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Source: onlinekommentar.ch

Art. 265b LP

Commentaire de Art. 265b LP

I. Faillite à la requête du débiteur

Le juge prononce la faillite du débiteur qui requiert son insolvabilité en justice et paie à temps l’avance de frais ou en est dispensé, sauf (i) si un règlement amiable des dettes est possible (art. 191 al. 2 LP cum art. 333 ss LP), (ii) si le débiteur est d’ores et déjà en faillite (art. 206 al. 3 LP [interdiction des faillites parallèles])1 ou (iii) s’il a invoqué le défaut de retour à meilleure fortune (OK-Constantin, art. 265b LP [interdiction des faillites en chaîne]2).3 L’article commenté interdit au débiteur ex-failli de requérir sa propre faillite selon l’art. 191 LP pendant toute la durée d’une poursuite introduite à son encontre pour une créance incluse dans une faillite antérieure et contre laquelle il a formé opposition pour non-retour à meilleure fortune (N. 5).4 L’interdiction vaut pour toutes les poursuites dirigées contre l’ex-failli, y compris s’il est à nouveau soumis à la procédure d’exécution générale (art. 39 LP).5

Avant la révision de 1994, le débiteur pouvait tenir en échec le système et échapper à la nouvelle poursuite introduite contre lui pour une créance née avant l’ouverture de la faillite en formant opposition pour non-retour à meilleure fortune et en se déclarant insolvable en justice. Dans ce cas, le créancier, titulaire d’un acte de défaut de biens après (la première) faillite, ne percevait qu’un éventuel dividende à l’issue d’une nouvelle procédure d’exécution générale. La poursuite perdait non seulement son intérêt, mais son succès dépendait de surcroît du comportement du débiteur.6 Depuis la révision susvisée, le législateur a limité la possibilité du débiteur de requérir sa propre faillite pour exclure une déclaration d’insolvabilité abusive de la part de l’ex-failli en renforçant la position des créanciers titulaires d’un acte de défaut de biens.7 Le but est d’assurer l’effectivité des art. 265 s. LPet de garantir la saisine efficace du patrimoine de l’ex-failli.8

Selon la majorité de la doctrine et la pratique zurichoise, le débiteur ne devrait d’une manière générale pas pouvoir requérir une faillite personnelle tant qu’une poursuite concernant une créance incluse dans une faillite antérieure est pendante.9 Certains auteurs interprètent l’art. 265b LP a fortiori. Selon eux, l’interdiction de requérir une faillite personnelle vaudrait même lorsque le débiteur n’a pas formé opposition en alléguant le non-retour à meilleure fortune ou a retiré une telle opposition.10 D’autres auteurs et l’Obergericht zurichois se fondent sur l’interdiction d’une déclaration d’insolvabilité abusive et parviennent à la même conclusion.11 Je me rallie à cette dernière opinion, qui repose aussi sur une interprétation téléologique de la loi après la révision (N. 2). Le but est d’éviter que le débiteur puisse contourner les art. 265 à 265b LP ainsi que l’art. 191 LP, en retirant son opposition ou en omettant de faire opposition pour non-retour à meilleure fortune afin de requérir sa propre faillite.12

Le juge appelé à statuer sur la faillite à la requête du débiteur au sens de l’art. 191 LP examine d’office si le débiteur a déjà fait l’objet d’une procédure de faillite et, cas échéant, si le débiteur a excepté le non-retour à meilleure fortune dans une poursuite en cours concernant une créance née avant la faillite (art. 255 let. a CPC).13 Selon la pratique zurichoise, le juge peut même déclarer rétroactivement nulle et non avenue la faillite ouverte sans égard à l’art. 265b LP.14

L’interdiction de requérir sa propre faillite vaut dès la clôture de la (première) faillite. Elle perdure jusqu’au terme de la procédure de poursuite dans laquelle le débiteur a formé opposition pour non-retour à meilleure fortune (N. 1).15 Elle prend fin par extinction de la poursuite lorsque le juge déclare l’opposition pour non-retour à meilleure fortune recevable ou en cas de gain de cause du débiteur dans les procédures prévues à l’art. 265a LP (OK-Constantin, art. 265a LP N. 17 ss et N. 26 ss). Si le débiteur est considéré comme revenu à meilleure fortune, l’interdiction vaut jusqu’au terme de la procédure de poursuite, c’est-à-dire jusqu’à ce qu’il soit clair que son opposition « ordinaire » dirigée contre la créance (OK-Constantin, art. 265a LP N. 38 ss) ne pourra pas être levée, jusqu’à la réalisation et la distribution des deniers ou jusqu’à l’extinction de la poursuite par l’écoulement du temps (art. 88 al. 2 LP).16

II. Faillite à la requête du créancier

L’art. 265b LP empêche seulement la faillite sans poursuite préalable sur requête du débiteur. Une nouvelle faillite à la requête du créancier reste possible.17 Une telle faillite concernera une créance née après l’ouverture de la première faillite. Elle est subordonnée au fait que l’ex-failli soit toujours soumis à la procédure de faillite (art. 39 LP) ou qu’une faillite sans poursuite préalable selon l’art. 190 LP entre en ligne de compte.18

Les créances pour lesquelles un acte de défaut de biens a déjà été délivré ne sont pas privilégiées dans la nouvelle faillite. Elles sont colloquées au même titre que les créances nées après la première faillite.19 Les nouveaux créanciers ne sont pas privilégiés non plus. Le principe de l’égalité des créanciers prévaut.20

Bibliographie

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Chabloz Isabelle, L’ouverture de la faillite : situation actuelle et mise en perspective, RSDA 2016, p. 357–369.

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Gilliéron Pierre-Robert, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Loi du 11 avril 1889, texte en vigueur le 1er janvier 1997, Articles 159-270, Lausanne 2001.

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Jeandin Nicolas, Commentaire de l’art. 265b LP, in : Foëx Benedict/Jeandin Nicolas/Braconi Andrea/Benoît Chappuis (édit.), Commentaire romand, Poursuite et faillite, Commentaire de la loi de la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que des articles 166 à 175 de la Loi sur le droit international privé, 2e éd., Bâle 2025 (cité : CR, Auteur).

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Vouilloz François, La faillite à la demande du débiteur et le règlement amiable des dettes, Une réforme (presque) inutile, ECS (3) 2001, p. 247.

Matériaux

Message concernant la revision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, FF 1991 III 1, disponible sur https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1991/3_1_1_1/fr, consulté le 6.3.2025.

Notes de bas de page

  1. CR, Jeandin, art. 265b LP N 2 ; Kren Kostkiewicz, N 1656 ; Stoffel/Chabloz, § 9 N 102. Cf. ég. Amonn/Walther, § 38 N 27.

  2. CR, Jeandin, art. 265b LP N 1 ; Stoffel/Chabloz, § 11 N 153.

  3. TC FR, 102 2016 234, arrêt du 26.1.2017, consid. 2a ; Chabloz, RSDA 2016, p. 361 ; Vouilloz, ECS 2001, p. 248 s.

  4. Message 1991, p. 185 ; OGer ZH, PS220184, arrêt du 25.1.2023, consid. IV.2.5 ; OGer ZH, PS160116, arrêt du 20.7.2017, consid. 3 ; TC TI, 14.2013.225, arrêt du 13.5.2014, consid. 5 ; Amonn/Walther, § 48 N 38 ; BSK, Huber/Sogo, art. 265b LP N 1 ; CR, Jeandin, art. 265b LP N 1 s. ; Dallèves, PJA 1995, p. 1566 ; Gilliéron, Commentaire, art. 265b LP N 5 ; Gut/Rajower/Sonnenmoser, PJA 1998, p. 536 ; Jeandin, SJ 1997, p. 280 ; Kren Kostkiewicz, N 1656 et 2061 ; SK, Schober, art. 265b LP N 3 ; Stoffel/Chabloz, § 9 N 100–102 et § 11 N 153 ; Vock/Meister-Müller, p. 108.

  5. SK, Schober, art. 265b LP N 4.

  6. OGer ZH, PS220184, arrêt du 25.1.2023, consid. IV.2.5 ; OGer ZH, PS160116, arrêt du 20.7.2017, consid. 6.1 ; BSK, Huber/Sogo, art. 265b LP N 1 ; CR, Jeandin, art. 265b LP N 1 ; Gut/Rajower/Sonnenmoser, PJA 1998, p. 536 ; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Commentaire, art. 265b LP N 2 ; Jeandin, SJ 1997, p. 280 ; KUKO, Näf/Peyer, art. 265b LP N 1 ; SK, Schober, art. 265b LP N 3.

  7. Message 1991, p. 185 ; OGer ZH, PS220184, arrêt du 25.1.2023, consid. IV.2.5 ; OGer ZH, PS160116, arrêt du 20.7.2017, consid. 3, 6.1 et 6.3.

  8. Message 1991, p. 181 ss ; ATF 123 III 402, consid. 3.a.dd, JdT 1999 II 102 ; CR, Jeandin, art. 265b LP N 1 ; SK, Schober, art. 265b LP N 3.

  9. OGer ZH, PS160116, arrêt du 20.7.2017, consid. 3 et 6.3 ; Amonn/Walther, § 48 N 38 ; BSK, Huber/Sogo, art. 265b LP N 1a ; CR, Jeandin, art. 265b LP N 3 ; Gut/Rajower/Sonnenmoser, PJA 1998, p. 536 ; Stoffel/Chabloz, § 11 N 153 ; Vock/Meister-Müller, p. 108 ; contra : KUKO, Näf/Peyer, art. 265b LP N 1.

  10. CR, Jeandin, art. 265b LP N 3 ; Kren Kostkiewicz, N 1656 ; Stoffel/Chabloz, § 11 N 153. Cf. pour le détail de l’interprétation a fortiori de l’art. 265b LP : OGer ZH, PS160116, arrêt du 20.7.2017, consid. 6.3.

  11. OGer ZH, PS220184, arrêt du 25.1.2023, consid. IV.2.5 s. ; OGer ZH, PS160116, arrêt du 20.7.2017, consid. 6.1 ss ; Amonn/Walther, § 48 N 38 ; BSK, Huber/Sogo, art. 265b LP N 1a.

  12. Cf. ég. OGer ZH, PS160116, arrêt du 20.7.2017, consid. 6.3.

  13. TC FR, 102 2016 234, arrêt du 26.1.2017, consid. 2.a ; TC TI, 14.2013.225, arrêt du 13.5.2014, consid. 5 ; Amonn/Walther, § 38 N 27 ; CR, Jeandin, art. 265b LP N 2 ; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Commentaire, art. 265b LP N 3 ; KUKO, Näf/Peyer, art. 265b LP N 4.

  14. OGer ZH, PS140090, arrêt du 11.6.2014, consid. I.1.

  15. OGer ZH, PS220184, arrêt du 25.1.2023, consid. IV.2.5 ; OGer ZH, PS160116, arrêt du 20.7.2017, consid. 6.1 ; BSK, Huber/Sogo, art. 265b LP N 1 ; CR, Jeandin, art. 265b LP N 4 ; KUKO, Näf/Peyer, art. 265b LP N 3.

  16. BSK, Huber/Sogo, art. 265b LP N 1 ; CR, Jeandin, art. 265b LP N 4 ; KUKO, Näf/Peyer, art. 265b LP N 3.

  17. Amonn/Walther, § 48 N 38 ; BSK, Huber/Sogo, art. 265b LP N 2 ; CR, Jeandin, art. 265b LP N 5 ; KUKO, Näf/Peyer, art. 265b LP N 1 ; SK, Schober, art. 265b LP N 5 ; Vock/Meister-Müller, p. 108.

  18. Amonn/Walther, § 48 N 38 ; CR, Jeandin, art. 265b LP N 5 ; Gilliéron, Commentaire, art. 265b LP N 8 ; KUKO, Näf/Peyer, art. 265b LP N 1 ; SK, Schober, art. 265b LP N 5.

  19. ATF 65 III 58, p. 60 i.f. (héritier du failli qui a accepté la succession) ; ATF 35 II 684, consid. 3 ; BSK, Huber/Sogo, art. 265b LP N 2 ; CR, Jeandin, art. 265b LP N 5 ; KUKO, Näf/Peyer, art. 265b LP N 2.

  20. CR, Jeandin, art. 265b LP N 5 ; KUKO, Näf/Peyer, art. 265b LP N 2. Cf. BSK, Huber/Sogo, art. 265b LP N 3 et les références citées pour une présentation des avis doctrinaux pertinents.