RPW 2001/4 S. 688
Watt/Migros - SIE
Rubrum
Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG
Enquête selon l'art. 27 ss. LCart
Inchiesta giusta l’art. 27 ss. LCart
Décision de la Commission de la concurrence du 3 septembre 2001 concernant l'enquête selon l'article 27 LCart dans le cas Watt/Migros - SIE relatif à un prétendu comportement illicite selon l'article 7 LCart
A. Etat de fait
1. Le 14 février 2000, la Fédération des coopératives Migros (ci-après: Migros) et Watt Suisse AG (ci-après: Watt) ont dénoncé le Service Intercommunal de l'Electricité SA (ci-après: SIE) auprès du secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après: le secrétariat). Elles allèguent que le refus du SIE de laisser transiter sur son réseau de l'électricité de Watt destinée à l'approvisionnement de trois sites Migros situés dans sa zone de distribution, à savoir le Centre commercial de Crissier (ci-après: MMM Crissier), la Centrale de distribution d'Ecublens (ci-après: la Centrale) et la boulangerie Jowa SA, à Ecublens également (ci-après: Jowa), constitue un abus de position dominante au sens de l'article 7 de la loi sur les cartels (LCart, RS 251).
2. Le SIE une société anonyme de droit privé dont les actionnaires sont les communes de Renens, Chavannes, Ecublens et Crissier. Il est actif dans l'achat, la vente, le transport et la distribution d'énergie électrique. Il ne produit pas lui-même d'électricité. Le siège de la société est à Renens.
3. Watt, dont le siège est à Emmen, fait partie du groupe Watt AG, Glarus. Son rôle au sein de ce groupe est l'approvisionnement d'acheteurs situés en dehors des zones de distribution des entreprises du groupes, comme notamment Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG (ci-après: EGL).
4. Migros est une fédération de sociétés coopératives au sens des articles 921-925 CO, formée de 10 sociétés régionales, notamment Migros-Vaud, à laquelle la Centrale et MMM Crissier sont rattachés. Jowa est une filiale à 100% de Migros, avec siège à Volketswil, active dans la production de boulangerie.
5. Le 21 juin 1999, Migros a conclu un contrat avec Watt portant sur la fourniture d'énergie électrique par Watt à l'ensemble des sites Migros importants en Suisse (ci-après: contrat multi-sites). Ce contrat concerne notamment MMM Crissier, la Centrale et Jowa. Ces trois sites sont situés dans la zone de distribution du SIE, qui les approvisionnait jusqu'alors, de manière à couvrir entièrement leurs besoins en énergie électrique.
6. Afin de pouvoir mettre en œuvre le contrat multi-sites, Jowa a résilié pour le 1er novembre 1999, l'accord de livraison d'énergie qui la liait au SIE, par lettre du 24 août 1999. Migros-Vaud, au nom du MMM Crissier et de la Centrale, a résilié l'accord de livraison conclu avec la SIE pour le 1er février 2000, par lettre du 17 décembre 1999.
7. Le SIE a refusé ces résiliations par courriers des 8 septembre (Jowa) et 21 décembre 1999 (MMM Crissier; Centrale), au motif principal que ces résiliations ne jouissent d'aucune base légale, le marché de l'électricité n'étant pas encore libéralisé.
8. En outre, le SIE a supprimé les rabais qui étaient jusqu'alors consentis aux trois sites Migros, à compter du 1er novembre 1999 pour Jowa et du 1er février 2000 pour MMM Crissier et la Centrale. Suite à des négociations intervenues entre parties, le SIE a proposé à Migros de consigner un montant correspondant aux rabais consentis jusqu'alors, montant qui serait acquis au SIE à moins qu'un nouvel accord de livraison d'électricité ne soit conclu entre le SIE et Migros ou qu'une décision judiciaire entrée en force n'intervienne jusqu'à la fin de l'année 2000.
9. De septembre 1999 à février 2000, de nombreux contacts ont été pris entre Watt, respectivement EGL, d'une part et le SIE et ses partenaires, Energie Ouest Suisse (ci-après: EOS) et le Service de l'électricité de Lausanne (ci-après: SEL) d'autre part, en vue du transit d'énergie de Watt sur le réseau du SIE. La position du SIE est la suivante : il n'entend accorder aucun transit sur son réseau tant que le marché de l'électricité ne sera pas libéralisé par l'entrée en vigueur de la loi sur le marché de l'électricité (ci-après: LME; cf. Message du conseil fédéral, FF 1999, p. 6646 ss.). EOS et le SEL adoptent une position semblable.
10. Confrontées à ce refus de transit d'électricité, Watt et Migros ont dénoncé les faits auprès du secrétariat de la Commission de la concurrence le 14 février 2000, en lui demandant d'ouvrir une enquête à l'encontre du SIE pour abus de position dominante.
11. Le 7 mars 2000, le secrétariat a ouvert une enquête préalable au sens de l'article 26 LCart à l'encontre du SIE. Dans le cadre de cette procédure, le SIE a pris position sur les différents griefs de Watt et Migros le 5 avril 2000 et a fourni divers documents.
12. Sur la base du rapport d'enquête préalable du 4 septembre 2000, le secrétariat, en accord avec un membre de la présidence de la Commission de la concurrence, a ouvert une enquête au sens de l'article 27 LCart le 7 septembre 2000, en raison d'indices de restrictions à la concurrence au sens de l'article 7 LCart. L'ouverture de l'enquête ainsi que le rapport d'enquête préalable ont été communiqués aux parties.
13. Dans le cadre de l'enquête, le secrétariat a demandé, par voie de questionnaires, des informations auprès du SIE, de Watt et de Migros. Les réponses à ces questionnaires lui sont parvenues les 27 novembre (Migros) et 6 décembre 2000 (Watt; SIE). Tous trois ont également déposé de nombreuses pièces justificatives. Le SIE a en outre demandé à pouvoir consulter certaines pièces du dossier, qui lui ont été remises par le secrétariat.
14. A la suite d'un examen détaillé des réponses fournies et du dossier, le secrétariat a demandé, le 13 juin 2001, divers renseignements complémentaires au SIE, à Migros et à Watt. Il a également fait parvenir des questionnaires aux exploitants des réseaux limitrophes de celui du SIE, à savoir le SEL, Romande Energie et le Service de l'électricité de Bussigny (SEB). Le SEB a répondu au questionnaire le 11 juillet 2001. Watt en a fait de même le 13 juillet 2001. Le SIE a quant à lui demandé, et obtenu, une prolongation de délai jusqu'au 23 juillet 2001 pour fournir ses réponses aux questions complémentaires qui lui étaient posées. Sa réponse est parvenue au secrétariat dans ce délai prolongé.
15. Par courrier du 12 juillet 2001, Migros a retiré sa dénonciation du 14 février 2000 et a demandé à la Commission de la concurrence de classer le dossier. Migros a été invitée à s'expliquer sur les raisons de ce retrait.
16. Watt a pris position sur le retrait de Migros le 2 août 2001. Elle indique qu'elle a tacitement renoncé à la demande de transit à la base de la dénonciation, en concluant, le 7 juin 2001, un avenant au contrat multi-sites du 21 juin 1999 par lequel Watt renonce à approvisionner les sites Migros-Vaud, soit MMM Crisser et la Centrale. Dès lors, il ne peut plus y avoir de refus illicite de transit et Watt estime que l'affaire peut être classée par rapport à ces deux sites, puisqu'elle est devenue sans objet et qu'il n'existe pas d'intérêt public suffisant à la poursuite de la procédure par la Commission de la concurrence.
17. Par courrier du 15 août 2001, Migros a indiqué que le contrat multi-sites la liant à Watt avait été modifié le 7 juin 2001, en ce sens que les sites de Migros-Vaud ne font plus partie des sites devant être approvisionnés par Watt. Suite à cet avenant au contrat multi-sites,
Migros-Vaud a passé le 8 juin 2001 un contrat de partenariat avec Avenis Trading SA (ci-après: Avenis), portant sur l'approvisionnement en électricité de l'ensemble des sites Migros-Vaud, au nombre desquels figurent MMM Crissier et la Centrale.
18. Avenis et le SIE sont indirectement liés, dans la mesure où le SIE est un sous-distributeur du SEL, lui-même membre d'Avenis. L'acheminement d'énergie d'Avenis par le SIE sur son réseau, et partant, sa distribution, ne sont donc pas problématiques pour MMM Crissier et la Centrale. Dès lors, la demande de transit pour l'approvisionnement de ces deux sites est caduque et la procédure engagée suite à la dénonciation du 14 février 2000 devant la Commission de la concurrence est devenue sans objet et Migros demande à ce qu'elle soit classée.
19. Migros relève encore que Jowa, qui n'est pas une société de Migros-Vaud, fait encore partie du contrat multi-sites passé avec Watt. Néanmoins, Migros renonce à ce que la procédure dirigée contre le SIE soit poursuivie pour permettre l'approvisionnement de Jowa par Watt, pour des motifs d'opportunité et en raison des ressources nécessaires à la poursuite de la procédure, jugées trop importantes par rapport à l'intérêt public restreint à voir ce cas tranché, en particulier suite à la décision de la Commission de la concurrence dans la procédure dirigée contre les Entreprises électriques fribourgeoises (DPC 2001/2, p. 255 ss.).
20. Le 20 août 2001, Migros a remis au secrétariat de la Commission de la concurrence le contrat de partenariat conclu entre Migros-Vaud et Avenis le 8 juin 2001.
21. Le 24 août 2001, Watt a indiqué au secrétariat de la Commission de la concurrence que son intérêt à la poursuite de la procédure contre le SIE, afin d'obtenir du SIE un accord de transit pour l'approvisionnement de Jowa demeurait entier et actuel. Le courrier de Watt du 2 août 2001, par lequel elle renonçait à la poursuite de la procédure, ne se rapportait donc qu'à l'approvisionnement des deux sites Migros-Vaud, qui ne font plus partie du contrat multi-sites.
B.
Considérant
22.
Il a y lieu de classer une procédure d'enquête au sens de l'article 27 LCart lorsque l'état de fait ayant donné lieu à cette enquête s'avère ne pas exister. Un premier cas de classement est celui où, au terme de l'enquête, les indices ayant amené à son ouverture n'ont pas pu être prouvés. Le second cas de figure dans lequel il y a lieu de classer une telle procédure est celui où le comportement prétendument illicite disparaît en cours d'enquête. Dans ce dernier cas néanmoins, la procédure ne sera classée que pour autant qu'il n'existe pas d'intérêt public suffisant à la poursuite de l'enquête (DPC 2000/1, p. 29 ss., ch. 21; DPC 1999/3, p. 463 ss., ch. 11).
a. Modification de l'état de fait à la base de la procédure
23.
Au moment de l'ouverture de l'enquête, le 7 septembre 2000, l'objet de la procédure était d'examiner si le refus opposé par le SIE à la demande de transit que Watt avait formulée afin de pouvoir assurer l'approvisionnement en électricité de MMM Crissier, de la Centrale et de Jowa, conformément au contrat multi-sites, constituait un abus de position dominante au sens de l'article 7 LCart.
a.a. Sites Migros-Vaud
24.
Il ressort des informations fournies tant par Watt que par Migros que ces dernières ont conclu, le 7 juin 2001, un avenant au contrat multi-sites du 21 juin 1999. Par cet avenant, l'ensemble des sites Migros-Vaud est soustrait au contrat multi-site, qui ne leur est donc plus applicable. Par conséquent, Watt renonce expressément à approvisionner MMM Crissier et la Centrale.
25.
Watt renonce en conséquence à sa demande de transit sur le réseau du SIE. Dès lors et en l'absence de demande de transit concrète, ce dernier n'est plus en position de refus d'acheminement d'électricité, qui pourrait constituer un indice de restriction à la concurrence. Par conséquent, les indices de restrictions à la concurrence au sens de l'article 7 LCart qui étaient à la base de l'ouverture de l'enquête ne sont plus donnés pour ces deux sites (DPC 2000/1, p. 29 ss., ch. 30 f.).
26.
Pour le surplus, l'avenant a permis à Migros-Vaud et Avenis de conclure, le 8 juin 2001, un contrat relatif à la fourniture d'électricité des sites Migros-Vaud, indépendant du contrat multi-sites conclu entre Migros et Watt. Le SIE est indirectement lié à Avenis. En effet, le SIE, qui ne produit pas d'électricité, se fournit en électricité auprès du SEL, qui fait lui-même partie d'Avenis. Dès lors la problématique d'un éventuel refus illicite de transit d'énergie sur le réseau du SIE ne se pose pas dans le cadre de ce nouveau contrat.
27.
La procédure est donc devenue sans objet s'agissant des deux sites Migros-Vaud faisant initialement l'objet du contrat multi-sites, en raison d'une modification de l'état de fait à la base de la procédure, intervenue ultérieurement à l'ouverture de l'enquête.
a.b. Jowa
28.
Seule Jowa, située dans la zone de distribution du SIE, reste concernée par le contrat multi-sites Migros - Watt du 21 juin 1999.
29.
Migros renonce néanmoins à ce que la procédure soit menée à son terme s'agissant de l'approvisionnement de Jowa uniquement, essentiellement pour des raisons d'opportunité, une telle poursuite de la procédure nécessitant trop d'investissements en temps et en ressources. En outre, elle estime qu'une telle procédure n'aurait pas d'intérêt public, dans la mesure où une décision portant sur un cas similaire a été prise dans la cadre de la procédure engagée contre les Entreprises
électriques Fribourgeoises. Dès lors, elle retire sa dénonciation du 14 février 1999 dans son ensemble, en ce qu'elle concerne le SIE.
30.
Watt a déclaré avoir toujours un intérêt à ce que la procédure soit poursuivie à l'encontre du SIE dans le but de lui permettre l'approvisionnement de Jowa, conformément au contrat multi-sites.
b. Pas d'intérêt public suffisant à la poursuite de la procédure
31.
La Commission de la concurrence n'est pas liée par les dénonciations qu'elle reçoit dans sa décision d'ouvrir ou non une enquête (Message LCart, FF 94.100 ; tiré à part p. 122). Par conséquent, elle n'est pas non plus liée par le retrait d'une telle dénonciation et peut décider de poursuivre d'office une procédure, si elle l'estime nécessaire, quand bien même les parties ont retiré leur dénonciation. Inversement, elle peut également classer une affaire d'office, quand bien même une dénonciation subsisterait.
32.
Quand bien même un changement dans l'état de fait intervenant en cours de procédure met fin aux indices de comportement illicite, la procédure peut être poursuivie s'il existe un intérêt public suffisant à ce que l'affaire soit tout de même traitée au fond.
33.
En l'espèce, les parties ont renoncé expressément à la demande de transit pour l'approvisionnement des deux sites Migros-Vaud visés par l'enquête. Elles n'ont donc plus aucun intérêt à ce que la procédure soit menée à son terme à cet égard. Pour le surplus, la problématique du refus par une entreprise électrique de laisser transiter de l'électricité de tiers sur son réseau en relation avec la loi sur les cartels a déjà fait l'objet d'une procédure menée à son terme par la Commission de la concurrence dans le cas des Entreprises Electriques Fribourgeoises, qui constitue une décision de principe en la matière (DPC 2001/2, p. 255 ss.). Il y a lieu de noter néanmoins qu'un recours contre cette décision est actuellement pendant devant la Commission de recours pour les questions de concurrence.
34.
S'agissant de l'approvisionnement de Jowa, la demande de transit reste d'actualité, dans la mesure où Jowa est toujours visée par le contrat multi-sites. La procédure pourrait en conséquence être poursuivie afin de trancher cette question uniquement, où des indices de restrictions à la concurrence subsistent.
35.
Migros a toutefois expressément renoncé à ce que cette question soit tranchée sur le fond, pour des motifs d'opportunité.
36.
Pour sa part, Watt souhaite que la procédure soit menée à son terme sur ce point.
37.
Il y a donc lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence afin de déterminer si l'enquête doit être poursuivie dans le cas de Jowa, comme Watt le souhaite, ou si une telle démarche ne se justifie pas. A cet égard, il y a lieu de rappeler en premier lieu que Migros renonce à ce que cette question soit tranchée. Notons que Migros est la partie qui a le plus grand intérêt privé, financier avant tout, à ce que Jowa puisse être approvisionnée en électricité par Watt. En effet, elle pourrait obtenir un prix de l'électricité plus avantageux dans le cadre du contrat multi-sites que celui offert par le SIE et pourrait être amenée à verser une indemnisation de Watt si elle se départissait du contrat multi-sites en ce qu'il concerne Jowa, si aucun accord de transit ne pouvait être trouvé avec le SIE. L'intérêt de Watt est également de nature privée, il s'agit avant tout de garantir l'exécution d'un contrat privé. Néanmoins, il y a lieu de constater qu'au niveau financier, Watt pourrait être indemnisée en cas de renoncement total au transit par Migros (indemnisation en raison d'une rupture de contrat privé) et ne subirait dès lors pas de dommage si aucun accord sur le transit ne pouvait être trouvé avec le SIE. L'intérêt de principe de Watt à voir tranchée la question du transit en général n'est pas très élevé, du fait de la décision rendue par la Commission de la concurrence dans le cas de Entreprises Electriques Fribourgeoises, qui constitue une décision de principe en la matière (DPC 2001/2, p. 255 ss.).
38.
Une poursuite de la procédure n'apparaît dès lors pas comme nécessaire dans le cas d'espèce.
c. Résultat
39.
Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de classer l'enquête ouverte le 7 septembre 2000 contre le SIE.
C. Frais
40.
Conformément à l'article 2 de l'ordonnance du 25 février 1998 sur la perception d'émoluments dans la loi sur les cartels (Ordonnance sur les émoluments LCart, RS 251.2), celui qui occasionne une procédure administrative est tenu de s'acquitter d'un émolument.
41.
Il est indifférent au niveau de l'obligation de payer cet émolument que la procédure d'enquête au sens de l'article 27 LCart soit menée à son terme ou close en raison d'un changement dans l'état de fait, dans la mesure où des indices suffisants de restriction illicite à la concurrence ont pu être mis en lumière durant l'enquête préalable (art. 3 al. 2 let. a Ordonnance sur les émoluments LCart).
42.
Dès lors que l'enquête préalable a relevé des indices sérieux de restriction à la concurrence de la part du SIE (cf. rapport d'enquête préalable du 4 septembre 2000, pièce 12, DPC 2001/1, p. 81 ss.), il y a lieu de le considérer comme étant celui qui a occasionné la procédure, qui a en conséquence l'obligation de supporter l'émolument y relatif.
43.
En vertu de l'article 4 alinéas 1 et 2 de l'Ordonnance sur les émoluments LCart, l'émolument se calcule en fonction du temps consacré à l'affaire. Il s'élève à CHF 130.-- de l'heure. Il peut être réduit ou augmenté au maximum de moitié en fonction de l'importance économique de l'objet en question (art. 3 al. 4 Ordonnance sur les émoluments LCart).
44.
La Commission de la concurrence ne voit en l'espèce aucun motif permettant de diminuer (ou d'augmenter) les émoluments. Par conséquent, pour les […] heures consacrées à la présente procédure, le montant de CHF 130.--/h est applicable. Les émolument se montent dès lors à CHF […].
45.
Outre les émoluments, l'assujetti est également tenu de rembourser les débours (art. 5 al. 1 Ordonnance sur les émoluments LCart), qui se montent en l'espèce à CHF […].
D. Dispositif
La Commission de la concurrence, se fondant sur les faits dont elle a eu connaissance et les développements qui précèdent:
1.
Classe la procédure d'enquête ouverte le 7 septembre 2000 contre le Service intercommunal de l'électricité, Renens.
2. [Frais]
3. [Voies de droit]
4. [Notification]