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Source: onlinekommentar.ch

Art. 65 EIMP

Commentaire de Art. 65 EIMP

I. Généralités

L’exécution des mesures d’entraide sollicitées dans le cadre de la coopération internationale en matière pénale se fait en principe selon les formes et la procédure de l’État requis (locus regit actum; v. not. les art. 3 CEEJ1; 22 CEExtr2 et 80a al. 2 EIMP3)4. Par conséquent, dans le cadre de l’entraide passive, les actes demandés par l’État requérant et accomplis par les autorités helvétiques pour les besoins d’une procédure pénale étrangère sont régis par le droit suisse et non par le droit dudit État5. En l’absence de traité international, l’EIMP et son ordonnance6 sont ainsi applicables à l’exécution des demandes d’entraide étrangères par les autorités suisses (art. 1 al. 1 EIMP)7. Subsidiairement, les autres lois de procédure, parmi lesquelles la PA8 ou le CPP9, trouveront application (art. 12 al. 1 EIMP)10.

L’art. 65 EIMP prévoit toutefois une exception au principe précité, permettant de garantir l’exploitabilité, dans le cadre de la procédure pénale étrangère, de certaines preuves recueillies en Suisse en exécution d’une commission rogatoire. Le but de l’entraide, consistant notamment à aider les autorités étrangères dans leurs instructions, serait en effet vain si les preuves transmises par les autorités de l’État requis étaient en définitive inexploitables en raison de violations des règles de procédure applicables dans l’État requérant11. Aussi, l’art. 65 EIMP permet, sous réserve de l’ordre public suisse (art. 1a EIMP ; v. ég. art. 8 PAII CEEJ12) et de la réalisation des conditions énoncées infra13, l’application de certaines règles de forme du droit étranger (forum regit actum) aux actes d’instruction requis par l’État requérant et mis en œuvre en Suisse14. Les principaux cas d’application du droit étranger concernent notamment les déclarations sous serment ou promesse solennelle15 ou encore les auditions par vidéoconférence16. À noter que l’art. 65 EIMP vise la forme de l’acte et ne règle notamment pas la force probante du moyen de preuve ainsi recueilli.

II. Contenu de la norme

A. Requête de l’État requérant

Conformément à l’art. 65 al. 1 in initio EIMP, l’application du droit étranger par les autorités suisses d’exécution est possible sur demande expresse de l’État requérant.

À défaut d’une telle requête, les autorités helvétiques peuvent attirer l’attention de l’autorité requérante sur la nécessité de la formuler, sans quoi le droit suisse trouvera application17. Ce qui implique pour les autorités suisses de vérifier, conformément au but précité de l’entraide18 et dans les cas relevant de l’art. 65 EIMP, si l’application du droit suisse est susceptible ou non de conduire à l’irrecevabilité des moyens de preuve destinés à être transmis à l’autorité étrangère.

B. Moyens de preuve (al. 1)

1. Confirmation des déclarations (let. a)

Il ressort de l’art. 65 al. 1 let. a EIMP qu’à la demande expresse de l’État requérant, les déclarations des témoins et experts sont confirmées dans la forme prévue par le droit de l’État requérant, même si le droit suisse applicable ne prévoit pas une telle confirmation.

Le terme « confirmation » employé dans la disposition précitée fait référence aux déclarations faites sous une forme solennelle destinée à appuyer, voire étayer, le contenu et l’authenticité de celles-ci en vue de leur utilisation comme moyens de preuve19. Il s’agit principalement des témoignages et déclarations sous serment20, soit la promesse de vérité faite en prenant à témoin Dieu ou une entité sacrée, ou sous promesse solennelle21, qui correspond à la déclaration laïque équivalente. De tels engagements, généralement oraux, sont notamment prévus par le droit des États de Common law, tels que celui des États-Unis d’Amérique (v. art. 9 al. 2 et 12 al. 1 TEJUS22).

La problématique de la confirmation des déclarations se pose également, dans la pratique, à propos de certains documents, en particulier bancaires, destinés à être transmis à l’État requérant. Dans plusieurs pays de Common law, notamment dans celui précité (v. art. 18 TEJUS), la force probante de tels moyens de preuve dépend en principe de leur authentification au moyen d’une déclaration écrite, généralement établie sous la forme d’un affidavit. Par cette déclaration, l’auteur, soit habituellement la personne ayant préparé la documentation, atteste que les documents transmis sont complets, exacts et n’ont fait l’objet d’aucune altération. Cette exigence s’explique par la place particulière qu’occupe traditionnellement le témoignage dans les systèmes de Common law, où la crédibilité d’une preuve est souvent établie par l’intermédiaire d’une personne susceptible d’en garantir l’origine, l’intégrité et les modalités de constitution. Une telle pratique peut, de prime abord, être rapprochée des exigences de forme visées par l’art. 65 al. 1 let. b EIMP, dans la mesure où l’affidavit tend précisément à assurer l’admissibilité ou l’exploitabilité des moyens de preuve devant les juridictions de l’État requérant. La qualification juridique de cette mesure demeure toutefois discutable selon le droit suisse. On peut en effet se demander si l’établissement d’un tel document constitue réellement une simple modalité formelle relative à un moyen de preuve déjà recueilli ou s’il ne s’agit pas plutôt d’une mesure d’exécution autonome de la demande d’entraide, in casu supplémentaire à l’ordre de dépôt de documents. A notre sens, l’affidavit doit être appréhendé comme une mesure autonome de l’obligation de dépôt et qualifié de rapport écrit au sens de l’art. 145 CPP, applicable par renvoi de l’art. 12 EIMP. Cette dernière qualification paraît présenter une cohérence avec la jurisprudence restrictive posée par l’ATF 131 II 132, dès lors que l’objet de la mesure ne consiste plus uniquement à respecter une forme prescrite par le droit étranger, mais bien à créer un nouveau moyen de preuve destiné à accompagner ceux déjà recueillis.

2. Autres moyens de preuve (let. b)

À teneur de l’art. 65 al. 1 let. b EIMP, sur demande expresse de l’État requérant, la forme requise pour rendre d’autres moyens de preuve admissibles devant un tribunal peut être prise en considération. En d’autres termes, l’exception au principe précité locus regit actum est également envisageable pour d’autres moyens de preuve, si le respect de règles de forme particulières prévues par le droit de l’État requérant est nécessaire pour leur admission et, partant, leur exploitabilité devant les tribunaux étrangers23.

Bien que la disposition semble relativement large s’agissant des prescriptions de forme du droit étranger pouvant être prises en considération, celles-ci sont toutefois limitées par la condition de la compatibilité avec les principes fondamentaux du droit suisse (art. 65 al. 2 EIMP ; v. ég. art. 8 PAII CEEJ)24. Il convient en effet de garder à l’esprit le but de la norme, sans quoi les autorités suisses pourraient être requises d’exécuter des actes de procédure qui ne seraient pas admissibles devant les tribunaux suisses, ce qui serait au demeurant contraire à l’art. 63 EIMP25. C’est ainsi que l’art. 65 EIMP permet de mettre en œuvre, en Suisse et selon les formes prescrites par le droit étranger, des actes de procédure connus de l’ordre juridique suisse26. À noter que pour les actes d’entraide dont la portée est étendue, notamment ceux pour lesquels les éléments de preuve sont transmis à l’autorité requérante en temps réel avant que la procédure d’entraide suisse ne soit clôturée (p. ex. l’audition par vidéoconférence ou l’intervention d’agents infiltrés étrangers), le Tribunal fédéral exige une base légale conventionnelle comme expression de l’engagement international express de la Suisse27. Pour que l’entraide soit admise, il n’est donc pas nécessaire que la mesure – de portée étendue – requise par l’autorité étrangère trouve son fondement dans le droit suisse. Il suffit en revanche que l’acte d’entraide soit expressément prévu par un traité liant la Suisse et ce, même si le droit interne ne connaît pas le moyen de preuve en question (p. ex. audition par conférence téléphonique28) ou qu’une ou plusieurs conditions relatives audit moyen ne sont pas réunies en vertu du droit suisse29.

Dans la doctrine, laprésence du prévenu et/ou de son défenseur à l’audition d’un témoin est mentionnée à titre d’exemple dans le contexte de l’art. 65 al. 1 let. b EIMP30. Si la prescription de forme relative à la présence du prévenu et/ou de son conseil lors de l’exécution d’un acte d’entraide exécuté par les autorités suisses selon le droit de procédure suisse est réglée à l’art. 65a EIMP31, la disposition qui nous concerne peut effectivement trouver application lorsque la mesure d’entraide est menée en Suisse conformément aux règles prescrites par le droit étranger. Celui-ci peut ainsi, par exemple, faire dépendre de la présence susmentionnée la validité des preuves recueillies au moyen d’une audition menée par vidéoconférence ou par conférence téléphonique32. À noter que dans son message relatif au Deuxième Protocole additionnel à la CEEJ, le Conseil fédéral a relevé que le recours à la vidéoconférence ainsi qu’à la conférence téléphonique pourrait, de manière générale, être autorisé par l’art. 65 EIMP en tant que « forme requise » prévue par cette dernière disposition33.

a. Audition par vidéoconférence

L’audition d’un témoin ou d’un expert par vidéoconférenceest notamment consacrée à l’art. 9 PAII CEEJ, protocole entré en vigueur pour la Suisse le 1er février 200534.

L’audition par vidéoconférence est subsidiaire à celle menée dans sa forme classique35, dès lors qu’elle est admise dans l’hypothèse où il serait inopportun ou impossible pour le témoin ou l’expert de se déplacer du territoire de l’État requis où il se trouve sur celui de l’État requérant pour y être entendu (art. 9 par. 1 et 3 PAII CEEJ). L’inopportunité vise par exemple les cas où la personne à entendre ne peut se déplacer facilement en raison de son âge ou de son état de santé36. Quant à l’impossibilité, elle fait notamment référence à un grave danger que l’intéressé pourrait courir s’il comparaissait sur le territoire de l’État requérant37. En sus, notamment, du nom de l’autorité judiciaire et des personnes qui procèderont à l’audition, l’autorité requérante est tenue d’indiquer l’un de ces motifs à l’appui de sa requête (art. 9 par. 3 PAII CEEJ).

Dès lors que l’audition par vidéoconférence n’est pas contraire aux principes fondamentaux du droit suisse (v. art. 65 al. 2 EIMP) et que la Suisse dispose des moyens techniques nécessaires à sa mise en œuvre38, les autorités helvétiques sont tenues de consentir à une demande formulée en ce sens par un État requérant partie au protocole en question (art. 9 par. 2, 1re phr. PAII CEEJ) ou à un traité bilatéral la prévoyant, ce alors même que ladite audition sera menée par les autorités compétentes étrangères en application de son propre droit de procédure (art. 9 par. 5 let. c et 7 PAII CEEJ ; not. art. VI par. 5 let. c Accord CEEJ CH-I ; v. ég. art. 65 al. 1 let. b EIMP).

L’audition par vidéoconférence est gouvernée par des règles strictes quant à ses modalités (v. art. 9 par. 4 à 7 PAII CEEJ)39. Elle se fait notamment sous la surveillance des autorités judiciaires de l’État requis, qui se chargent, selon les règles prévues par sa législation, de la citation à comparaître (art. 9 par. 4 PAII CEEJ) et qui veillent au respect des principes fondamentaux de son droit ainsi qu’à la protection de la personne à entendre et à la sauvegarde des droits de celle-ci (art. 8 et 9 par. 5 let. a et b PAII CEEJ ; v. ég. art. 65 al. 2 EIMP)40. En particulier, le témoin ou l’expert entendu peut invoquer le droit de refuser de témoigner qui lui serait reconnu tant par la loi de l’État requis que par celle de l’État requérant (art. 9 par. 5 let. e PAII CEEJ ; v. ég. art. 65 al. 3 EIMP)41. À noter que les conséquences d’une violation de l’obligation de témoigner ainsi que d’un faux témoignage sont quant à elles réglées selon le droit de l’État requis (art. 9 par. 7 PAII CEEJ ; v. ég. art. 163 al. 2, 176 et 177 al. 1 CPP ; art. 307 CP42)43.

Bien que l’art. 9 PAII CEEJ concerne principalement l’audition des témoins et experts, le par. 8 de cette disposition permet aux États parties d’avoir recours à la vidéoconférence également pour l’audition de personnes poursuivies pénalement ou de suspects,ce, sous réserve de la réalisation des trois conditions cumulatives suivantes : (i) les autorités judiciaires de l’État requérant et de l’État requis sont d’accord de recourir à cette méthode d’audition44 et se sont entendues sur les modalités ; (ii) l’arrangement auquel elles sont parvenues est conforme à leur droit national ainsi qu’aux traités internationaux qui s’appliquent (p. ex. art. 6 par. 3 CEDH) ; (iii) la personne poursuivie pénalement ou le suspect doit avoir donné son consentement45.

Bien que constituant un outil particulièrement pratique pour la conduite des auditions ayant une composante internationale46, la vidéoconférence soulève toutefois de nombreuses difficultés d’intégration dans le système de l’EIMP lorsque la Suisse est l’État requis. Toutes personnes présentes à l’audition par vidéoconférence – en particulier les autorités judiciaires de l’État requérant – peuvent en effet directement prendre connaissance des déclarations de la personne entendue, et ce avant même qu’une décision de clôture n’ait été rendue quant à la transmission des informations en question audit État ou que l’ayant droit n’ait donné son accord à celle-ci, entraînant ainsi un risque de diffusion non contrôlée des informations à l’étranger47. Au vu de son caractère immédiat et instantané, cet outil est par conséquent incompatible avec les principes à respecter dans le cadre de la procédure d’entraide suisse, notamment avec les principes de la proportionnalité et de l’« utilité potentielle » ou encore avec le principe de la spécialité48.

Pour réduire au mieux cette incongruence avec la procédure d’entraide prévue par l’EIMP, les solutions suivantes sont proposées par la doctrine et la jurisprudence. Dans un premier cas de figure, l’audition par vidéoconférence est, à l’instar des autres mesures d’entraide, mise en œuvre entre la décision d’entrée en matière et la décision de clôture49. Dans cette hypothèse, il convient à l’autorité suisse d’exécution de rendre une décision d’entrée en matière au sens de l’art. 80a al. 1 EIMP, combinée à la décision incidente d’exécution50, dans le cadre de laquelle elle examine que les conditions de la vidéoconférence, telles que définies par le droit conventionnel applicable, sont remplies51. En outre, par un raisonnement analogique de l’art. 65a EIMP52, l’autorité suisse concernée mentionne l’exigence selon laquelle l’État requérant s’engage formellement, par une déclaration de garantie, à ne pas effectuer d’enregistrement ou de procès-verbal de l’audition par vidéoconférence et de n’utiliser les informations obtenues pour les besoins de sa procédure qu’après l’entrée en force de la décision de clôture53. Préalablement à l’exécution de l’audition par vidéoconférence, l’autorité étrangère qui a formulé la demande d’entraide, soit généralement la direction de la procédure, est tenue de transmettre aux autorités suisses ladite déclaration de garantie valablement signée54. À défaut, l’audition par vidéoconférence n’est pas mise en œuvre. En vertu du principe de bonne foi et de confiance réciproque entre États, le respect desdites garanties par l’État requérant est présumé55. La décision incidente d’exécution de l’audition par vidéoconférence peut faire l’objet d’un recours – séparé – auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 2 let. a LOAP56 en relation avec l’art. 25 al. 1 EIMP) selon les conditions prévues par l’art. 80e al. 2 let. b EIMP (préjudice immédiat et irréparable), applicable par analogie57. Une fois l’audition par vidéoconférence terminée et pour garantir le droit d’être entendu ainsi que les principes de la proportionnalité et de la spécialité, l’enregistrement et/ou le procès-verbal y relatif est soumis à la personne entendue ainsi qu’à quiconque est autorisé à recourir contre l’acte d’entraide58. Dans l’hypothèse où l’ayant droit n’a pas consenti à l’exécution simplifiée selon l’art. 80cEIMP, l’autorité suisse d’exécution rend une décision de clôture sur l’octroi et l’étendue de l’entraide (art. 80d EIMP), laquelle est susceptible de recours dans les 30 jours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 80eal. 1 et 80k EIMP ; v. ég. art. 37 al. 2 let. a LOAP en relation avec l’art. 25 al. 1 EIMP)59. Après l’entrée en force de la décision de clôture, l’enregistrement et/ou le procès-verbal d’audition est transmis à l’autorité étrangère et l’autorisation d’utiliser les informations obtenues par la mesure d’entraide en question est partant donnée60. Dans le second cas de figure, la procédure d’entraide est menée jusqu’à son terme et l’audition par vidéoconférence est exécutée après l’entrée en force de la décision de clôture, rendant par conséquent inutile la fourniture par l’État requérant des garanties précitées61. Dans cette hypothèse, la décision d’entrée en matière se confond avec la décision de clôture, de sorte que, contrairement à la situation précédente, un seul recours – contre la décision de clôture – est ainsi susceptible d’être interjeté. Bien que ce scénario semble davantage respecter le principe de célérité, il n’est toutefois pas exempt de problèmes, puisque l’autorité d’exécution se voit contrainte de rendre une décision quant à la transmission de moyens de preuve qui n’ont pas encore été recueillis, la privant notamment d’examiner l’utilité potentielle de ceux-ci62. En outre, l’ayant droit se voit quant à lui privé de faire valoir ses droits (not. le droit d’être entendu)63. Pour pallier ce qui précède et éviter que cette variante ne soit rejetée, l’OFJ préconise que l’objet de l’audition par vidéoconférence soit au préalable clairement défini, au moyen d’une liste de questions transmise par l’autorité requérante, permettant ainsi, d’une part, à l’autorité suisse d’exécution d’examiner l’utilité potentielle des éléments qui pourront être recueillis à l’occasion de l’audition par vidéoconférence à venir et, d’autre part, à l’ayant droit de faire valoir ses droits par la possibilité offerte à ce dernier de se prononcer à leur égard, sur la base de ladite liste de questions qui lui est communiquée64. Dans l’hypothèse où lesdites questions ne peuvent être transmises à l’ayant droit en raison de l’existence d’un risque de collusion, l’audition par vidéoconférence est rejetée, sous réserve du consentement donné par l’intéressé à l’exécution simplifiée au sens de l’art. 80c EIMP65. Au cours de l’audition par vidéoconférence, l’autorité suisse concernée doit en outre veiller à ce que l’autorité requérante ne s’écarte pas de l’objet préalablement défini66, mettant ainsi à mal la spontanéité de l’audition au cours de laquelle l’autorité judiciaire étrangère ne peut librement compléter son interrogatoire au gré des déclarations de la personne entendue. En outre, l’avantage précité quant au respect du principe de célérité se trouve affaibli par le fait que les éventuelles questions sortant dudit cadre doivent faire l’objet d’une demande d’entraide complémentaire. Enfin, au terme de l’acte d’entraide en question, l’autorité d’exécution transmet le procès-verbal au sens de l’art. 9 par. 6 PAII CEEJ à l’autorité étrangère, accompagné de la réserve quant au principe de la spécialité (art. 67 EIMP).

b. Audition par conférence téléphonique

L’audition d’un témoin ou d’un expert par conférence téléphonique fait notamment l’objet de l’art. 10 PAII CEEJ67.

Conformément à cette disposition, cette forme d’audition est mise en œuvre sur le territoire de l’État requis sur demande de l’autorité requérante (art. 10 par. 1 PAII CEEJ ; v. ég. art. 65 al. 1 in initio EIMP). Le dépôt d’une telle requête, dont le contenu est consacré au par. 4 de la disposition précitée, présuppose que l’audition sera menée par les autorités judiciaires de l’État requérant68.

Cet outil se distingue de la vidéoconférence en ce sens qu’il est limité aux auditions des témoins et experts69 et subordonné au consentement express de ceux-ci (art. 10 par. 2 PAII CEEJ). Il n’est en outre pas subsidiaire à la forme classique de l’audition et est particulièrement utile lorsque, par exemple, un témoin doit faire une déposition sur une question de routine70. Pour que cette forme d’audition soit admise, il faut également qu’elle soit prévue par le droit national de l’État requérant (art. 10 par. 1 PAII CEEJ)71 et que l’État requis y consente en s’assurant préalablement que cette méthode ne heurte pas les principes fondamentaux de son droit (art. 10 par. 3 PAII CEEJ). En tant qu’État requis, la Suisse, soit pour elle l’autorité d’exécution compétente, examine dans ce contexte quelle suite il y a lieu de donner à la demande formulée par les autorités étrangères en s’appuyant sur l’art. 65 EIMP72.

Les modalités pratiques quant à l’exécution de l’audition par conférence téléphonique sont arrêtées d’un commun accord entre les États concernés (art. 10 par. 5, 1re phr. PAII CEEJ) et, une fois celles-ci convenues, l’autorité requise s’engage à exécuter les tâches réglées au par. 5, 2e phr., let. a à c de ladite disposition. La pratique suivie par certains États parties qui consiste à entendre un témoin ou un expert dans les locaux d’un consulat se trouvant sur le territoire de l’État requis sans l’assistance de celui-ci n’est par exemple pas contraire à l’art. 10 PAII CEEJ73. Ce nonobstant et indépendamment des arrangements convenus, l’État requis peut exiger, en se fondant sur le par. 6, le respect des règles applicables à la vidéoconférence et consacrées à l’art. 9 par. 5 et 7 PAII CEEJ.

S’agissant des problèmes liés au caractère instantané et immédiat de l’audition par conférence téléphonique et, partant, à la prise de connaissance par l’autorité requérante des éléments de preuve en temps réel et aux solutions préconisées, le lecteur est renvoyé aux considérations développées à cet égard s’agissant des auditions par vidéoconférence74.

c. Remarques conclusives

La vidéoconférence et la conférence téléphonique sont, compte tenu de l’augmentation de la criminalité internationale et en raison de leur praticité75, appelées à prendre de l’importance, notamment pour les procédures complexes. Il serait par conséquent opportun d’opérer une modification législative à cet égard et prévoir, dans l’EIMP, une disposition (p. ex. en ajoutant un art. 65b, respectivement, 65c) réglant ces deux modes d’audition, à l’image des règles consacrées aux art. 9 et 10 PAII CEEJ. Comme le relève à juste titre Zimmermann, « [e]n introduisant dans le droit interne une disposition spécifique régissant [les auditions par] vidéoconférence [et par conférence téléphonique], le législateur donnerait une base légale à l’entraide accordée par la Suisse à des États avec lesquels elle n’est pas liée par un traité ou avec lesquels le traité conclu ne prévoit pas la possibilité d’exécuter [de tels actes d’enquête] »76. Ce nonobstant, en l’absence de base légale conventionnelle, et pour éviter le rejet de l’audition selon l’une des formes précitées, l’Office fédéral de la justice propose de négocier avec l’État requérant la procédure à suivre pour sa mise en œuvre. Dans ce cadre, une assurance de réciprocité avec ledit État doit être requise et un éventuel examen de la fiabilité du système juridique de ce dernier peut également être demandé au Département fédéral des affaires étrangères77.

C. Compatibilité avec le droit suisse et absence de graves préjudices aux personnes participant à la procédure (al. 2)

À teneur de l’art. 65 al. 2 EIMP, la forme applicable à la confirmation de dépositions et à l’obtention de moyens de preuve, conformément à l’al. 1, doit être compatible avec le droit suisse et ne pas causer de graves préjudices aux personnes qui participent à la procédure.

Comme relevé supra, la condition de la compatibilité avec le droit suisse a été voulue pour limiter l’exécution des actes d’entraide par les autorités helvétiques, selon les formes prescrites par le droit étranger, à celles qui sont admises par l’ordre juridique suisse (v. art. 63 EIMP) et qui ne sont, partant, pas contraire aux principes fondamentaux du droit suisse78. Concrétisant cette condition, l’art. 27 OEIMP précise que le serment, en tant que forme requise pour la confirmation des déclarations, n’est pas admis en droit suisse, selon l’art. 65 al. 2 EIMP, si la loi de l’État requérant laisse le choix entre le serment et la promesse solennelle de dire la vérité et que le témoin ou l’expert interrogé refuse de prêter serment79. En cette dernière occurrence, la personne entendue est, avant de déposer, exhortée à dire la vérité (art. 163 al. 2 CPP) et avertie des conséquences que l’art. 307 CP attache à une déclaration contraire à la vérité80.

Concernant la condition de l’absence de graves préjudices aux personnes participant à la procédure, celle-ci a été voulue par le législateur aux fins de protéger les secrets privés non garantis par l’art. 65 al. 3 EIMP, soit, en particulier, les secrets d’affaires ou de fabrication des témoins et experts81.

D. Droit de refuser de témoigner (al. 3)

En principe, dans le cadre d’une procédure d’entraide pour laquelle la Suisse est l’État requis, les règles du droit de procédure pénale suisse trouvent application s’agissant de l’obligation, respectivement, du refus, de témoigner (art. 9 et 12 al. 1 EIMP ; v. ég. art. 163 al. 2 et 168 à 177 CPP, de même que l’art. 187 al. 2 in fine CPP ; art. 265 al. 2 let. b CPP)82. L’art. 65 al. 3 EIMP prévoit cependant que la personne entendue83 peut – en sus des motifs de refus prévus par le droit suisse – se prévaloir de ceux consacrés par la législation de l’État requérant. À teneur de cette dernière disposition, le droit de refuser de témoigner est en outre admis si le fait de déposer peut entraîner des sanctions pénales ou disciplinaires dans ce dernier État ou dans l’État de résidence de la personne entendue84. Dans un tel cas de figure, la personne entendue peut se faire assister par un mandataire (art. 21 al. 2 EIMP).

Le droit de refuser de témoigner rappelé à l'art. 65 al. 3 EIMP est institué pour la protection des seuls témoins et experts. Aussi, les personnes mises en cause par ceux-ci n'ont pas qualité pour se prévaloir dudit droit85.

Au début de l’audition menée en Suisse, l’autorité qui la conduit est tenue d’informer le témoin ou l’expert entendu de son droit de refuser de déposer en raison des motifs prévus tant par le droit suisse que par le droit de l’État requérant (v. art. 143 al. 1 let. c et art. 177 al. 3 CPP ; v. ég., pour l’audition des experts, art. 187 al. 2 in fine CPP qui renvoie aux dispositions sur l’audition des témoins)86. Lors de cette information, il convient de tenir compte – en sus de ce qui précède – du fait que la personne entendue peut également se prévaloir dudit droit si elle risque, par ses déclarations, de se voir infliger des sanctions pénales ou disciplinaires dans l’État requérant ou dans son État de résidence87. Par ailleurs, l’autorité qui mène l’audition88 est, au cours de la mesure d’entraide, également tenue d’attirer l’attention de la personne entendue quant à des motifs de refus de témoigner qui n’auraient pas été évoqués en début d’audition et qui transparaîtraient de ses déclarations. Une telle information quant au droit de refuser de déposer fondé sur le droit étranger peut toutefois être difficile à donner par l’autorité suisse d’exécution susceptible d’en ignorer l’existence, en particulier lorsque l’audition est menée selon les règles prescrites par le droit suisse. Cette ignorance peut être due au fait qu’aucun élément ressortant du dossier, notamment de la demande d’entraide émise par l’autorité étrangère, ou des déclarations de l’intéressé ne permette de conclure qu’un tel droit lui est reconnu dans l’État requérant89. Dans les cas où l’audition est menée en Suisse en application des règles prescrites par le droit étranger (art. 65 al. 1 et 2 EIMP), une information complète quant au droit en question est présumée garantie dès lors qu’elle résulte d’une concertation préalable, de même que d’une coopération durant l’audition, entre l’autorité étrangère qui conduit la mesure et l’autorité suisse d’exécution alors présente. Une difficulté peut toutefois encore subsister lorsque lesdites autorités ignorent l’existence du droit de refuser de déposer fondé sur le droit de l’État de résidence, par hypothèse différent de l’État requérant. Il convient enfin de souligner qu’une information insuffisante ou son omission peut avoir pour conséquence l’inexploitabilité des informations recueillies90.

III. Cas visés par l’art. 65 EIMP en tant que motifs de recours

Selon les termes de l’art. 80i al. 1 let. b EIMP, le recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (v. art. 80e al. 1 EIMP en relation avec l’art. 25 al. 1 EIMP et l’art. 37 al. 2 let. a LOAP) peut être formé pour l’application illégitime ou manifestement incorrecte du droit étranger, dans les cas développés supra visés par l’art. 65 EIMP91. L’intéressé, personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et qui dispose d’un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée (art. 80h let. b EIMP), peut ainsi invoquer devant l’autorité de recours des griefs quant à l’application illégitime ou incorrecte du droit étranger (règles de forme concernant l'audition des témoins et experts et l'admissibilité d'autres moyens de preuve), à la conformité de celui-ci avec le droit suisse92 ainsi qu’à la violation du droit de refuser de témoigner. Dans ce cadre, la Cour précitée peut également examiner la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l’opportunité de la décision attaquée conformément à l’art. 49 let. b et c PA en relation avec l’art. 37 al. 2 let. b LOAP93.

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Matériaux

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Notes de bas de page

  1. Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale, entrée en vigueur pour la Suisse le 20.3.1967 (CEEJ ; RS 0.351.1).

  2. Convention européenne d’extradition, entrée en vigueur pour la Suisse le 20.3.1967 (CEExtr ; RS 0.353.10.353.1).

  3. Loi fédérale du 20.3.1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP ; RS 351.1).

  4. Arrêt du TF 1B_446/2019 du 5.6.2019, consid. 5.1 ; Ludwiczak Glassey, Petit commentaire EIMP, art. 65 EIMP N. 1 ; OFJ, 2025, p. 21 ; BSK-Sprenger, art. 65 EIMP N. 1 ; Zimmermann, p. 267, N. 310.

  5. Ludwiczak Glassey, p. 16, N. 64.

  6. Ordonnance du 24.2.1982 sur l’entraide internationale en matière pénale (OEIMP ; RS 351.11).

  7. OFJ, 2025, p. 20.

  8. Loi fédérale du 20.12.1968 sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021).

  9. Code de procédure pénale suisse, du 5.10.2007 (CPP ; RS 312.0).

  10. Ludwiczak Glassey, p. 16, N. 67 ; Ludwiczak Glassey, Petit commentaire EIMP, art. 12 EIMP N. 3 ; OFJ, 2025, p. 21 ; Zimmermann, p. 268, N. 312.

  11. BSK-Sprenger, art. 65 EIMP N. 2 ; Ludwiczak Glassey, Petit commentaire EIMP, art. 65 EIMP N. 1. V. ég. TPF 2011 124, consid. 2.3 in fine.

  12. Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale, conclu le 8.11.2001 et entré en vigueur pour la Suisse le 1.2.2005 (PAII CEEJ ; RS 0.351.12).

  13. V. infra, N. 3 ss.

  14. Ludwiczak Glassey, Petit commentaire EIMP, art. 65 EIMP N. 2 ; OFJ, 2025, p. 23.

  15. OFJ, 2009, p. 58. À ce propos, v. infra, N. 5 s.

  16. À cet égard, v. infra, N. 11 ss.

  17. Ludwiczak Glassey, Petit commentaire EIMP, art. 65 EIMP N. 3.

  18. V. supra, N. 2.

  19. BSK-Sprenger, art. 65 EIMP N. 6.

  20. BSK-Sprenger, art. 65 EIMP N. 6 ; Donatsch/Heimgartner/Simonek, p. 15 ; Gless, p. 110, N. 307 et note 715.

  21. Ibidem.

  22. Traité entre la Confédération suisse et les États‑Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale, conclu le 25.5.1973 (TEJUS ; RS 0.351.933.612).

  23. BSK-Sprenger, art. 65 EIMP N. 7.

  24. Dans ce sens ég. OFJ, 2025, p. 24 ; plus timidement, BSK-Sprenger, art. 65 EIMP N. 8 in fine. À noter que certains traités réservent de manière générale à l’État requérant la faculté de requérir l’application de son droit, demande à laquelle l’État requis donnera une suite favorable, à moins que le droit de ce dernier ne s’y oppose (v. not. art. 5 par. 2 du Traité d’entraide judiciaire en matière pénale entre la Confédération suisse et la République argentine, conclu le 10.11.2009 [TEJArg ; RS 0.351.915.4]). V. à ce propos, Zimmermann, p. 274, N. 318 in fine et note 2794.

  25. À teneur de l’art. 63 al. 1 EIMP, l’entraide comprend notamment les actes de procédure admis en droit suisse. À ce propos, v. OK-Stelzer-Więckowska, art. 63 EIMP N. 12 et 14.

  26. ATF 143 IV 186, consid. 2.3 in fine a contrario; ATF 131 II 132, consid. 2.2 et 2.3 ; arrêt du TF 1C_2/2017 du 27.3.2017, consid. 2.3 in fine a contrario. V. ég. arrêt du TPF RR.2017.75 du 12.7.2017, consid. 3.8, dans le cadre duquel les Juges de Bellinzone admettent l’audition par vidéoconférence dès lors que cette mesure est « explicitement prévue par une convention internationale entre les deux États concernés » et, faisant référence à l’arrêt 1C_2/2017 précité, relèvent au demeurant que ce n’est par exemple pas le cas de la surveillance téléphonique en temps réel, qui ne pourrait ainsi être admissible qu’à la faveur d’une révision législative.

  27. ATF 143 IV 186, consid. 2.3 in fine ; ATF 132 II 1, consid. 3.4 ; ATF 131 II 132, consid. 2.3. V. ég. arrêt du TPF RR.2017.75 du 12.7.2017, consid. 3.8.

  28. À ce propos, v. infra, N. 18 ss.

  29. Message PAII CEEJ 2003, p. 2885 ; OFJ, 2025, p. 122. V. ég. ATF 132 II 1, consid. 3.4 ; ATF 131 II 132, consid. 2.3.

  30. Gless, p. 110, N. 307 ; Ludwiczak Glassey, p. 82, N. 372.

  31. Message EIMP 1995, p. 23. Dans ce sens ég. BSK-Sprenger, art. 65 EIMP N. 7 ; OFJ, 2025, p. 112 ; Zimmermann, p. 425 s., N. 493 et note 4172. Lors de la révision de l’EIMP de 1995, le législateur a jugé préférable de scinder la problématique de la présence de personnes participant à la procédure étrangère et celle de l’application du droit étranger, de sorte que l’art. 65a EIMP couvre depuis son entrée en vigueur en 1997 la question de la présence notamment du prévenu (inculpé ou accusé) et/ou de son conseil à l’exécution d’une demande d’entraide (Message EIMP 1995, p. 23).

  32. À ce propos, v. TPF 2011 124.

  33. Message PAII CEEJ 2003, p. 2887 s. V. ég. arrêt du TPF RR.2017.75 du 12.7.2017, consid. 3.1 ; OFJ, 2025, p. 23.

  34. L’audition par vidéoconférence est également prévue par divers accords bilatéraux d’entraide judiciaire internationale en matière pénale conclus avec la Suisse, qui contiennent des prescriptions pour la plupart identiques à celles consacrées à l’article y relatif du PAII CEEJ. V. not. art. 21 TEJArg ; art. 21 du Traité d’entraide judiciaire en matière pénale entre la Confédération suisse et la République fédérative du Brésil, conclu le 12.5.2004 (TEJBré ; RS 0.351.919.81) ; art. 24 du Traité d’entraide judiciaire en matière pénale entre la Confédération suisse et la République d’Indonésie, conclu le 4.2.2019 (TEJIDN ; RS 0.351.942.7) ; art. VI de l’Accord entre la Suisse et l’Italie en vue de compléter la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20.4.1959 et d’en faciliter l’application, conclu le 10.9.1998 (Accord CEEJ CH-I ; RS 0.351.945.41). Le moyen de preuve en question est en outre admis par le droit suisse et réglé à l’art. 144 CPP, qui prévoit à son 1er al. que « [l]e ministère public ou le tribunal compétent peut ordonner une audition par vidéoconférence si la personne à entendre est dans l’impossibilité de comparaître personnellement ou ne peut comparaître qu’au prix de démarches disproportionnées ».

  35. OFJ, 2025, p. 123.

  36. Message PAII CEEJ 2003, p. 2885 ; Zimmermann, p. 451, N. 518.

  37. Ibidem.

  38. Le MPC dispose de salles de vidéoconférence modernes à Berne, Zurich, Lausanne et Lugano pouvant être employées à cet effet. À ce propos, v. OFJ, 2009, p. 68 ; OFJ, 2025, p. 124.

  39. Zimmermann, p. 452, N. 519.

  40. Ibidem.

  41. À ce propos, v. infra, N. 27 ss.

  42. Code pénal suisse, du 21.12.1937 (CP ; RS 311.0).

  43. À ce propos, v. Message PAII CEEJ 2003, p. 2886 s.

  44. Dans ce cas de figure, l’État requis est ainsi libre de refuser le recours à la vidéoconférence, et ce nonobstant la réalisation des autres conditions.

  45. Message PAII CEEJ 2003, p. 2887. À noter que contrairement à ce que prévoit ledit paragraphe pour les personnes poursuivies pénalement et les suspects, il n’est pas nécessaire que les témoins ou les experts donnent leur consentement à une audition par vidéoconférence. Ceux-ci sont au contraire tenus de se présenter à l’audition par vidéoconférence. Idem, p. 2886 s.

  46. L’utilisation de ce moyen de communication pour la conduite des auditions permet également une protection accrue des victimes et témoins (p. ex. par l’utilisation de crypteur vocal et/ou par le floutage du visage) ainsi qu’une économie non négligeable liée aux coûts de transfert de la personne à entendre (p. ex. trajet, sécurité de l’intéressé, etc.). À ce propos, v. OFJ, Entraide judiciaire entre la Suisse et l’Italie, Article VI – Conférence vidéo, § 1 et 3.

  47. ATF 131 II 132, consid. 2.2 in fine.

  48. ATF 131 II 132, consid. 2.2 in fine et 2.4 s. ; OFJ, 2025, p. 125 ; Zimmermann, p. 453, N. 520.

  49. V. TPF 2014 60. Ce scénario est généralement préféré lorsque la procédure étrangère est au stade de l’instruction. À ce propos, v. OFJ, Circulaire, p. 3 ; Zimmermann, p. 453, N. 520.

  50. V. OFJ, Circulaire, p. 3.

  51. TPF 2014 60, consid. 3.3 ; OFJ, Circulaire, p. 3 ; Zimmermann, p. 453, N. 520.

  52. TPF 2014 60, consid. 3.3 ; OFJ, 2025, p. 126 ; Zimmermann, p. 453, N. 520 et note 4404.

  53. TPF 2014 60, consid. 3.3 ; OFJ, 2025, p. 126 ; OFJ, Circulaire, p. 3, note 10 ; Zimmermann, p. 453, N. 520.

  54. OFJ, 2025, p. 126.

  55. Ibidem. V. ég. arrêt du TPF RR.2020.114-119 du 15.7.2020, consid. 3.4 in fine.

  56. Loi fédérale du 19.3.2010 sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP ; RS 173.71).

  57. TPF 2011 124, consid. 1.4 ; OFJ, 2025, p. 126. V. ég. art. 80h (qualité pour recourir), 80k, 2e phr. (délai de 10 jours pour recourir) et 80l (effet suspensif).

  58. TPF 2014 60, consid. 3.4 s. et les réf. citées ; Ludwiczak Glassey, p. 132, N. 584 ; OFJ, Circulaire, p. 3 ; OFJ, 2025, p. 126 ; Zimmermann, p. 453, N. 520.

  59. OFJ, 2025, p. 126.

  60. Idem, p. 127.

  61. Idem, p. 125 et 127. Ce scénario est préféré lorsque la procédure étrangère est au stade des débats. À ce propos, v. OFJ, Circulaire, p. 3 ; Zimmermann, p. 453 s., N. 520.

  62. OFJ, 2025, p. 127.

  63. À ce propos, v. TPF 2014 60, consid. 3.4 ss, par lequel les Juges de Bellinzone n’ont pas admis un tel procédé en raison de la violation du droit d’être entendu de l’ayant droit qui s’est vu privé de la possibilité de se prononcer, avant la décision de clôture, quant à l’utilisation des informations obtenues au cours de l’audition par vidéoconférence. V. ég. OFJ, 2025, p. 127.

  64. OFJ, 2025, p. 127.

  65. Ibidem.

  66. Ibidem.

  67. S’agissant de l’admission en Suisse de cette forme d’audition, v. supra, N. 9.

  68. Message PAII CEEJ 2003, p. 2888.

  69. Excluant a contrario l’audition par conférence téléphonique des personnes poursuivies et des suspects.

  70. Message PAII CEEJ 2003, p. 2887 s.

  71. Le droit de procédure suisse ne prévoit pas l’audition par conférence téléphonique, de sorte que la Suisse, en tant qu’État requérant, est privée de la possibilité de demander à un pays étranger le recours à une telle méthode (art. 10 par. 1 PAII CEEJ). Pour une proposition de solution à cet égard, v. infra, N. 23 et note 76.

  72. Message PAII CEEJ 2003, p. 2888.

  73. Ibidem.

  74. V. supra, N. 16 s.

  75. À ce propos, v. ég. supra, note 46.

  76. Zimmermann, p. 453, N. 519 in fine. État requérant, de demander à un pays étranger d’y avoir recours. Zimmermann, p. 454 s., N. 521.

  77. OFJ, Circulaire, note 8.

  78. Pour des développements à ce propos, v. supra, N. 9.

  79. À ce propos, v. ég. BSK-Sprenger, art. 65 EIMP N. 10 ; Donatsch/Heimgartner/Simonek, p. 51 s., note 178 ; Gless, p. 110, note 715.

  80. V. ég. art. 9 par. 7 PAII CEEJ s’agissant des auditions menées par vidéoconférence. À cet égard, v. supra, N. 14.

  81. BSK-Sprenger, art. 65 EIMP N. 11 et les réf. citées.

  82. BSK-Glutz, art. 9 EIMP N. 1 ; BSK-Sprenger, art. 65 EIMP N. 12 ; Ludwiczak Glassey, Petit commentaire EIMP, art. 65 EIMP N. 7.

  83. De même que la personne ayant le statut de témoin, voire d’expert, sommée de produire des objets (en particulier des documents) au sens de l’art. 265 al. 1 CPP (art. 265 al. 2 let. b CPP). Les considérations qui suivent s’appliquent par conséquent également à l’obligation de dépôt, moyennant les adaptations qu’imposent ce type de mesure.

  84. À ce propos, v. arrêt du TF 1A.53/2003 du 1.9.2003, consid. 2.6.1 s. À noter qu’en admettant également l’application du droit de l’État de résidence, l’EIMP va plus loin que le PAII CEEJ, qui, s’agissant des auditions menées par vidéoconférence, prévoit que la personne entendue peut invoquer le droit de ne pas témoigner qui lui serait reconnu par la loi soit de la Partie requise soit de la Partie requérante (art. 9 par. 5 let. e PAII CEEJ).

  85. Not. arrêt du TF 1A.123/2000 du 24.5.2000, consid. 1.b.

  86. Stelzer-Więckowska, p. 151. V. ég. Donatsch/Heimgartner/Simonek, p. 51 et 54. Étant précisé que l’information quant au droit de refuser de déposer est également mentionnée dans la citation à comparaître notifiée par l’autorité suisse d’exécution. Une telle mention ne dispense toutefois pas les autorités concernées de rappeler et, le cas échéant, de préciser, en début d’audition, voire également au cours de celle-ci, la teneur des droits de la personne entendue.

  87. Stelzer-Więckowska, p. 151.

  88. Soit l’autorité suisse d’exécution, lorsque l’audition est menée selon le droit suisse, ou tant l’autorité de l’État requérant que l’autorité suisse d’exécution lorsque l’audition est conduite par la première selon son propre droit.

  89. Stelzer-Więckowska, p. 151.

  90. Pour ce qui concerne le droit suisse, v. art. 177 al. 3, 2e phr. CPP pour l’audition des témoins et art. 187 al. 2 in fine CPP, pour l’audition des experts, qui renvoie aux dispositions sur l’audition des témoins. Pour un cas d’application, v. not. arrêt du TF 1A.53/2003 du 1.9.2003, consid. 2.6.1 s.

  91. V. not. arrêt du TPF RR.2021.293 du 23.3.2022, consid. 1.5.

  92. BSK-Eymann, art. 80iEIMP N. 3.

  93. Not. TPF 2007 57, consid. 3.2 ; arrêt du TPF RR.2024.45 du 20.6.2024, consid. 3 ; arrêt du TPF RR.2021.293 du 23.3.2022, consid. 1.5. V. ég. Donatsch/Heimgartner/Simonek, p. 176 ; Zimmermann, p. 540, N. 629.