RPW 1997/3 S. 326

Gasversorgung Zürich

Rubrum

Unzulässige Wettbewerbsabreden; Art. 5 KG.

Accords illicites; art. 5 LCart.

Accord! illeciti; art. 5 LCart.

Schlussbericht vom 24. September 1997 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Gasversorgung Zürich wegen angeblich unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG

A Sachverhalt

1. Der Brennstoff händlerverband des Kantons Zürich und benachbarter Gebiete (BVKZ) ersuchte das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) im Schreiben vom 9. April 1997 um die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 Kartellgesetz (KG; SR 251) gegen die Stadt Bülach und die Gasversorgung Zürich (GVZ). Das Begehren wurde damit begründet, dass der Entwurf des «Vertrag(es) zwischen der Stadt Zürich (Gasversorgung) und der Stadt Bülach über die Versorgung der Stadt Bülach mit Gas» eine Klausel enthalte, welche als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG

zu qualifizieren sei. Die beanstandete Vertragsklausel hatte folgenden Wortlaut:

«Die Stadt Bülach hilft mit, den Gasabsatz in ihrem Versorgungsgebiet zu fördern. Dazu gehören insbesondere frühzeitige Meldungen über Bauvorhaben, Orientierungen über amtlich angeordnete Erneuerungen von Tankanlagen, amtlich angeordnete Erneuerungen von Anlagen aufgrund der Luftreinhalteverordnung, Anschluss gemeindeeigener Liegenschaften an die Gasversorgung etc.(...)»

2. Die GVZ hat im Rahmen der Abklärungen folgende Stellungnahmen abgegeben:

• Die Gemeinden, welche die GVZ mit Gas beliefert, Messen sich

in A-, B- und O-Gemeinden klassieren. Es bestünden 19 A-, 18 B- und 6 O-Gemeinden. Mit den B-Gemeinden habe die GVZ Verträge abgeschlossen, wonach die finanzielle Verantwortung von den Gemeinden übernommen würde, während die

Betriebsführung (d.h. Verkauf, Abrechnung, Planung, Infrastrukturen, Administration) durch die GVZ erfolge.

• Die GVZ habe mit den B-Gemeinden ab den achtziger Jahren

Standardverträge mit einer Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen, die alle die beanstandete Vertragsklausel enthalten würden. Bei der Beurteilung dieser Klausel sei somit zu berücksichtigen, dass die Verträge teilweise zu einer Zeit abgeschlossen wurden, als Gas im Wärmemarkt noch wenig bekannt war. Die Gemeinden leisteten damals Aufklärungsarbeit und erfüllten eine Vorbildfunktion, indem sie den Gasabsatz unterstützten. Heute hätten sich die Verhältnisse auf dem Energiesektor geändert. Die Vorteile von Gas als Energieträger seien allgemein bekannt, und Gas habe sich auf dem Markt etabliert.

• Es bestehe das Projekt, die GVZ aus der Stadtverwaltung Zürich

auszugliedern und in eine Aktiengesellschaft umzuwandeln. Darüber hätten der Gemeinderat und die Stimmbürger der Stadt Zürich zu befinden; der Entscheid sei im Dezember dieses Jahres zu erwarten. Im Hinblick auf die Ausgliederung der GVZ

liefen seit längerer Zeit Vorarbeiten für die Neugestaltung der Beziehungen mit den Gemeinden.

3. Die GVZ bestätigte schliesslich dem Sekretariat in einer Absichtserklärung vom 22. August 1997, dass sie die betreffende Vertragsklausel nicht anwende und die B-Gemeinden in keiner Weise verpflichte, den Gasabsatz in ihrem Versorgungsgebiet zu fördern. Die Verträge würden zurzeit revidiert, und die besagte Vertragsklausel würde in den neuen Verträgen nicht mehr enthalten sein.

4. Die Stellungnahmen der B-Gemeinden ergaben, dass lediglich die Hälfte dieser Gemeinden Anstrengungen zur Förderung des Gasabsatzes unternimmt. Die entsprechenden Massnahmen beschränken

sich in der Regel darauf, dass bei Baugesuchen auf die Möglichkeit eines Gasanschlusses aufmerksam gemacht wird. Dabei handelt es sich nach Auskunft der Gemeinden um reine Informationsvermittlung. Gemeinden, die den Gasabsatz durch aktive Informationstätigkeit fördern, begründen dies meist damit, dass sie dadurch die Lufthygiene zu verbessern versuchen.

B Verfahren

5. Das Sekretariat eröffnete am 15. April 1997 eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG über vermutete unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Rahmen der Erdgasversorgung Bülach. Die Vorabklärung wurde nach Stellungnahme der Stadt Bülach am 30. Juni 1997 abgeschlossen, da die besagte Klausel noch vor Inkrafttreten des Vertrages gestrichen worden war.

6. Inzwischen hatte der BVKZ dem Sekretariat mit Schreiben vom 29. April 1997 mitgeteilt, dass wohl alle Verträge zwischen der GVZ und deren Partnergemeinden die im Fall Bülach beanstandete Klausel enthalten würden. Das Sekretariat eröffnete am 14. Mai 1997 eine zweite Vorabklärung über vermutete unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Rahmen der Erdgasversorgung durch die GVZ. In diesem Zusammenhang stellte das Sekretariat der GVZ einen Fragebogen zu, den diese am 2. Juli 1997 beantwortete. Im weiteren fand am 9. Juli 1997 zwischen der GVZ und dem Sekretariat ein Gespräch statt.

7. Das Sekretariat erkundigte sich mit Schreiben vom 11. Juli 1997 bei sämtlichen 18 B-Gemeinden über die aktuelle Bedeutsamkeit der betreffenden Vertragsklausel.

C Erwägungen

1. Anwendbarkeit der materiellrechtlichen Bestimmungen

des KG

1.1. Unternehmen (Art. 2 KG)

8. Das Kartellgesetz gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 KG sowohl für privatrechtlich als auch öffentlich-rechtlich organisierte Unternehmen. Die GVZ fällt somit in den Anwendungsbereich des KG.

1.2. Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 KG)

9. Das Sekretariat geht davon aus, dass der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG vorliegend nicht zur Anwendung kommt. Da aber die beanstandete Vertragsklausel keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstellt (vgl. RZ 14), muss diese Frage nicht abschliessend geklärt werden.

1.3. Keine Wettbewerbsabrede

10. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

11. Die in Frage stehende Vertragsklausel verpflichtet im Prinzip die B-Gemeinden gegenüber der GVZ, bei der Förderung des Gasabsatzes in ihrem Versorgungsgebiet mitzuhelfen. Aufgrund des Wortlauts dieser Klausel ist nicht auszuschliessen, dass es sich dabei um eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG handelt.

12. Durch die Absichtserklärung der GVZ verliert diese Klausel stark an Bedeutung. Mit der GVZ verzichtet nämlich diejenige Vertragspartei auf die Anwendung dieser Bestimmung, die durch Berufung auf diese Klausel Vorteile erzielen könnte.

13. Die Umfrage bei den B-Gemeinden ergab zudem, dass diese im wesentlichen entweder keine Massnahmen zur Förderung des Gasabsatzes treffen oder lediglich bei Baugesuchen auf die Möglichkeit eines Gasanschlusses aufmerksam machen. Gemeinden, die den Gasabsatz durch aktive Informationstätigkeit zu fördern versuchen, begründen dies oft damit, dass sie dadurch die Lufthygiene zu verbessern versuchen. Hinweise darauf, dass allfällige Förderungsmassnahmen aufgrund der beanstandeten Vertragsklausel erfolgten, waren in den Stellungnahmen der Gemeinden keine zu finden.

14. Das Marktverhalten der GVZ, deren Absichtserklärung sowie die Stellungnahmen der B-Gemeinden führen zum Schluss, dass die in den Verträgen der GVZ mit den B-Gemeinden enthaltene Klausel, wonach die B-Gemeinden mithelfen, den Gasabsatz in ihrem Versorgungsgebiet zu fördern, keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt und daher keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstellt.

D Schlussfolgerungen

15. Die in den Verträgen der GVZ mit den B-Gemeinden enthaltene Klausel über die Förderung des Gasabsatzes stellt keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar.

16. Die Vorabklärung gegen die GVZ wird eingestellt.