SVIT-Honorarrichtlinien

1 Anwendbarkeit der materiellrechtlichen Bestimmungen des KG

1.1 Unternehmen (Art. 2 KG)

12. Laut Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Botschaft) vom 23. November 1994 spricht der Geltungsbereich des Gesetzes diejenigen Marktteilnehmer an, die sich als Anbieter oder als Nachfrager von Gütern und Dienstleistungen selbständig am Wirtschaftsprozess beteiligen. Diese Marktteilnehmer sind Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes (vgl. BBl 1995 I 533). Die Immobilientreuhänder sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

1.2 Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 KG)

13. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG).

14. Im Markt für die Vermittlung von Immobilien kommen das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (SR 211.412.11) sowie die Bestimmungen der Art. 412-418 des OR über den Mäklervertrag zur Anwendung. Die letztgenannten Bestimmungen sind dispositiver Natur, so dass die Parteien schriftlich oder ausdrücklich von diesen Abweichen können.

15. Diese Vorschriften sind nicht geeignet, den Wettbewerb im Sinne des Kartellgesetzes zu beschränken. Der Vorbehalt von Artikel 3

Absätze 1 und 2 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

1.3 Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG)

16. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

17. Die Bestimmungen in den Sektionsstatuten (Zürich und Bern), wie sie heute noch gelten, können als rechtlich erzwingbare Vereinbarungen qualifiziert werden. Die Nichteinhaltung der Honorarordnung kann gemäss den Statuten als Verstoss gegen ebendiese betrachtet werden. Ein Verstoss gegen die Statuten, stellt einen Ausschlussgrund dar. Insofern handelt es sich bei der Honorarrichtlinie resp. –ordnung, so wie sie gegenwärtig gilt, um eine rechtlich erzwingbare Vereinbarung.

18. Diese Vorabklärung betrifft grundsätzlich die noch geltenden Regelungen. Die Schlussfolgerungen gelten jedoch auch nach der Umstellung auf Empfehlungen, sofern diese in der Praxis befolgt werden.

19. Die in den Sektionen des SVIT organisierten Immobilientreuhänder sind Unternehmer derselben Marktstufe.

20. Die Honorarordnungen und –richtlinien - aber auch Empfehlungen - sind geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken.

21. Daher handelt es sich bei den Honorarordnungen und – richtlinien um Wettbewerbsabreden im Sinne des KG.

2 Beurteilung nach Artikel 5 KG der Abrede über Tarife für Immobilientreuhanddienstleistungen

22. Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird insbesondere bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (Art. 5 Abs. 3 lit. a KG)

23. Die Honorarrichtlinie der SVIT-Sektion Bern und die Honorarordnung der SVIT-Sektion Zürich geben Preise vor, wenn auch im Falle von Zürich mit einem gewissen Spielraum. Es handelt sich bei den Tarifen um Abreden über die direkte Festsetzung von Preisen von Unternehmen, die miteinander im Wettbewerb stehen. Die Mitglieder sind verpflichtet, die Tarife einzuhalten. Als Mittel, den Tarif durchzusetzen, droht zusätzlich die Sanktionierung durch einen Verbandsausschluss.

24. Aus diesen Gründen kommt die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG zum Tragen, wonach die Tarife der Sektionen Bern und Zürich wirksamen Wettbewerb beseitigen.

25. Um festzustellen, ob die Abrede den Wettbewerb tatsächlich beseitigt oder allenfalls eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirkt, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen. Der relevante Markt wird für beide Sektionen auf gleiche Weise abgegrenzt.

2.1 Der relevante Markt

26. Der relevante Markt hat eine sachliche und eine räumliche Dimension. Sie ergeben zusammen den relevanten Markt.

a) Sachlich relevanter Markt

27. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

28. Die Marktgegenseite sind natürliche und juristische Personen, die Eigentümer von Liegenschaften oder von Stockwerkeigentum sind. Im Rahmen dieser Vorabklärung hat sich das Sekretariat auf die zwei von der Marktgegenseite am häufigsten nachgefragten Dienstleistungen von Immobilientreuhänder konzentriert: die Vermittlung einerseits und die Verwaltung andererseits. Diese Dienstleistungen sind bezüglich Ihrer Eigenschaften abgrenzbar; sie bilden jeweils einen Markt für sich.

I. Vermittlung von Immobilien

29. Die Dienstleistung der Vermittlung von Immobilien beinhaltet im wesentlichen die folgenden Arbeiten:

• Objektaufnahme: Besichtigung, Prüfung der Verkäuflichkeit, Sammeln der Verkaufsunterlagen;

• Erstellen von Verkaufsunterlagen;

• Führen von Verkaufsverhandlungen und deren Abschluss;

• Organisation der Beurkundung und Übergabe des Objekts an einen neuen Eigentümer.

II. Verwaltung von Immobilien

30. Die Verwaltung von Immobilien umfasst im wesentlichen folgende Aufgaben:

• Abschluss und Auflösung von Miet- und Hauswartverträgen;

• Inkasso der Mietzinse und der Nebenkosten;

• Periodische Überprüfung der Mietzinssätze und deren Anpassung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen;

• Abschluss von Service- und Versicherungsverträgen sowie Erteilung von Wartungsaufträgen;

• Einkauf von Brennstoffen und Erstellung der Heiz- und Betriebskostenabrechnung;

• Führung der Liegenschaftenbuchhaltung;

• Durchführung der Beschlüsse der Stockwerkeigentümer-Versammlung und Ergreifen besonderer Vorkehren im Fall der Verwaltung von Stockwerkeigentum.

b) Räumlich relevanter Markt

31. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU).

32. In der Regel werden beide im vorangehenden Abschnitt abgegrenzten Dienstleistungen bei einem Unternehmen nachgefragt, das in der jeweiligen Region angesiedelt ist. Die Unterscheidung zwischen Vermittlung und Verwaltung ist bei der Abgrenzung des räumlichen Marktes nicht von Bedeutung. In beiden Fällen kann von regionalen Märkten ausgegangen werden.

33. Zwei Tatsachen stützen diese These: Einerseits existieren in der Deutschschweiz und im Tessin neun Sektionen mit unterschiedlichen Honorarordnungen. In den beiden untersuchten Sektionen Bern und Zürich weicht der Tarif für Verwaltungen beispielsweise bis zu 1.5 % (absolut) ab. Alleine daraus kann geschlossen werden, dass es sich bei Immobilientreuhanddienstleistungen um regional relativ geschlossene Märkte handelt.

34. Eine regionale Abgrenzung der Märkte liegt aber auch schon in der Natur der Aufgaben eines Immobilientreuhänders. Zur effizienten Bewirtschaftung der Liegenschaften oder deren Vermittlung bedarf es der Kenntnis kantonal-gesetzlicher Bestimmungen sowie der besonderen regionalen Eigenschaften der Nachfrage- resp. Angebotsstrukturen einer Region.

35. Diese Abgrenzung wird auch durch die Aussagen der befragten Immobilientreuhänder bestätigt. Zumeist handelt es sich um kleine bis mittlere Unternehmen, welche hauptsächlich in einer bestimmten Region tätig sind. Nur selten werden auch Mandate in weiterer Entfernung angenommen. Grössere Immobilientreuhandunternehmen mit einem Filialnetz sind dementsprechend auch in anderen Regionen tätig.

36. Aus diesen Gründen kann man im Rahmen dieser Vorabklärung von denselben räumlichen Märkten ausgehen, wie sie vom SVIT in Form der Sektionen abgegrenzt werden.

2.2 Widerlegung der Vermutung / Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung

a) Aussenwettbewerb

37. Die Untersuchung der Kartellkommission in den Jahren 1993/94 hat ergeben, dass die Immobilientreuhänder über einen hohen Organisationsgrad verfügen: 70 - 90% aller im Immobilienbereich tätigen Unternehmen sind dazumal nach Angaben des Zentralvorstandes Mitglied des SVIT gewesen. Aktuellere Erhebungen ergaben beispielsweise für die Städte Bern und Zürich einen Anteil von ca. 60%. Die Vertreter des SVIT schätzen den Marktanteil, der auf die SVIT-Mitglieder entfällt, auf heute ca. 50-60%. Ein Rückgang des Marktanteils erscheint plausibel, da in der Rezessionsphase viele Architekten neben ihrer eigentlichen Tätigkeit begannen, Immobiliendienstleistungen anzubieten (Aussage des Vertreters des SHBVs). Diese Zahlen belegen, dass Aussenwettbewerb existiert.

38. Neben der horizontalen Konkurrenz durch andere Treuhandbüros und Architekturbüros erwächst den Immobilientreuhändern auch eine Konkurrenz von Unternehmen der nachgelagerten Marktstufe, d.h. durch die Kunden selber: Tendenzen sind beispielsweise in der Waadt feststellbar, gemäss welchen institutionelle Anleger vermehrt ihre relativ grossen Immobilien-Portefeuilles selber bewirtschaften. Vereinzelt sind solche Tendenzen auch in der Deutschschweiz feststellbar. Ob diese auch Immobilien bewirtschaften, die nicht in ihr Portefeuille gehören, ist dem Sekretariat nicht bekannt.

39. Diese Konkurrenz, die den Immobilientreuhändern beispielsweise durch Architekten oder institutionelle Liegenschaftseigentümer erwächst resp. erwachsen kann, deutet auf eine starke aktuelle sowie potentielle Konkurrenz hin, welche die Branche unter einen entsprechenden Wettbewerbsdruck setzt.

b) Innenwettbewerb

40. Im Rahmen der Vorabklärung wurden von den 20 befragten Treuhändern Offerten eingefordert, die das Wettbewerbsverhalten konkret dokumentieren sollten. Die Auswertung der Offerten lässt jedoch aus zwei Gründen keine allgemeingültigen Aussagen zu. Einerseits ist es in der Branche offenbar nicht üblich, schriftliche Offerten zu unterbreiten. Andererseits erhielt das Sekretariat insgesamt nur 56 Offerten, von denen acht nicht ausgewertet werden konnten. Bei den 48 verbleibenden fehlten oftmals wichtige Angaben, die diese erst vergleichbar gemacht hätten.

41. Die Auswertung zeigt jedoch, dass etwa 50% der Offerten individuell gestaltet sind und sich nicht mit der Vorgabe des SVIT decken, sie weichen in einem Rahmen von +/- 1,5% (absolut, relativ: ca. 20-30%) ab. Besonders bei den Offerten der Mitglieder der Sektion Zürich ist feststellbar, dass diese, wenn sie nicht ausserhalb des Tarifs

offerieren, den Spielraum, der ihnen teilweise auch in der geltenden Ordnung geboten wird, ausnützen.

42. Aus den Antworten kann geschlossen werden, dass sich die Mitglieder der Sektionen nicht generell an den Tarif halten. Es kann auch vorkommen, das Treuhänder noch andere Mandate für einen Kunden übernehmen, die nicht in direktem Zusammenhang mit Immobilien stehen, und die Honorarberechnung für die Gesamtheit dieser Mandate durchgeführt wird. Dass sich die Verbandsmitglieder nicht generell an die Tarife halten, kann auch dadurch belegt werden, dass andere Mitglieder sich teilweise beim Verband (z.B. Sektion Bern) beschweren, es hielten sich nicht alle an den Tarif. So kann also mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass sich die SVIT-Mitglieder nicht grundsätzlich an den Tarif halten.

c) Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

43. Man kann annehmen, dass der Wettbewerb auf einem bestimmten Markt dann beseitigt ist, wenn weder Innenwettbewerb noch Aussenwettbewerb herrscht. Im vorliegenden Fall existiert jedoch sowohl Innenals auch Aussenwettbewerb.

2.3 Erheblichkeit

44. Die Literatur ist sich nicht einig, wie die Schwelle der Erheblichkeit bei einer Wettbewerbsabrede zu definieren ist. Bis anhin konnte auch die Praxis noch keine klare allgemeingültige Regel entwickeln, ab wann eine Abrede eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass eine Beschränkung dann unerheblich ist, wenn sie den Wettbewerb im Vergleich zur Situation vor der Abrede nicht in einem für die Marktteilnehmer nennenswerten Ausmass zu beeinflussen vermag. Insbesondere muss für die Nachfrager ein Ausweichen ohne weiteres möglich sein. Nicht an der Abrede Beteiligte sind in ihren Verhaltensweisen nicht in nennenswertem Ausmass eingeschränkt. Dass gleichzeitig noch Innenwettbewerb besteht, ist möglich, aber nicht zwingend.

45. Gemäss Aussagen des Vertreters des Schweizerischen Hausbesitzervereins (SHBV) sind bis dato nie irgendwelche Beschwerden von Mitgliedern eingegangen, die sich durch die Tarife oder Empfehlungen des SVIT in irgendeiner Weise behindert gefühlt haben. Im Gegenteil scheinen die Hausbesitzer sehr zufrieden mit dem Preis / Leistungsverhältnis auf den Märkten für Immobilientreuhanddienstleistungen. Aus der Sicht des SHBV stellt eine Mitgliedsschaft im SVIT v.a. die Möglichkeit dar, sich auf dem Markt mit einem Gütesiegel zu positionieren, das einen hohen Qualitätsstandard gewährleistet.

46. Die betrachteten Märkte zeichnen sich, wie ausgeführt, dadurch aus, dass sie einerseits kaum Marktzutrittsschranken kennen und andererseits sehr viele Aussenseiter die erwähnten Dienstleistungen ebenfalls anbieten. Auch innerhalb des Verbandes kann in einem

relativ hohen Masse von Wettbewerb ausgegangen werden. Sicherlich halten sich einige Mitglieder des SVIT teilweise an die Honorarrichtlinien und –ordnungen, Abweichungen kommen jedoch regelmässig vor (vgl. RZ 41). Preisunterbietungen durch andere Mitglieder werden, wie erwähnt, sogar beim Verbandsvorstand gerügt und dessen Untätigkeit angesichts der Richtlinienverletzungen als Austrittsgrund angeführt.

47. Neben obenstehenden Erwägungen muss auch der Wettbewerbsdruck durch die potentielle Konkurrenz in die Erheblichkeitsprüfung einbezogen werden. So können grössere institutionelle Liegenschaftseigentümer ohne weiteres die Verwaltung der Immobilien selber übernehmen. Diese Unternehmen sind durch den eigenen Liegenschaftsbesitz nicht auf eine „externe“ Nachfrage angewiesen, damit sich der Aufbau einer eigenen Verwaltung lohnt. „Sunk costs“ existieren in dieser Branche generell kaum, in diesem spezifischen Fall eines Eintritts gar nicht; ein Marktauftritt lohnt sich in dem Moment, da die Selbstkosten für die Bewirtschaftung der eigenen Immobilien tiefer sind als die Honorarforderungen des Treuhänders.

48. Kleineren und mittleren Liegenschaftseigentümern ist die Möglichkeit der Eigenbewirtschaftung ebenfalls nicht genommen. So hat beispielsweise der SHBV ein Handbuch für die Verwaltung von Liegenschaften herausgegeben, das diesen Eigentümern die Selbstverwaltung ermöglichen soll. Die Mitglieder des SHBV machen von dieser Möglichkeit teilweise auch Gebrauch. Mit anderen Worten besteht auch im Kundensegment kleiner und mittlerer Liegenschaftseigentümer potentielle Konkurrenz durch den Kunden selber. Nach Einschätzung des SHBV liegen die Preise für diese Dienstleistungen jedoch im allgemeinen nahe bei der Kostendeckung. Daher machen offenbar nur relativ wenig Eigentümer von Liegenschaften von der Möglichkeit der Eigenbewirtschaftung Gebrauch.

49. Schliesslich sollte bei der Beurteilung der Preisabsprachen im Rahmen des SVIT und deren Auswirkungen auf den Wettbewerb auch die Bedeutung des Preises als Wettbewerbsfaktor betrachtet werden. Typischerweise hängt in Dienstleistungsmärkten die Art und Qualität der Leistung stark vom Leistungserbringer ab. Die Dienstleistung als Gut kann nicht bereits vor der Wahl beurteilt werden, viel wichtiger sind die Reputation und der Bekanntheitsgrad eines Immobilientreuhänders. Daher ist der Preis sicherlich nicht ein dominanter Wettbewerbsfaktor auf diesen Märkten. Dies wird einerseits dadurch bestätigt, dass nur wenige schriftliche Offerten im Rahmen dieser Vorabklärung eingereicht wurden und andererseits durch die Aussagen des SHBV sowie der Vertreter des SVIT, dass Aufträge zumeist via „Mundzu-Mund-Propaganda“ akquiriert werden.

2.4 Ergebnis

50. Die Tarife des SVIT sind Absprachen i. S. d. Kartellgesetzes. Grundsätzlich sind sie geeignet eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken.

51. Der funktionierende Aussenwettbewerb, die starke potentielle Konkurrenz sowie vorhandener Innenwettbewerb schliessen jedoch sowohl eine Beseitigung als auch eine erhebliche Beschränkung des Wettbewerbs aus.

52. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die obenstehenden Erwägungen

1. stellt fest, dass keine Anhaltspunkte bestehen, dass die Honorarrichtlinien und –ordnungen sowie die Honorarempfehlungen der Sektionen unzulässige Wettbewerbsabreden über die Festsetzung von Preisen i. S. v. Art. 5 KG sind;

2. beschliesst, die Vorabklärung gemäss Art. 26 KG ohne Folgen einzustellen;

3. teilt dies den Parteien mit.