Diax

1 Das Vorhaben und die Parteien

1. Am 28. Mai 1997 erhielt die Wettbewerbskommission die Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben. Danach beabsichtigen die Diax Holding AG, Zug („Diax Holding"), und die SBC International - Switzerland L.L.C., Delaware, USA („SBCIS"), die gemeinsame Kontrolle über das Gemeinschaftsunternehmen Diax AG („Diax") auszuüben.

2. Mit der Gründung der Diax verfolgen die Parteien das Ziel, die sich auf einem liberalisierten schweizerischen Telekommunikationsmarkt ergebenden wirtschaftlichen Chancen wahrzunehmen und Dienstleistungen im Bereich der Informati-

16 Vgl. dazu auch Ducrey/Drolshammer in Homburger et al. „Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz", Zürich 1996, Art 10 Rz 56f.

onsübermittlung anzubieten. Es ist geplant, dass Diax inskünftig umfassende Telekommunikationsdienstleistungen anbieten wird.

3. Aktionäre der Diax Holding sind zur Zeit folgende Unternehmen (genaue Kapitalanteile in % bekannt):

• Aare-Tessin AG für Elektrizität Atel, Ölten („Atel");

• BKW FMB Energie AG, Bern („BKW");

• Centralschweizerische Kraftwerke, Luzern („CKW");

• Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG, Laufenburg („EGL");

• SA l'Energie de l'Ouest-Suisse, Lausanne („EOS");

• Nordostschweizerische Kraftwerke, Baden („NOK");

• Schweizerische Rückversicherungs-Gesellschaft, Zürich („Schweizer Rück").

4. Die sechs Elektrizitätswerke („EW") Atel, BKW, CKW, EGL, EOS und NOK werden Diax zur Erstellung des sog. „Backbone" die in die Erdleiter der Starkstromleitungen eingezogenen Glasfaserkabel als Telekommunikations-Leitungen zur Verfügung stellen. Hierzu werden sie auf der Basis von Backbone-Rahmenverträgen sog. Objektverträge über einzelne Telekommunikations-Leitungen mit Diax abschliessen. Zudem werden die EW der Diax bestimmte, in einem Management-Rahmenvertrag festgehaltene Dienstleistungen erbringen.

5. SBCIS verpflichtet sich im wesentlichen zur Einbringung von Kapital und zur Leistung von Know-how im Telekommunikationsbereich. Für letzteres wurde ein Management Services Agreement zwischen der Schwestergesellschaft SBC International-Management Services Inc., Delaware, USA und Diax abgeschlossen.

6. SBCIS ist eine Tochtergesellschaft der SBC Communications Inc., San Antonio, Texas, USA („SBC"). Diese ist eines der weltweit grössten Telekommunikationsunternehmen. Ihre Hauptaktivitäten liegen im Angebot von Telekommunikationsdienstleitungen in Texas, Missouri, Oklahoma, Kansas und Arkansas sowie in den Agglomerationen von Chicago, Boston, Baltimore und Washington DC. Auf internationaler Ebene ist SBC beteiligt an Telekommunikationsunternehmen in Frankreich, Grossbritannien, Israel, Chile, Mexico, Südkorea, Südafrika, Australien und in der Schweiz. Sie beschäftigt rund 110'000 Mitarbeiterinnen.

7. Atel ist ein national und international tätiges Elektrizitatsunternehmen. Die Haupttätigkeit liegt im europäischen und schweizerischen Verbundgeschäft. Sie verkauft Strom im In- und Ausland. Parallel dazu nimmt sie eine Versorgungsfunktion in der Nordwestschweiz wahr.

8. BKW ist ein national und international tätiges Elektrizitätsunternehmen. Die Haupttätigkeit liegt in der Energiebeschaffung sowie in der Stromversorgung, insbesondere in den Kantonen Bern, Jura, Neuenburg, Solothurn und Baselland. Daneben tritt die BKW in der Schweiz und in Europa in den Bereichen Handel, Transport und Verteilung elektrischer Energie auf.

9. Die Haupttätigkeit der CKW hegt m der Stromproduktion sowie in der Versorgung der Zentralschweiz mit Elektrizität. Daneben erbringt CKW mit dem Stromgeschäft zusammenhängende Dienstleistungen.

10. Die EGL ist national und international tätig. Ihre Haupttätigkeit liegt in Produktion, Transport, Austausch und Verteilung von Elektrizität. Die EGL bildet einen wichtigen Knotenpunkt im westeuropäischen Stromverbund. Daneben beliefert EGL Teile

der Kantone Wallis und Graubünden sowie andere schweizerische Verteilgesellschaften mit Strom.

11. EOS ist national und international tätig. Ihre Hauptaktivitäten liegen in der Stromproduktion und Stromversorgung in den Kantonen Genf, Waadt, Freiburg, Neuenburg und Wallis.

12. NOK ist ein national und international tätiges Unternehmen. Sie bildet ein Gemeinschaftsunternehmen der Kantone Zürich, Aargau, St. Gallen, beider Appenzell, Thurgau, Schaffhausen, Glarus und Zug. Ihre Hauptaktivitäten liegen in der Stromproduktion und in der-Verteilung (v.a. in den genannten Kantonen sowie im Ausland).

2 Unterstellung unter das Kartellgesetz

2.1 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG

13. In den hier zu beurteilenden Märkten wird es mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte (Voraussichtlich auf 1. Januar 1998) keine Vorschriften geben, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

2.2 Unternehmenszusammenschluss (Art. 4 Abs. 3 KG)

14. Die Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens (GU) stellt einen Unternehmenszusammenschluss dar (Art. 2 Abs. 2 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, „VKU"), wenn (a) zwei oder mehr Unternehmen ein Unternehmen gründen, das sie gemeinsam kontrollieren wollen, (b) das GU auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (sog. Vollfunktions-GU) und (c) in das GU Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der

kontrollierenden Unternehmen einfliessen.

a. Gemeinsame Kontrolle

15. Die Neugründung von Diax gemeinsam durch Diax Holding und SBCIS erfolgt auf Grundlage des Joint Venture and Shareholders Agreement vom 14./15. Mai

1997 („JVA"). Die Diax Holding hält derzeit 60% des Aktienkapitals der Diax, SBCIS 40%. Aufgrund der im JVA, den Statuten und im Organisationsreglement der Diax vorgesehenen Entscheidfindungsmechanismen in Generalversammlung und Verwaltungsrat kann keine Partei die andere in wichtigen Entscheiden überstimmen. Damit

ist davon auszugehen, dass die Parteien Diax auch in Zukunft gemeinsam kontrollieren wollen (Art. 2 Abs. 2 VKU).

16. Aufgrund des JV-Agreements, der Statuten und des Organisationsreglements von Diax ist unbestritten, dass Diax Holding und SBCIS gemeinsame Kontrolle über Diax gemäss Art. 2 Abs. 2 VKU ausüben wollen. Auf die Frage, ob Diax Holding oder ihre Aktionäre die Kontrolle zusammen mit SBCIS ausüben, wird unter 2.3. nachfolgend eingegangen.

b. Vollfunktions-GU

17. Um als Vollfunktions-GU gemäss Art 2. Abs. 1 VKU zu gelten, muss ein GU drei Voraussetzungen erfüllen, nämlich (i) als Vollfunktionsunternehmen auftreten,

(ii) eine selbständige wirtschaftliche Einheit darstellen und (iii) auf Dauer angelegt sein.

18. (i) Diax will im liberalisierten Telekommunikationsmarkt als Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen auftreten und zur wichtigsten Konkurrentin der Telecom PTT avancieren (Récitals und Art. 2.1 JVA). Der Auftritt erfolgt unter dem Namen Diax. Die Mutterunternehmen Diax Holding bzw. die in ihr zusammengeschlossenen EW und Schweizer Rück sowie SBCIS sind auf diesem Markt nicht tätig. Die für den Markteintritt notwendigen Fernmeldelizenzen sollen direkt von Diax erworben werden. Nach Art. 6.7 (a) JVA soll Diax so rasch wie möglich technisch und finanziell

unabhängig sein. Ein Going Public wird langfristig ins Auge gefasst. Diese Elemente lassen den Schluss zu, dass Diax ein Vollfunktionsunternehmen ist.

19. (ii) Diax ist eine selbständige wirtschaftliche Einheit, weil sie eine eigene Geschäftspolitik auf dem Telekommunikationsmarkt verfolgen wird. Diax wird von den Mutterunternehmen Diax Holding bzw. deren Aktionären und SBCIS als selbständiger Marktteilnehmer behandelt und auf dem Markt auch als solcher auftreten (vgl. Art. 6.7 (a) JVA). Dies àussert sich unter anderem auch darin, dass Leistungen der Mütter an Diax nach ordentlichen Geschäftsgrundsätzen zu vergüten sind (Behandlung von Diax „at arm's length"; vgl. dazu Komm. KG - Ducrey / Drolshammer, Art. 4 Rz 128).

20. (iii) Die Anlegung auf Dauer ergibt sich aus der Langfristigkeit des JVA und aus dem Umstand, dass die Statuten der Diax eine unbestimmte Dauer vorsehen (Art.

1).

21. Gestützt auf diese Tatsachen ist davon auszugehen, dass Diax gemäss Art. 2 Abs. 1 VKU auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt bzw. ein Vollfunktions-GU darstellt.

c. Einbringen von Geschäftstätigkeiten

22. Gemäss Art. 2.8 JVA bringen Diax Holding und SBCIS primär Kapital in das GU Diax ein (Aktienkapital CHF 10 Millionen). Daneben haben die EW und die SBCIS bestimmte Dienstleistungsverträge zugunsten der Diax abgeschlossen; die EW haben darüber hinaus Infrastrukturvereinbarungen mit der Diax unterzeichnet. Diese Verträge ermöglichen Diax die Geschäftsaufnahme. Anzufügen ist, dass zwar die EW ihre Netze nach wie vor überwiegend für eigene Zwecke nutzen. Der Diax werden aber freie Kapazitäten im Rahmen von langfristigen Vereinbarungen für die Erbringung ihrer Telekommunikationsdienstleistungen zur Verfügung gestellt. Diese der Diax eingeräumte, mit gewissen Ausschliesslichkeitsrechten versehene Rechtsposition, rechtfertigt die Infrastrukturverträge im Rahmen einer Gesamtbetrachtung als Einbringung von Geschäftstätigkeiten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 VKU zu qualifizieren.

23. [...]

24. Könnten Geschäftstätigkeiten nicht auch auf vertraglicher Basis eingebracht werden, müsste die Einbringung von Geschäftstätigkeiten verneint werden, wenn keine eigentliche Sacheinlage (Übernahme von Aktiven und Passiven) vorliegt. Dies würde vorliegend der tatsächlich gewollten und verwirklichten Situation in bezug auf die Telekommunikations-Leitungen nicht Rechnung tragen und einer wirtschaftlichen Betrachtung des Sachverhalts widersprechen. Weiteres Argument für die Einbringung der Geschäftstätigkeit ist, dass im jetzigen Zeitpunkt nur die EW die Telekommunikations-Leitungen zur Verfügung stellen können.

25. Daraus folgt, dass Diax Holding bzw. die beteiligten EW Geschäftstätigkeiten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 VKU in Diax einbringen. Die Einbringung durch eines der kontrollierenden Unternehmen genügt zur Erfüllung des Tatbestandes in Art. 2 Abs. 2 VKU. Die Frage, ob auch das Zurverfügungstellen von Know-how durch SBCIS bzw. SBCIMSI vorliegend als „Einbringung von Geschäftstätigkeiten" anzusehen ist, kann damit offen bleiben.

26. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Gründung von Diax durch Diax

Holding und SBCIS einen Unternehmenszusammenschluss nach Art. 4 Abs. 3 lit. b KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 VKU (Neugründung eines GU) darstellt.

2.3 Meldepflicht (Art. 9 KG)

27. Die Meldepflicht beurteilt sich vorliegend nach Art. 9 Abs. 1 KG. Sie ist gegeben, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss (a) die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Milliarden oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Millionen erzielten; und (b) mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Millionen erzielten.

28. Für die Berechnung der Umsatzschwellen nach Art. 9 Abs. 1 KG ist zunächst zu fragen, wer als am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen gemäss Art. 3 VKU gilt. Vorliegend sind es die „kontrollierenden und die kontrollierten Unternehmen" (Art. 3 Abs. 1 lit. b VKU). Kontrolliertes Unternehmen ist Diax, wobei das neugegründete GU mangels bisheriger Tätigkeit nicht als beteiligtes Unternehmen im Sinn von Art. 3 VKU anzusehen ist (vgl. Komm.KG - Ducrey/Drolshammer, Art. 9 Rz 15, mit Verweis auf die entsprechende Praxis zur EU-Fusionskontrollverordnung). Kontrollierende Unternehmen sind die sechs EW, Schweizer Rück und SBCIS.

29. Dass nicht Diax Holding, sondern die an ihr beteiligten Aktionäre (EW und Schweizer Rück) als beteiligte Unternehmen zu gelten haben, drängt sich aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtung des Sachverhalts auf. Insbesondere deswegen, weil sowohl der Aktionärbindungsvertrag (Vorbemerkungen, Ziff. 1.1 und 1.2) wie auch die Statuten der Diax Holding (Art. 2) festlegen, dass sich die EW und die Schweizer Rück in der Diax Holding zum Zwecke zusammengeschlossen haben, Diax zusammen mit der SBCIS zu kontrollieren.

30. Gemäss Aktionärbindungsvertrag werden die Interessen der Aktionäre der Diax Holding, unter welchen grundsätzlich wechselnde Koalitionen möglich sind, im Hinblick auf ein einheitliches Auftreten gegenüber der Diax zusammengefasst. Dies rechtfertigt es, nicht Diax Holding, sondern die an den ABV gebundenen dahinterstehenden Aktionäre neben SBCIS als beteiligte Unternehmen anzusehen.

31. Weil mehr als zwei der am Zusammenschluss beteiligten EW Umsätze von mehr als CHF 100 Millionen und alle beteiligten Unternehmen einen Umsatz von mehr als CHF 2 Milliarden weltweit erzielen (genaue Zahlen dem Sekretariat bekannt), untersteht der Zusammenschluss der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 KG.

3 Vorläufige Prüfung (Art. 10 KG)

32. Vom Zusammenschluss betroffen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU sind nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt, oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30% oder mehr beträgt.

33. Vorab sind die sachlichen und räumlichen Märkte abzugrenzen. Gemäss der Zweckbestimmung von Diax will das Unternehmen Dienstleistungen aller Art im Bereich der Telekommunikation erbringen.

34. Da die Telecom PTT aber noch bis zum Inkrafttreten des revidierten FMG ein staatliches Monopol über die Sprachübermittlung verfügt, sind die bei Diax beteiligten Unternehmen wie die Diax selber noch gar nicht bzw. nur punktuell auf den sachlich relevanten Märkten tätig. Diese sind vom Zusammenschluss nicht betroffen.

Die beteiligten Unternehmen besitzen keine bzw. sehr geringe Marktanteile und erreichen - unabhängig von der genauen Abgrenzung der relevanten Märkte - deshalb die eingangs erwähnten Mindestmarktanteile von Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU nicht. Daraus geht hervor, dass keine Anhaltspunkte für die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung vorliegen (Art. 10 Abs. 1 KG).

35. Das Zusammenschlussvorhaben Diax berührt in der Hauptsache Markte, auf denen zurzeit aufgrund der noch bestehenden staatlichen Monopole kein oder allenfalls ein sehr begrenzter Wettbewerbsspielraum besteht. Wettbewerb auf diesen

Märkten wird erst durch das wahrscheinlich auf den 1. Januar 1998 inkrafttretende totalrevidierte Fernmeldegesetz ermöglicht. Der Markteintritt von neuen Telekommunikationsanbietern wie Diax trägt dazu bei, dass Wettbewerb auf den deregulierten Märkten überhaupt wird stattfinden können. Aus dieser Ausgangslage wird ersichtlich, dass keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 KG durch das Zusammenschlussvorhaben begründet wird.

4 Ergebnis

36. Das Zusammenschlussvorhaben wird in den Telekommunikationsmärkten keine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. Der Zusammenschluss ist daher wettbewerbsrechtlich unbedenklich. Die Wettbewerbskommission verzichtet auf die Einleitung des Prüfungsverfahrens.

37. Der Diax Holding AG und der SBCIS werden eine Unbedenklichkeitserklärung gemäss Art. 16 Abs. 1 VKU zugestellt (was mit Schreiben vom 16. Juni 1997 bereits geschehen ist).

38. Die vorliegende Stellungnahme ist nicht beschwerdefähig. Fragen wie das Vorliegen eines Unternehmenszusammenschlusses, der Meldepflicht sowie die materielle Beurteilung werden - ohne in eine Verfügung gekleidet zu sein - mittels der Form einer Stellungnahme den Perteien und interessierten Kreisen offengelegt.

39. Die Stellungnahme wird der Diax Holding AG und SBCIS zugestellt.

40. Diese Stellungnahme wird nach Elimination allfälliger Geschäftsgeheimnisse in der nächsten Publikation der Wettbewerbsbehörden (Recht und Politik des Wettbewerbs 1997/2) veröffentlicht.