal militaire; in FF 1967 I 605 ss. 27 Code pénal militaire du 13.6.1927 (CPM; RS 321.0) dans sa version du 20.3.1992. 28 Cf. Jean-Dominique Schouwey, Crimes de guerre: un état des lieux du droit suisse, Revue internationale de criminologie et de police technique, 1995, p. 46 à 56, p. 48 ss; Wehrenberg (note 6), p. 4 ss, ainsi que note 12. 29 Cf. loi fédérale du 24.3.2000 concernant la modification du code pénal, du code pénal militaire et de la procédure pénale fédérale, RO 2000 2725 ss; 2728 (projet de loi «génocide»); message du 31.3.1999 relatif à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, et révision correspondante du droit pénal; in FF 1999 4911 ss (message «génocide»). 30 Cf. art. 340, ch. 2, CP dans sa teneur du 24.3.2000, en vigueur depuis le 15.12.2000. 31 Cf. communiqué de presse du DFJP du 27.11.2000 (note 21). 32 Cf. message du 28.1.1998 concernant la modification du code pénal suisse, de la loi fédérale sur la procédure pénale et de la loi sur le droit pénal administratif (mesures tendant à l’amélioration de l’efficacité et de la légalité dans la poursuite pénale); in FF 1998 1253; loi fédérale sur la procédure pénale, modification du 22.12.1999, RO 2001 3308 ss, 3314; Felix Bänziger/ Luc Leimgruber, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung, Kurzkommentar zur «Effizienzvorlage», Bern 2001, N. 30 ff. 33 RS 312.0 34 RO 2001 3315

dération est compétent pour examiner les états de faits visés par l’art. 264 CP. Selon l’art. 25, let. a, du projet de loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF)35, la cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral de première instance connaîtra des crimes de génocide36. Toutefois, le Tribunal pénal fédéral n’est pas encore en fonction. La réglementation transitoire de l’art. 18bis PPF, selon laquelle le procureur général a le choix entre une mise en accusation devant le Tribunal fédéral et la délégation à un canton pour jugement, a été peu suivie37. C’est pourquoi, le nouvel al. 2 de l’art. 221 CPM38, qui prévoit une concentration de la compétence de poursuite pénale auprès des autorités pénales civiles lorsque l’acte soumis à jugement consiste en un génocide au sens de l’art. 264 CP, n’a pas été mis en vigueur. Par conséquent, la justice militaire reste compétente, jusqu’à nouvel ordre, pour poursuivre les crimes de génocide, conformément à l’art. 221 CPM, en relation avec l’art. 46, al. 2, de l’ordonnance du 24 octobre 1979 concernant la justice pénale militaire (OJPM)39.

1.2 Les témoins et leur mise en danger

1.2.1 Définition du témoin

Au sens de la procédure pénale, un témoin est une personne distincte du prévenu, appelée à déposer devant les autorités de poursuite ou un tribunal au sujet de faits qu’elle a personnellement vécus40. A l’exception du prévenu lui-même et des personnes susceptibles d’être poursuivies dans la même affaire, toute personne participant au procès – c’est-à-dire non seulement le témoin «ordinaire», mais aussi la victime ou le lésé, le prévenu ou le co-prévenu jugé dans une autre affaire, le défenseur, les membres des autorités de poursuite, d’instruction et de recours – peut en règle générale être témoin. Du point de vue de la protection des témoins dans la procédure pénale, la définition de témoin doit être comprise dans un sens large41. Les mesures de protection doivent être ordonnées pour toutes les personnes qui ont été amenées à déposer sur les faits ou qui ont participé à une déposition, par exemple en tant que traducteur. Le fait qu’il s’agisse de témoins au sens de la procédure pénale, de personnes appelées à fournir des renseignements ou de co-auteurs susceptibles d’être également jugés ne joue aucun rôle. En matière de protection des témoins, le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, la Cour européenne des droits de l’homme et les Cours pénales internationales se fondent sur l’acception la plus large du terme de témoin42.

35 FF 2001 4317 ss, 4321. 36 Cf. message du 28.2.2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale; in FF 2001 4000 ss, 4158. 37 Cf. message relatif à la convention contre le génocide (note 29); in FF 1999 4911 ss; Bänziger/Leimgruber (note 32), No 96 et 98. 38 Cf. projet de loi «génocide» (note 29); RO 2000 2728. 39 RS 322.2 40 Cf. notamment Schmid (note 25), n° 628; Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4e éd., Zurich 1999, § 62.1. 41 Cf. Hug (note 7), p. 406. 42 ATF 125 I 127, p. 132 consid. 6a.

Le genre et l’importance des dangers potentiels qui menacent les témoins dépendent beaucoup de la qualité en laquelle ils ont perçu les faits sur lesquels ils sont appelés à déposer. Quatre catégories peuvent ainsi être établies43.

1.2.1.1 Les témoins occasionnels

Le témoin occasionnel (ou témoin «ordinaire») est appelé à déposer au sujet de faits sans être lui-même lésé ou victime et sans avoir participé à l’infraction sur la base d’un mandat, en raison de sa profession ou encore en tant que co-auteur. Selon le contenu de ses déclarations, le témoin occasionnel peut devenir un témoin à charge et peut donc être exposé à des actes de représailles ou de vengeance44.

1.2.1.2 Les victimes appelées à déposer

La victime appelée à déposer (témoin-victime) a vécu l’état de faits en tant que lésée. Il arrive qu’après la commission des faits l’auteur d’une infraction exerce des pressions afin d’influencer la déposition de la victime afin que celle-ci retire sa plainte ou renonce à témoigner à charge. Dans les affaires impliquant la famille ou des proches, de telles tentatives sont fréquentes et malheureusement souvent couronnées de succès. Par contre, il est rare que des témoins-victimes soient exposés à des actes de vengeance. En raison de leur rôle, les témoins-victimes subissent souvent un traumatisme psychique (supplémentaire) et une «victimisation secondaire» du fait de leur participation à la procédure pénale45.

1.2.1.3 Les témoins par profession

Les témoins par profession sont en premier lieu les policiers qui, dans l’exercice de leur activité, font des constatations au sujet d’un état de faits. En tant qu’organes de la poursuite pénale, ils sont très exposés aux actes de vengeance surtout lorsqu’ils ont agis en tant qu’agents infiltrés. Les agents infiltrés sont en règle générale des fonctionnaires de police ou des employés civils chargés momentanément de tâches de police, qui participent à l’établissement des faits par le biais d’une enquête secrète. Les particuliers qui livrent spontanément des informations aux autorités de poursuite pénale, même lorsque ces informateurs ou indicateurs reçoivent une indemnité pour leur activité, ne font pas partie des agents infiltrés46.

43 Cf. «De 29 à l’unité», concept d’un code de procédure pénale fédéral, rapport de la Commission d’experts «Unification de la procédure pénale», DFJP, Berne, décembre 1997, p. 61 ss; ATF 125 I 127, p. 143 et références citées; Andreas Kley, Zeugenschutz im internationalen Recht – Erfahrungen im Hinblick auf das künftige eidgenössische Strafprozessrecht, AJP 2000, p. 177 à 181, p. 177. 44 Cf. Hug (note 7), p. 406; «De 29 à l’unité» (note 43), p. 66. 45 Cf. Hug (note 7), p. 406; «De 29 à l’unité» (note 43), p. 65. 46 Cf. message du 1.7.1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l’investigation secrète (message LSCPT/LFIS); in FF 1998 3689, p. 3731.

Les agents infiltrés doivent également être protégés en tant que témoins afin que leur identité reste secrète en prévision d’engagements ultérieurs47. Au vu du rôle particulièrement important que jouent les agents infiltrés dans la lutte contre le crime organisé, il n’est pas étonnant que les efforts visant à l’introduction de règles de protection des témoins aient été concentrés sur l’enquête sous couverture48. Si les actes de vengeance constituent un danger sérieux pour cette catégorie de témoins, ceux-ci ne subissent que rarement des tentatives de pressions.

1.2.1.4 Les participants entendus comme témoins

Les personnes impliquées dans la commission d’une infraction qui témoignent contre leurs complices peuvent également être exposées à certains risques. Souvent considérés comme des traîtres par les prévenus et leurs proches, ils peuvent craindre des représailles et des actes de vengeance. Les personnes appelées à faire une déposition dans ce contexte sont souvent des co-auteurs ou des personnes appelées à fournir des renseignements, qui ne sont en règle générale pas soumises à l’obligation de témoigner et de dire la vérité. S’il ne s’agit pas de témoins au sens de la procédure pénale, ces personnes entrent cependant bien dans la catégorie des témoins au sens large49. Certaines législations, par exemple aux USA, en Grande-Bretagne et en Italie, connaissent l’institution dite du «témoin de la Couronne», qui est majoritairement rejetée en Suisse. En vertu de cette institution, un auteur qui a fait des aveux dépose contre ses complices en qualité de témoin (tel que l’entend le droit de procédure) en contrepartie d’une réduction de peine, voire de l’abandon de toute poursuite50.

1.2.2 Mise en danger

De manière générale, un témoin est menacé s’il y a lieu de présumer ou s’il se peut qu’une atteinte à son intégrité physique ou à sa vie, à sa liberté de mouvement ou de décision, à sa propriété, à sa situation économique, à son avancement professionnel ou à un autre bien juridique protégé influence sa déposition51. L’atteinte peut être dirigée contre le témoin lui-même ou contre ses proches. Le degré de la mise en danger du témoin ne peut pas être déterminé de manière générale, mais doit faire l’objet d’une appréciation concrète. Le besoin de protection du témoin dépend en particulier de la nature du bien juridique menacé ainsi que de la nature, de l’importance et du but de l’atteinte probable.

47 Cf. Hug (note 7), p. 407; «De 29 à l’unité» (note 43), p. 64 ss; ATF 125 I 127, p. 138 48 Cf. «De 29 à l’unité» (note 43), p. 65; ATF 125 I 127, p. 143; message LSCPT/LFIS (note 46); in FF 1998 3689. 49 Cf. Hug (note 7), p. 407; «De 29 à l’unité» (note 43), p. 65. 50 Cf. «De 29 à l’unité» (note 43), p. 56 ss; cf. aussi ch. 1.4.1.2.

51 Cf. Kurt Rebmann/Karl Heinz Schnarr, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im

Strafverfahren, NJW 1989, p. 1186; Nathan Landshut, Zeugnispflichten und Zeugniszwang im Zürcher Strafprozess, Thèse, Zurich 1998, p. 114; Ernst Gnägi, Der V-Mann-Einsatz im Betäubungsmittelbereich, Thèse, Berne 1991, p. 160 s; Bernard Corboz, L’agent infiltré, RPS 1993, p. 328 ss.

Un aperçu des mesures de protection possibles contre de tels dangers figure au ch. 1.1.3.3.

1.3 Déroulement des travaux

1.3.1 Groupe de travail de l’auditeur en chef

et enseignements tirés de la pratique La première procédure judiciaire engagée contre un criminel de guerre présumé devant un Tribunal de division a donné lieu à une décision procédurale relative à la protection des témoins52. L’actuel auditeur en chef de l’armée, le brigadier Dieter Weber, a mis sur pied le groupe de travail «Révision de la procédure pénale militaire», au début de l’année 1998. Ce groupe de travail a conclu que la question de la protection des témoins devait être traitée en urgence et que la révision de la procédure pénale militaire ne pouvait attendre l’unification de la procédure pénale suisse53. En avril 1999, le procès contre le criminel de guerre F. N. a débuté devant le Tribunal de division 2; cette procédure s’est achevée par la condamnation définitive de F. N.. Plus de dix témoins qui pouvaient subir préjudice du fait de leur déposition ont été amenés du Rwanda en Suisse pour être entendus aux débats. Un dispositif important a été mis en place afin d’assurer leur sécurité et de leur fournir le gîte et le couvert. Pendant toute la durée du procès, plus de 100 policiers ont garanti la sécurité des témoins, du prévenu et du tribunal. Des aménagements techniques ont permis de garder secrète l’identité des témoins menacés pour le public, mais pas pour le prévenu54. Si ces mesures correspondaient, pour l’essentiel, à celles qui ont été prises lors des procédures devant la Cour pénale internationale pour le Rwanda, elles ne reposaient sur aucune disposition expresse du droit suisse55. L’arrêté qui règle la collaboration de la Suisse avec les tribunaux internationaux56, en particulier les tribunaux pour le Rwanda et l’ex-Yougoslavie, et qui concerne la poursuite des violations graves du droit international humanitaire, ne constitue pas une base légale pour la protection des témoins dans les procédures conduites par la justice militaire suisse; en conséquence, les mesures de protection des témoins ont été prises conformément à l’objet et au but des garanties de procédure prévues par la procédure pénale militaire, la Constitution fédérale (Cst.)57 et la jurisprudence découlant de l’art. 6 de la Convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950 (CEDH)58.

52 Cf. JAAC 62/1998, n° 22. 53 Cf. procès-verbal de la commission d’experts «Protection des témoins» (note 25), p. 1; procès-verbal de la séance du groupe de travail «Révision de la procédure pénale militaire» du 5.10.1998, p. 1 ss. 54 Cf. Dieter Weber (note 2), p. 12. 55 Cf. procès-verbal de la commission d’experts «Protection des témoins» (note 25), p. 2 ss; Kley (note 43), p. 177 et 178. 56 Cf. note 24 (RS 351.20).

57 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18.4.1999 (RS 101)

58 RS 0.101

Afin d’améliorer la protection des témoins et de créer à cet effet une base légale formelle dans la procédure pénale militaire, le Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS) a créé, par décision du 23 novembre 1999, la Commission d’experts «Protection des témoins»59.

1.3.2 Commission d’experts «Protection des témoins»

La commission d’experts était composée des personnes suivantes:

Président: Hausheer Heinz, prof. de droit, ancien président du Tribunal militaire de cassation, Berne.

Membres: Corboz Bernard, juge fédéral, Tribunal fédéral, Lausanne; Gnägi Ernst, avocat, Office fédéral de la justice, Service du droit pénal international, Berne; Hug Thomas, procureur général du canton de Bâle-Ville, Bâle; Ott Barbara, avocate, juge d’instruction militaire, Neuchâtel; Riklin Franz, prof. de droit, Université de Fribourg, Fribourg; Schmid Niklaus, ex-prof. de droit, Zurich; Schwenter Jean-Marc, procureur général de l’Etat de Vaud, Lausanne; Steinmann Gerold, greffier du Tribunal fédéral, Lausanne; Wehrenberg Stefan, avocat, juge d’instruction militaire, Zurich.

1.3.3 Mandat de la commission d’experts

La décision du 23 novembre 1999 chargeait la commission de réviser certains articles de la PPM, plus particulièrement d’élaborer et d’intégrer à cette dernière des dispositions relatives à la protection des témoins. La commission a été invitée à coordonner ses travaux avec ceux des experts désignés le 10 mars 1999 par le DFJP en vue de l’unification de la procédure pénale en Suisse, de manière à ce que les résultats de la commission sur la révision de la procédure pénale militaire soient intégrés dans les travaux préparatoires en vue de l’unification de la procédure pénale civile. L’avant-projet destiné à la procédure de consultation et son rapport explicatif devaient être déposés avant le 31 décembre 2001.

59 Cf. communiqué de presse du DDPS du 23.11.1999.

1.4 Relation avec d’autres projets législatifs

La commission d’experts avait pour mandat d’élaborer un module de «protection des témoins» susceptible d’être repris dans la procédure pénale unifiée et le droit accessoire; ce module devait également être compatible avec le projet de loi sur l’investigation secrète et la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l’aide aux victimes d’infractions (LAVI)60.

1.4.1 Unification de la procédure pénale en Suisse

1.4.1.1 Coordination avec les travaux d’unification

En mars 1999, M. Niklaus Schmid a été chargé de préparer un avant-projet d’unification de la procédure pénale en Suisse61. A l’époque, il était prévu que l’avant-projet de code de procédure pénale fédérale (ci-après AP CPP) serait prêt pour la procédure de consultation dans le courant de l’année 200162. Cette planification était cependant d’emblée incompatible avec le mandat de la commission d’experts «Protection des témoins», qui devait élaborer avant la fin de l’année 2001 un module de protection des témoins pouvant s’insérer dans la future procédure pénale unifiée. Quant à la coordination entre la commission chargée d’unifier la procédure pénale et la commission «Protection des témoins», elle était formellement assurée par M. Niklaus Schmid, membre de chacune des commissions. La commission d’experts a, dès le départ, profité des réflexions faites par M. Schmid dans le cadre du projet d’unification de la procédure pénale suisse, ce qui a permis l’harmonisation matérielle des projets. Comme prévu, l’AP CPP et le rapport explicatif de M. Schmid ont été mis en consultation de la fin de juin 2001 à la fin de février 200263. Etant donné que le projet de protection des témoins dans la PPM pourra sans doute être soumis au Parlement avant le projet de code de procédure pénale fédérale, la réglementation proposée pour la procédure pénale militaire jouera sans doute un rôle de précurseur. Les réactions que suscitera la protection des témoins dans le domaine du droit militaire, ainsi que les expériences qui seront faites dans ce contexte, ne manqueront pas d’influencer l’élaboration et les délibérations concernant le code de procédure pénale fédérale. D’autre part, l’AP CPP ne comprend pas la procédure pénale militaire; l’art. 1, al. 2, AP CPP, réserve expressément la procédure pénale militaire et les autres dispositions de procédure prévues par d’autres lois fédérales64. Cela justifie une réglementation spéciale de la protection des témoins, répondant aux spécificités de la procédure pénale militaire.

60 Cf. procès-verbal de la commission d’experts «Protection des témoins» (note 25), p. 5 ss; Kley (note 43), p. 178; RS 312.5. 61 Communiqué de presse du DFJP du 6.4.1999. 62 Selon le communiqué de l’OFJ du 16.3.2001, l’avant-projet de code de procédure pénale suisse (ci-après AP CPP) et son rapport explicatif devaient être envoyés en consultation vers le milieu de l’année 2001, http://www.ofj.admin.ch/f/index.html.

63 Cf. communiqué de presse du 27.6.2001 du DFJP, l’AP CPP ainsi que son rapport

explicatif (Office fédéral de la justice, Berne, juin 2001, http://www.ofj.admin.ch/themen/stgb-vstrafp/intro-f.htm). 64 Cf. rapport explicatif de l’AP CPP (note 62), p. 31.

1.4.1.2 Unification matérielle

Conformément à l’AP CPP et au rapport de la commission d’experts «Unification de la procédure pénale»65, la commission d’experts «Protection des témoins» a renoncé au «témoin de la Couronne» et aux programmes de protection des témoins proprement dits. Une législation relative aux repentis («témoin de la Couronne»), qui permettrait de punir moins sévèrement, voire d’exempter de toute poursuite et de toute peine, l’auteur qui collabore en tant que témoin dans le cadre d’une procédure pour infraction pénale grave ou qui empêche la commission d’une telle infraction, faciliterait l’administration de la preuve dans les procès pour crimes de guerre. Cependant, la réglementation du «témoin de la Couronne» est contraire à notre conception du droit pénal fondé sur la faute et aux principes de l’égalité et de la légalité, et risque d’induire la justice en erreur; ses inconvénients sont donc trop importants66. La protection totale des témoins ne peut être garantie ni par des mesures de protection procédurales ou extra-procédurales de type organisationnel, conformes aux principes généraux de procédure, ni par la mise en place d’un dispositif matériel de protection. Les témoins peuvent également être menacés après la clôture de la procédure pénale. De véritables programmes de protection des témoins sont alors nécessaires selon le modèle élaboré par certains Etats qui donnent une nouvelle identité aux témoins menacés, leur assurent de nouveaux moyens d’existence et les installent, eux et leurs proches, dans un nouveau lieu de séjour. Ces mesures de protection exigent une manipulation des données qui, dans un Etat de droit, ne vont pas sans poser problème et se heurtent en outre, dans un petit pays comme la Suisse, à des limites pratiques. Enfin, le coût de telles mesures est énorme. Selon les auteurs du rapport «De 29 à l’unité», les programmes de protection des témoins doivent donc être l’ultima ratio et ne se justifient pas à l’heure actuelle. Si la question de la protection d’un témoin particulièrement menacé devait se poser en Suisse dans le cadre d’un procès pour crimes de guerre, une collaboration avec l’un des tribunaux pénaux internationaux ou avec l’un des Etats parties qui dispose d’un programme de protection devrait être envisagée67.

1.4.2 Loi fédérale sur l’investigation secrète (LFIS)

Le 1er juillet 1998, le Conseil fédéral a soumis à l’Assemblée fédérale un message accompagné de deux projets de lois: une loi fédérale sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications (LSCPT) et une loi fédérale sur l’investigation secrète (LFIS)68. Cette dernière, contrairement à la LSCPT69, n’a pas

65 «De 29 à l’unité» (note 43), p. 17; procès-verbal de la commission d’experts «Protection des témoins» (note 25), p. 4 ss; cf. aussi Peter Müller (note 3), p. 276; rapport explicatif relatif à l’AP CPP (note 62), p. 29 ss et 116. 66 Cf. «De 29 à l’unité» (note 43), p. 56 ss; Peter Müller (note 3), p. 279 ss. 67 Cf. «De 29 à l’unité» (note 43), p. 71 ss; Peter Müller (note 3), p. 282; Wehrenberg (note 6), p. 70 ss. 68 Cf. message LSCPT/LFIS (note 46); in FF 1998 3689. 69 Loi fédérale du 6.10.2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1; en vigueur depuis le 1.1.2002). Cf. FF 2000 4742; RO 2001 3096 3106.

encore été adoptée70. Le nouveau code de procédure pénale fédérale comprendra toutefois des dispositions relatives à l’investigation secrète71. L’art. 20 du projet LFIS (P-LFIS) du Parlement prévoit des mesures de protection de l’agent infiltré72. En règle générale, les policiers ne sont prêts à s’engager dans une investigation que si une promesse de discrétion leur a préalablement été donnée. En application de l’art. 20 P-LFIS, les agents infiltrés sont dotés d’une identité d’emprunt et une promesse de discrétion selon l’art. 3 P-LFIS leur est accordée à titre de mesure de protection fondamentale et essentielle. Si une promesse de discrétion est autorisée par le juge compétent (art. 13, al. 2, P-LFIS), l’identité de l’agent concerné est tenue secrète avant, pendant et après la procédure; elle ne doit pas non plus figurer au dossier; pour examiner la crédibilité de l’agent infiltré, le président du tribunal chargé de juger l’affaire peut cependant demander des renseignements sur son identité véritable (art. 20, al. 1, P-LFIS). En outre, le magistrat chargé de juger l’affaire peut, pour déterminer si l’agent infiltré est intervenu dans la procédure, demander si nécessaire des renseignements sur son identité; pour cela, il peut interroger lui-même l’agent infiltré (art. 20, al. 1bis, P-LFIS)73. Si une confrontation avec le prévenu est nécessaire, il est possible de modifier l’apparence et la voix de l’agent infiltré ou l’interroger dans un local séparé (mesures de protection au sens de l’art. 20, al. 2, P-LFIS). Exceptionnellement, l’interrogatoire devant le tribunal peut se dérouler à huis clos (art. 20, al. 4, P-LFIS). Selon l’art. 20, al. 5, P-LFIS, les mêmes mesures de protection peuvent également être prises en faveur de tiers ayant collaboré à l’enquête; cette disposition ne saurait cependant servir de base légale générale aux mesures de protection des témoins.

1.4.3 Modification du mandat de la commission d’experts

La commission d’experts a jugé nécessaire d’adapter le mandat qui lui avait été confié. Elle s’est concentrée sur l’élaboration d’une réglementation répondant en premier lieu aux exigences de la protection des témoins dans la procédure pénale militaire; elle a cependant également pris en compte les aspects particuliers de la protection des témoins dans la procédure pénale civile, de manière à ce que ses travaux servent aussi aux experts chargés de l’unification de la procédure pénale fédérale. La commission a proposé une réglementation qui va au-delà de l’obligation générale, sans pour autant traiter de chaque détail; la marge de manœuvre ainsi préservée permet d’adapter la protection des témoins aux nécessités du cas d’espèce.

70 Le Conseil national (CN) ainsi que le Conseil des Etats (CdE) ont adopté le projet respectivement le 11.12.2001 et le 20.6.2002, dans une version divergeante de celle du Conseil fédéral, cf. BO CN, session d’hiver 2001, ainsi que BO CdE, session d’été 2002, Le CN a éliminé les divergences le 18.9.2002. Il est prévu que la procédure d’élimination des divergences continue au CdE lors de la session d’hiver 2002. 71 «De 29 à l’unité … en route …», Information de l’Office fédéral de la justice, Berne, mars 2001, p. 2. 72 Cf. message LSCPT/LFIS (note 46); in FF 1998 3748; les procès-verbaux des Conseils mentionnés à la note 70, ainsi que Hug (note 7), p. 415 ss.

La commission a dès lors décidé d’écarter de ses travaux la réglementation des repentis (témoins «de la Couronne»), des mesures de protection des témoins par profession et des mesures de protection extra-procédurales.

1.5 Situation juridique actuelle

1.5.1 Confédération: LAVI

Dans le droit fédéral en vigueur, des mesures de protection des témoins à proprement parler sont prévues uniquement dans la section 3 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l’aide aux victimes d’infraction (LAVI)74. En vertu de l’art. 2, al. 1, LAVI, ces mesures de protection ne s’adressent cependant qu’aux personnes qui ont subi, du fait d’une infraction, une atteinte directe à leur intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. En d’autres termes, la protection des témoins découlant de la LAVI ne s’applique qu’aux victimes au sens de la LAVI. Afin de protéger les témoins, la LAVI prévoit que le tribunal peut ordonner le huis clos lorsque les intérêts prépondérants de la victime l’exigent et, en cas d’infraction contre l’intégrité sexuelle, lorsque la victime le demande (art. 5, al. 3, LAVI). Les autorités doivent éviter de mettre en présence le prévenu et la victime, lorsque celleci le demande (art. 5, al. 4, LAVI). Dans ce cas, les autorités doivent tenir compte d’une autre façon du droit du prévenu d’être entendu. Une confrontation peut même être organisée, contre la volonté de la victime, lorsque les intérêts du prévenu l’exigent75. Enfin, l’art. 5, al. 5, LAVI dispose expressément que, lorsqu’il s’agit d’infractions contre l’intégrité sexuelle, une confrontation ne peut être ordonnée contre la volonté de la victime que si le droit du prévenu d’être entendu ne peut être garanti autrement. L’art. 7, al. 2, LAVI, qui prévoit que la victime peut refuser de déposer sur des faits qui concernent sa sphère intime, est aussi une disposition qui vise à protéger les témoins. Les art. 5 à 7, 8, al. 2, et 10 LAVI sont, en vertu du renvoi de l’art. 84a PPM, applicables à la procédure pénale militaire. Quant au contenu normatif des art. 8, al. 1, et 9 LAVI, il a été intégré dans la PPM lors de différentes révisions législatives. Les nouvelles dispositions qui sont proposées dans le présent message sont des dispositions spéciales applicables à la protection des témoins, aux tiers appelés à fournir des renseignements et à d’autres participants à la procédure, qui complètent la protection des victimes garantie par la LAVI en relation avec l’art. 84a PPM. Le 23 mars 200176, le Parlement fédéral a approuvé une modification de la LAVI, qui est entrée en vigueur le 1er octobre 2002 et améliore la situation des victimes

mineures – c’est-à-dire âgées de moins de 18 ans – dans la procédure pénale (art. 10a à 10d LAVI)77. Ainsi, dans les cas d’infraction contre l’intégrité sexuelle et lorsqu’il existe un risque important de mise en danger de la santé psychique de l’enfant, une confrontation entre le mineur et le prévenu est exclue, sauf si le droit

74 RS 312.5 75 Cf. ATF 125 I 127, p. 131 ss, consid. 6a et b; 124 I 274, p. 284 ss, consid. 5b. 76 FF 2001 1260. Voir l’article de Eva Weishaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer im Strafverfahren, Teilrevision OHG, RPS 2002, p. 231 à 248. 77 RO 2002 2997; cf. communiqué de presse du DFJP du 13.11.2001, http://www.ofj.admin.ch/themen/opferhilfe/rev-com-f.htm

du prévenu d’être entendu ne peut être garanti d’une autre manière (art. 10b LAVI). De plus, l’audition de l’enfant est réglée de manière exhaustive (art. 10c LAVI), mais ces principes s’appliquent à toutes les victimes d’infractions. Ainsi, la loi précise que l’audition ne doit pas avoir lieu plus de deux fois sur l’ensemble de la procédure, que la première audition doit intervenir dès que possible, qu’elle doit être conduite par un enquêteur formé à cet effet et en présence d’un spécialiste, qu’elle doit avoir lieu dans une pièce adéquate et faire l’objet d’un enregistrement vidéo, que l’enquêteur et le spécialiste consignent leurs observations dans un rapport, que la deuxième audition doit avoir lieu seulement si, lors de la première, les parties n’ont pas pu exercer leurs droits et si elle est indispensable au bon déroulement de l’enquête ou à la sauvegarde de l’intérêt de l’enfant; les mêmes dispositions s’appliquent à la première et à la deuxième audition, lesquelles doivent être menées dans la mesure du possible par la même personne. Lorsque l’intérêt manifeste et prépondérant de l’enfant l’exige, et si ce dernier donne son accord, l’autorité compétente peut même exceptionnellement classer la procédure (art. 10d LAVI). Lors de la révision de la LAVI, on a malheureusement oublié de compléter l’art. 84a PPM par un renvoi aux art. 10a à 10d LAVI. Cette lacune doit être comblée par la présente révision (voir ch. 2.1.3). Le droit de la victime d’infractions contre l’intégrité sexuelle d’être entendue par des personnes du même sexe fait partie des droits du témoin à la protection au sens large, en particulier aux mesures de soutien. En outre, chaque victime peut se faire accompagner d’une personne de confiance lorsqu’elle est interrogée en tant que témoin ou personne appelée à fournir des renseignements (art. 7, al. 1, LAVI). Les dispositions procédurales de la LAVI devraient être reprises dans le code de procédure pénale fédérale78. A ce propos, la commission d’experts instituée en juillet 2000 par le DFJP pour la révision de la LAVI a examiné si les dispositions contenues dans l’AP CPP garantissaient au minimum la même protection que celle de la LAVI; elle a également proposé d’améliorer la protection de la victime, en particulier en ce qui concerne la protection de son identité lors des auditions et un catalogue de mesures de protection79.

78 «De 29 à l’unité» (note 43), p. 45; «De 29 à l’unité... en route...» (note 71), p. 2; art. 163 AP CPP; rapport explicatif relatif à l’AP CPP (note 63 ci-dessus), p. 119 ss. 79 Cf. rapport intermédiaire du 5.2.2001 de la commission d’experts pour la révision de la LAVI, http://www.ofj.admin.ch/f/index.html, sous «Sécurité & Protection / Aide aux victimes/ Révision de la loi sur l’aide aux victimes/ Rapport intermédiaire». Ce rapport fait également partie des documents envoyés en consultation avec l’AP CPP.

1.5.2 Cantons

1.5.2.1 Cantons prévoyant des dispositions générales

sur la protection des témoins 1.5.2.1.1 Berne Le code de procédure pénale du canton de Berne (CPP BE) du 15 mars 1995, en vigueur depuis le 1er janvier 1997, règle la protection des témoins à l’art. 124. L’al. 3 prévoit que des mesures de protection peuvent être ordonnées en faveur des agents infiltrés au sens des al. 1 et 2, ainsi qu’en faveur d’autres personnes lorsque ces dernières rendent vraisemblable que le fait de dire la vérité risquerait de mettre sérieusement en danger leur intégrité corporelle ou leur vie ou celle de l’un de leurs proches. En dérogation à l’art. 103 CPP BE, leur identité sera portée à la connaissance du tribunal seulement et ne figurera pas dans le dossier. De plus, des dispositions techniques appropriées permettront de masquer le visage des personnes appelées à témoigner aux parties80. La formulation très ouverte de cette disposition ne précise pas la manière dont doit se dérouler l’audition. En particulier, la disposition n’indique pas que les mesures de protection des témoins ne sont pas illimitées, mais ne sont admissibles seulement si les droits élémentaires de la défense et un procès équitable sont garantis.

1.5.2.1.2 Fribourg Le code de procédure pénale du canton de Fribourg (CPP FR) du 14 novembre 1996, en vigueur depuis le 1er décembre 1998, prévoit des mesures de protection des témoins aux art. 82, al. 4, 81, let. a, et 43, al. 1, let. a. Conformément à l’art. 82, al. 4, CPP FR, le juge peut exceptionnellement ordonner, notamment afin d’assurer la sécurité des témoins, que l’identité d’un témoin soit établie en l’absence des parties, que les données permettant l’identification d’un témoin soient séparées du dossier et que le témoin ne soit pas visible pendant l’audition. Selon l’art. 170, al. 2, CPP FR, le huis clos total ou partiel peut être ordonné pendant les débats dans l’intérêt de la sécurité d’un témoin. En outre, le témoin a le droit, pendant son audition, de ne pas répondre à certaines questions si, lui-même ou l’un de ses proches, risque sa vie ou son intégrité corporelle à cause de ses réponses (art. 81, let. a, CPP FR). Enfin, il est expressément prévu à l’art. 43, al. 1, let. a, que le droit d’être entendu prévu à l’art. 42, ainsi que les droits de la défense, peuvent être limités si cela est nécessaire à la sécurité d’une personne. Le code fribourgeois n’indique toutefois pas expressément que les intérêts de la défense et ceux des témoins doivent être mis en balance et ne prévoit pas de disposition garantissant les droits de la défense ni la conduite d’un procès équitable.

80 Cf. Thomas Maurer, Das bernische Strafverfahren, Berne 1999, p. 211 ss; Jürg Aeschlimann, Einführung in das Strafprozessrecht. Die neuen bernischen Gesetze, Berne 1997, n° 906 à 908.

1.5.2.1.3 Bâle-Ville Le code de procédure pénale révisé du canton de Bâle-Ville (CPP BS) du 8 janvier 1997, en vigueur depuis le 1er janvier 1998, règle au § 50, al. 3, la protection des témoins. Selon cette disposition, l’identité des témoins peut être exceptionnellement gardée secrète pendant la procédure pénale. Même si cette disposition n’est pas précisée, on peut cependant en déduire que, comme pour la disposition concernant la protection des agents infiltrés (§ 93 CPP BS), les déclarations des témoins sont inclues dans l’appréciation des preuves, sous réserve des droits de la défense. On peut se demander si cette norme constitue une base légale suffisante pour limiter les droits de la défense.

1.5.2.1.4 Bâle-Campagne Le code de procédure pénale révisé du canton de Bâle-Campagne (CPP BL) du 3 juin 1999, en vigueur depuis le 1er janvier 2000, règle au § 40 la protection des participants à la procédure. Ainsi, afin d’assurer dans des circonstances particulières la protection personnelle des témoins, des informateurs, des experts ou des traducteurs, leur identité peut être gardée secrète pendant la procédure pénale. Les mesures permettant de sauvegarder ce secret ne sont pas énumérées. Elles doivent cependant correspondre aux intentions du législateur. Ainsi, les mesures prévues au § 117, al. 2, let. b et c, CPP BL pour la protection des agents infiltrés81 (huis clos et autres mesures appropriées comme la séparation visuelle ou la modification de la voix) s’appliquent par analogie à la protection des participants à la procédure.

1.5.2.1.5 Saint-Gall La loi du 1er juillet 1999 sur la procédure pénale du canton de Saint-Gall (LPP SG), en vigueur depuis le 1er juin 2000, règle à l’art. 83 la protection des témoins. Selon cette disposition, le juge d’instruction peut assurer au témoin le traitement confidentiel de son identité lorsque des intérêts importants, tout particulièrement l’intégrité physique ou psychique du témoin, l’exigent (art. 83, al. 1, LPP SG). Il est expressément prévu que la déposition en présence d’un autre membre des autorités de poursuite pénale doit être inscrite au procès-verbal et que toute référence à l’identité du témoin doit être évitée (art. 83, al. 2, LPP SG). L’art. 92, al. 2, LPP SG précise que l’on peut empêcher un prévenu de participer à l’audition d’un témoin dans le but de sauvegarder l’anonymat de ce dernier, conformément à l’art. 83. Par contre, la restriction des droits de la défense d’une autre manière, les autres mesures en faveur de la protection des témoins éventuellement admissibles et le poids de la déclaration anonyme d’un témoin pendant les débats ne sont pas réglés. De plus, il n’est pas précisé que les droits de la défense peuvent être limités uniquement si une défense efficace reste possible et qu’un procès équitable est garanti.

81 Cf. ATF 125 I 127 ss.

Il est donc douteux que la base légale pour la limitation des droits de la défense soit suffisante.

1.5.2.1.6 Zurich Le § 131a du code de procédure pénale zurichois adopté par le parlement cantonal le 15 janvier 2001 et entré en vigueur le 1er janvier 2002, permet de prendre des mesures de protection des agents infiltrés et des autres personnes à interroger. Lorsqu’un danger important ou sérieux est vraisemblable (cf. al. 1), les mesures de protection suivantes peuvent notamment être prises: le huis clos, le traitement confidentiel de l’identité, l’exclusion d’une confrontation directe de la personne à interroger avec le prévenu et des tiers ainsi que la protection optique et acoustique, par des moyens techniques de la personne à interroger (al. 1, ch. 1 à 4). L’al. 2 de cette disposition précise que le danger menaçant la personne concernée ne doit pas pouvoir être écarté d’une autre manière et que les mesures de protection doivent être proportionnelles au danger. L’identité d’un agent infiltré peut être tenue secrète afin d’assurer sa sécurité personnelle et de protéger sa couverture. En compensation, un officier de police doit cependant témoigner pour l’agent infiltré et rendre vraisemblable ses déclarations, et ceci tant que l’identité de cette personne ne peut être révélée. En premier lieu, il est frappant de constater que cette disposition prévoit que l’identité d’un agent infiltré peut être tenue secrète alors que celle des autres personnes à protéger ne doit manifestement être traitée que confidentiellement. En outre, la compensation de la limitation des droits de la défense par des mesures de protection n’est prévue qu’en rapport avec le secret de l’identité des agents infiltrés. Les mesures de protection des témoins sont conformes à la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l’homme, mais admissibles seulement si les limitations des droits de la défense qui en découlent sont compensées. La nouvelle disposition zurichoise peut être facilement interprétée, mais sa formulation n’est pas suffisamment claire.

1.5.2.2 Cantons prévoyant des dispositions de protection

des témoins en faveur des agents infiltrés et des informateurs 1.5.2.2.1 Thurgovie Le code de procédure pénale du canton de Thurgovie (CPP TG) du 3 juin 1970, révisé le 5 novembre 1991, ne pas de disposition générale de protection des témoins. Des mesures sont cependant prévues au § 127d CPP TG pour protéger les informateurs menacés. Mais comme il n’y a pas de renvoi permettant d’appliquer ces mesures aux autres personnes, elles ne peuvent être employées pour la protection des témoins «ordinaires».

1.5.2.2.2 Valais A l’instar du code de procédure pénale du canton de Thurgovie, celui du canton du Valais (CPP VS) du 22 février 1962, révisé le 13 mai 1992, prévoit des mesures pour la protection des informateurs. Ainsi, l’art. 103k, ch. 4, CPP VS est une base

1.5.2.3 Cantons sans réglementation de la protection des témoins 714

1.5.3 Etranger 714

1.5.3.1 Tribunaux des Nations Unies pour le Rwanda et l’ex-

Yougoslavie 714

1.5.3.2 Cour pénale internationale 716

1.5.3.3 Conseil de l’Europe 716

1.5.3.4 République fédérale d’Allemagne 718

1.6 Conception de la réglementation proposée 718

1.6.1 Les dispositions matérielles 718

1.6.2 Les garanties procédurales 720

1.7 Résultats de la procédure préliminaire 721

2 Partie spéciale 722

2.1 Modification de la procédure pénale militaire 722

2.1.1 Remplaçant du président du Tribunal militaire de cassation (art. 15, al. 3, révPPM) 722

2.1.2 Refus de témoigner (art. 75, let. a et c, révPPM) 722

2.1.3 Renvoi aux nouvelles dispositions des art. 10a à 10d LAVI (art. 84a

révPPM) 723

2.1.4 Titre de la nouvelle section 14a et art. 98a révPPM: Principe 723

2.1.5 Garantie de l’anonymat, conditions (art. 98b révPPM) 724

2.1.6 Procédure (art. 98c révPPM) 727

2.1.7 Mesures (art. 98d révPPM) 729

2.2 Modification du code pénal militaire 733

2.2.1 Contexte 733

2.2.2 A propos de l’art. 9, al. 1bis, CPM 736

2.2.2.1 Aperçu 736

2.2.2.2 Commentaire 737

2.2.3 Rapport avec la révision totale de la partie générale du CPM 738

3 Conséquences 738

3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 738

3.2 Reconnaissance internationale de la Suisse 739

4 Programme de la législature 739

5 Bases juridiques 740

5.1 Constitutionnalité 740

5.2 Forme de l’acte à adopter 740

Procédure pénale militaire (PPM) (Projet) 743