109 IV 8
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3. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 avril 1983 dans la cause Ministère public du canton de Fribourg contre M. (pourvoi en nullité)
Regeste
Art. 41 ch. 1 al. 2 CP: condition objective du sursis. Seule une peine privative de liberté de plus de trois mois effectivement subie avant la nouvelle infraction constitue, du point de vue objectif, un obstacle à l'octroi du sursis; il n'en va pas de même d'une peine qui, en raison de la grâce accordée à l'auteur, n'a pas été subie.
Faits
A. - M. a été condamné à quatre reprises entre le 19 septembre 1977 et le 4 avril 1979. Les sursis accordés pour les peines infligées le 19 septembre 1977 (12 mois d'emprisonnement) et le 22 mars 1978 (1 mois d'emprisonnement) ont été révoqués le 26 juillet 1978, jour auquel M. a été condamné à deux mois d'emprisonnement. Le 27 novembre 1979, le Grand Conseil du canton de Fribourg a gracié M. en lui accordant un sursis de trois ans pour l'ensemble des peines mentionnées plus haut. Le 21 mars 1980, il a derechef accordé la grâce à M. en étendant le sursis précité à l'exécution d'une nouvelle peine d'emprisonnement d'un mois, prononcée le 4 avril 1979.
B. - Le 7 octobre 1981, à la suite d'infractions commises pendant le délai d'épreuve, M. a été condamné par le Tribunal correctionnel de la Sarine, pour diverses violations des dispositions de la LCR, à quinze jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à 200 francs d'amende avec un délai d'épreuve de deux ans en vue de la radiation. Ce jugement a été annulé le 25 janvier 1982 par la Cour de cassation pénale du canton de Fribourg, à la suite du recours déposé par le Ministère public, et la cause a été renvoyée au Tribunal correctionnel de la Glâne "à charge pour lui d'examiner si l'ensemble des circonstances personnelles de l'auteur permettent d'envisager sérieusement l'amendement durable du condamné".
Statuant le 15 mars 1982, le Tribunal correctionnel de la Glâne a maintenu le sursis et le délai d'épreuve assortissant les peines prononcées par le Tribunal correctionnel de la Sarine, mais il les a portés de deux à trois ans. Le recours interjeté derechef par le Ministère public a été rejeté le 18 octobre 1982 par la Cour de cassation pénale du canton de Fribourg.
C. - Le Ministère public du canton de Fribourg se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; considérant que l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP a été violé, il conclut au refus du sursis et du délai d'épreuve en vue de radiation accordés à M.
L'intimé, quant à lui, propose de rejeter le pourvoi; il demande l'assistance judiciaire.
Considérants
Considérant en droit:
1. Ainsi que le relève l'autorité cantonale, SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II 1982 p. 93) critique la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle la peine remise par voie de grâce doit être assimilée à une peine exécutée (ATF 80 IV 11 et ATF 84 IV 142). Toutefois les arrêts cités par SCHULTZ ne concernent nullement l'application de l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP. Ils ont trait, respectivement, à la prise en compte de la peine remise par voie de grâce pour déterminer si le condamné peut bénéficier du sursis au regard de l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP et à la compétence ratione materiae pour révoquer le sursis accordé par la grâce. Le Tribunal fédéral n'a jamais considéré que d'une manière toute générale la grâce équivaut à l'exécution en ce qui concerne la peine, ni qu'une peine remise par la voie de la grâce est un obstacle à l'octroi du sursis au sens de l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP. Au contraire, dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a précisé que, s'agissant de la condition objective du sursis posée à l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP, seules les peines d'une durée supérieure à trois mois d'incarcération effectivement subies devaient être prises en considération (ATF 99 IV 133; arrêt M. du 18 octobre 1982; cf. ATF 101 IV 386 et ATF 105 IV 225). Cette jurisprudence qui est fondée sur l'effet éducatif que l'on peut attendre d'une incarcération qui a duré plus de trois mois sans interruption doit être maintenue avec cette conséquence, prévue par REHBERG (Strafrecht II, 1980 p. 39), que s'agissant de l'application de l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP, la grâce ne peut être assimilée à l'exécution de la peine. Cela conduit au rejet du pourvoi pour les motifs développés par l'autorité cantonale.