Mobilfunkmarkt

B.1 Zuständigkeit der Wettbewerbskommission

16. In ihrer Stellungnahme zum Antrag vom 9. November 2001 beantragt Diax, auf einen Entscheid gemäss Artikel 30 KG sei infolge sachlicher Unzuständigkeit der Weko zu verzichten. Im Mobilfunkbereich liege eine staatliche Markt- und Preisordnung vor, weshalb das Kartellgesetz gemäss Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a KG nicht anwendbar sei. Aus der Gesamtbegründung kann gefolgert werden, dass vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG nach Auffassung von Diax nicht nur die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes, sondern auch die sachliche Zuständigkeit der Weko zum Entscheid gemäss Artikel 30 KG ausschliessen. Infolgedessen ist nachstehend zu prüfen, ob Artikel 3 Absatz 1 KG tatsächlich die Zuständigkeit der Weko beschränkt.

17. Weder Orange noch Swisscom bestreiten in ihren Stellungnahmen zum Antrag vom 7. beziehungsweise 9. November 2001 die sachliche Zuständigkeit der Weko. Auch das BAKOM erachtet die Weko in ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2001 als zuständig.

B.1.1 Selbstständig anfechtbare Zwischenverfügung

18. Auf Verfahren nach dem Kartellgesetz sind gemäss Artikel 39 KG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht.

19. Gemäss Artikel 9 Absatz 1 VwVG stellt die Behörde, die sich als zuständig erachtet, ihre Zuständigkeit durch Verfügung fest, wenn eine Partei diese bestreitet. Nach Artikel 45 Absatz 2 Buchstabe a VwVG gilt die Verfügung über die Zuständigkeit als selbstständig anfechtbare Zwischenverfügung jedoch nur dann, wenn im Einzelfall ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Artikel 45 Absatz 1 VwVG ausgewiesen ist 7.

20. Nach Lehre und Rechtsprechung genügt ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Zwischenverfügung. Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss nicht rechtlicher Natur sein, vielmehr reicht auch ein bloss wirtschaftliches Interesse, sofern es nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern. Insbesondere können auch Gründe der Rechtssicherheit oder der Prozessökonomie für eine sofortige Anfechtung sprechen, wenn sonst das ganze Verfahren nachträglich aufgehoben werden müsste 8.

21. Diax verlangt den Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung nicht; demzufolge bringt sie auch keine Gründe vor, die für eine solche Zwischenverfügung sprechen würden. Die Weko prüft jedoch bei Bestreitung ihrer Zuständigkeit von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für den Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung erfüllt sind.

22. Im vorliegenden Fall lässt sich kein schutzwürdiges Interesse für den Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung finden. Die Untersuchung wurde am 15. Mai 2000 eröffnet; während der gesamten Dauer des Verfahrens wurde die Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats zur Durchführung einer Untersuchung im Bereich des Mobilfunks nicht bestritten. Nach Abschluss der Untersuchungshandlungen stellte das Sekretariat der Weko am 8. Oktober 2001 seinen Antrag zum Entscheid in der Sache zu und liess diesen Antrag gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG gleichzeitig den am Verfahren Beteiligten zur Stellungnahme zukommen. In ihrer Stellungnahme zu diesem Antrag vom 9. November 2001 bestreitet Diax nun erstmals die Zuständigkeit der Weko. In diesem Verfahrensstadium, in welchem der Entscheid in der Sache selbst unmittelbar bevorsteht, rechtfertigen indessen weder Gründe der Rechtssicherheit noch der Prozessökonomie den Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung 9. Insbesondere lässt sich nicht darlegen, inwieweit dadurch der Behörde oder der betroffenen Partei Verfahrensaufwand erspart werden könnte.

7 Vgl. RPW 2001/2, S. 294, Rz. 6; BGE 120 Ib 100;. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 142; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 517, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung.

8 Vgl. RPW 2001/2, S. 262, Rz. 44, und S. 295, Rz. 7; BGE 120 Ib 100; VPB 1996, Nr. 45, E. 1.3.2.1; GYGI, a.a.O., S. 142; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 514 und 516

9 Vgl. RPW 2001/2, S. 263, Rz. 46, und S. 295, Rz. 8

23. Aus diesen Gründen verzichtet die Weko auf Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung.

B.1.2 Sachliche Zuständigkeit der Wettbewerbskommission zur Beurteilung der Sache

24. Eine der Sachentscheidungsvoraussetzungen, die die Behörde vor der materiellen Untersuchung der Angelegenheit prüfen muss, ist ihre Zuständigkeit (Art. 7 Abs. 1 VwVG). Die Zuständigkeitsordnung gibt darüber Auskunft, wer zum Erlass einer Verfügung berechtigt ist. Sie bestimmt, womit sich eine Behörde zu befassen und womit sie sich nicht zu befassen hat (Unzuständigkeit) 10. Zuständig ist eine Behörde somit, wenn sie (rechtlich) ermächtigt ist, die anhängig gemachte Sache respektive das Begehren zu beurteilen und rechtskräftig zu entscheiden 11.

25. Die Ordnung der Zuständigkeiten wird vom Gesetz nach sachlichen, örtlichen und funktionellen Kriterien festgelegt 12. Im vorliegenden Fall wird ausschliesslich die sachliche Zuständigkeit der Weko bestritten.

26. Nach der sachlichen Zuständigkeit bestimmt sich, ob eine Angelegenheit in den Aufgabenbereich einer bestimmten Behörde fällt

13. Sie richtet sich nach der Natur des Verfahrensgegenstandes und ergibt sich im erstinstanzlichen Verfahren in der Regel aus dem materiellen Recht

14. Massgebend ist in diesem Zusammenhang der jeweilige Geltungsbereich eines Gesetzes 15.

27. Das relevante materielle Recht ist im vorliegenden Fall das Kartellgesetz. Dieses gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG, Geltungsbereich).

28. Nach Auffassung von Diax schliessen vorbehaltene Vorschriften gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG die sachliche Zuständigkeit der Weko aus (vgl. Rz. 16). Es ist somit zu prüfen, ob Artikel 3 Absatz 1 KG den Geltungsbereich des KG und damit die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden oder lediglich die Anwendbarkeit des KG beschränkt.

10 Vgl. RPW 2001/2, S. 298, Rz. 24; GYGI, a.a.O., S. 63; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 227; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern, 1997, N. 1 zu Art. 3 Abs. 1 VRPG

11 Vgl. RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassung des Bundes, Basel 1996, Rz. 955 12 Vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 227

13 Vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 1 zu Art. 3 Abs. 1 VRPG 14 Vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 228

15 Vgl. RPW 2001/2, S. 298 f., Rz. 26 ff.

B.1.2.1 Bedeutung von Artikel 3 Absatz 1 KG bei der Beurteilung der Zuständigkeit

29. Gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:

a) die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;

b) die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.

30. Dem Wortlaut der Bestimmung selbst lässt sich nicht entnehmen, ob mit diesem Vorbehalt anderer Rechtsvorschriften der Geltungsbereich oder die Anwendbarkeit des KG beschränkt werden soll.

31. Der Gehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG ergibt sich jedoch aus seiner Entstehungsgeschichte. Gemäss Botschaft zum KG haben die mit der Revision beabsichtigten Verschärfungen der materiellen Beurteilungskriterien und die Stärkung im institutionellen Bereich einen Handlungsbedarf bezüglich des bisherigen Vorbehalts zugunsten von öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben 16. Neu sind auch öffentliche Unternehmen oder Unternehmen, welche aufgrund des öffentlichen Rechts mit besonderen Rechten ausgestattet worden sind, grundsätzlich uneingeschränkt dem Kartellgesetz unterstellt (Art. 2 Abs. 1 KG). Überdies muss sich die Wettbewerbsbehörde im verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht mehr auf Empfehlungen beschränken, sondern kann unmittelbar gegenüber den Beteiligten Verfügungen erlassen 17. Infolgedessen wurde eine Vorbehaltsregelung notwendig.

32. Bezüglich Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a KG hält die Botschaft zum KG jedoch unmissverständlich fest, dass das Kartellgesetz anwendbar ist, soweit die staatliche Markt- oder Preisordnung eines wirtschaftlichen Teilbereichs für wettbewerbliches Verhalten und damit für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Kriterien Raum lässt 18. Auch hinsichtlich Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b KG führt die Botschaft aus, dass eine gewollte punktuelle Abweichung nicht dazu führt, dass der betreffende wirtschaftliche Teilbereich insgesamt der Anwendung des Kartellgesetzes entzogen wird. Unternehmen mit besonderen Rechten haben sich deshalb, soweit sie sich ausserhalb des Ausnahmebereichs bewegen, nach wettbewerblichen Grundsätzen im Sinne des Kartellgesetzes zu verhalten 19.

16 Vgl. Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 69 f.

17 Vgl. Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 70; WEBER, in: SIWR V/2, S. 45

18 Vgl. Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 72 f., Hervorhebung durch die Weko

19 Vgl. Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 73, Hervorhebung durch die Weko

33. Abgesehen davon, dass die Botschaft zum KG ausdrücklich die Begriffe "Anwendbarkeit" beziehungsweise "Anwendung" benutzt, wird Sinn und Zweck von Artikel 3 Absatz 1 KG durch diese Ausführungen klar: Die Vorschrift verpflichtet die Wettbewerbsbehörden, jeweils genau abzuklären, wie weit ein wirtschaftlicher Teilbereich durch eine staatliche Markt- oder Preisordnung beziehungsweise durch die Gewährung besonderer Rechte der Anwendung des Kartellgesetzes tatsächlich entzogen wurde. Liegt jedoch keine wettbewerbliche Sonderstellung vor, so ist das Kartellgesetz uneingeschränkt und damit selbst mit Bezug auf öffentliche Aufgabenerfüllungen anwendbar 20.

34. Eine solche Abklärung kann klarerweise nicht bei der Prüfung der Zuständigkeit erfolgen. Denn Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder einzelne Unternehmen mit besonderen Rechten ausstatten, sind dann vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG, wenn sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen. Ob dies zutrifft, lässt sich erst beurteilen, wenn geklärt ist, welcher Markt im konkreten Fall massgebend ist, weshalb vorgängig die Abgrenzung des relevanten Marktes vorzunehmen ist. Wie die Vorabklärung des Sekretariats zum Vertrieb von Werbematerialien nämlich aufzeigte, kann aus der Tatsache, dass zum Beispiel einem Unternehmen ein besonderes Recht übertragen wird, nicht geschlossen werden, dass damit gleichzeitig der relevante Markt im Umfang des Sonderrechts abzugrenzen ist 21. Die korrekte Marktabgrenzung stellt oft ein heikler Punkt des Verfahrens dar, der unter Umständen erst durch unfangreiche Abklärungen bei Unternehmen und Behörden oder empirische Untersuchungen ermittelt werden kann, die ausschliesslich im Rahmen eines kartellrechtlichen Verfahrens erfolgen können.

35. Demzufolge bezweckt Artikel 3 Absatz 1 KG in keiner Weise, den Geltungsbereich des KG und damit die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden zu beschränken. Vielmehr handelt es sich um eine Beschränkung der Anwendbarkeit des KG und mithin um eine materiellrechtliche Bestimmung, die im Rahmen der vorgesehenen kartellrechtlichen Verfahren zu prüfen ist 22.

20 Vgl. RPW 2001/2, S. 302, Rz. 44; WEBER, a.a.O., S. 46; Komm. KG - SCHMIDHAUSER, Art. 3 Rz. 6; Hervorhebung durch die Weko 21 Vgl. RPW 2001/2 S. 242 ff.

22 Vgl. RPW 2001/2, S. 267, Rz. 74, und S. 302, Rz. 44; RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 163; dies war bereits unter dem alten Bundesgesetz vom 20. Dezember 1985 über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG 85) in Bezug auf die entsprechende Bestimmung in Art. 44 Abs. 2 Bst. b der Fall, vgl. STOFFEL, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, Freiburg 1994, S. 281

36. Im Weiteren ist festzuhalten, dass die Arbeit der Wettbewerbsbehörden nicht einfach beendet ist, wenn in einem konkreten Fall tatsächlich vorbehaltene Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 1 KG vorliegen. Stellen sie im Rahmen eines kartellrechtlichen Verfahrens fest, dass für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Kriterien kein Raum besteht, so hat die Weko in diesem Fall immerhin ihre Rolle als wettbewerbspolitisches Gewissen wahrzunehmen und allenfalls Empfehlungen nach Artikel 45 Absatz 2 KG abzugeben

23. Insofern ist die nicht verbindliche Empfehlungskompetenz gemäss Artikel 45 Absatz 2 KG als Korrelat zum in Artikel 3 Absatz 1 enthaltenen Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes gegenüber den die Wettbewerbsordnung ausschliessenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu verstehen 24.

37. Artikel 3 Absatz 1 KG schränkt somit ausschliesslich die Anwendbarkeit des KG ein. Die Zuständigkeit der Weko wird durch diese Bestimmung nicht berührt.

B.1.2.2 Sachliche Zuständigkeit gemäss Artikel 2 KG

38. Gestützt auf diese Ausführungen steht fest, dass für die Frage der Zuständigkeit der Weko zum Entscheid gemäss Artikel 30 KG einzig der Geltungsbereich des Kartellgesetzes gemäss Artikel 2 KG massgebend ist (vgl. Rz. 27) 25.

39. Im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit beantwortet der Geltungsbereich des Kartellgesetzes indessen nur die Frage, ob die Weko ermächtigt ist, die konkrete Sache zu beurteilen 26. Die Weko muss somit nicht bereits bei der Zuständigkeitsfrage alle Elemente von Artikel 2 KG beweisen. Vielmehr zeigt der Geltungsbereich den Rahmen auf, in welchem die Weko überhaupt untersuchen darf. Zuständig ist die Weko somit immer dann, wenn Grund zur Annahme besteht, dass Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen, wie sie in Artikel 2 KG konkretisiert werden, und gleichzeitig keine andere Behörde zur Beurteilung dieser Frage zuständig ist (Art. 18 Abs. 3 KG).

40. Im Zusammenhang mit dem alten Bundesgesetz vom 20. Dezember 1985 über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG 85) hielt das Bundesgericht fest, dass ein Unternehmen nicht erst dann der Auskunftspflicht gemäss Artikel 35 KG 85 unterliegt, wenn seine Eigenschaft als Kartell oder als kartellähnliche Organisation bereits feststeht. Der gegenteiligen Auffassung liege die Annahme zu Grunde, dass sich die Unterstellungsfrage einerseits und die Frage des Vorliegens von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen andererseits

23 Vgl. RPW 2001/2, S. 302, Rz. 46; RENTSCH, a.a.O., S. 207; WEBER, a.a.O., S. 46; ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1998, Rz. 237

24 Vgl. RPW 2001/2 S. 267, Rz. 75, und S. 303, Rz. 46; BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellrecht, Zürich 1998, Art. 45, Rz. 4, Hervorhebung durch die Weko 25 Vgl. RPW 2001/2, S. 267, Rz. 74

26 Vgl. RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 955

überhaupt aufspalten und die Unterstellungsfrage sich vorab isoliert beantworten lasse. Eine solche Aufspaltung bereite jedoch Schwierigkeiten: Nach Artikel 4 Absatz 1 KG 85 sei das entscheidende Kriterium für die Qualifikation als kartellähnliche Organisation die Beherrschung oder massgebliche Beeinflussung eines Marktes. Dies setze zunächst eine Abgrenzung des relevanten Marktes in zeitlicher, räumlicher und sachlicher Hinsicht voraus, um anschliessend zu prüfen, über welchen Grad von Markteinfluss das in Frage stehende Unternehmen verfügt. Dabei lasse sich die Marktabgrenzung nicht abstrakt, sondern nur unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände vornehmen und setze demnach detaillierte Kenntnisse der Markt- und Konkurrenzverhältnisse voraus, wie sie in aller Regel erst am Ende einer kartellrechtlichen Untersuchung gegeben seien. Das Bundesgericht kommt deshalb zum Schluss, dass ein Unternehmen bereits dann zur Auskunft gemäss Artikel 35 KG 85 verpflichtet ist, wenn Hinweise für das Bestehen von Marktmacht vorliegen 27.

41. Die Argumentation des Bundesgerichts zu Artikel 35 KG 85 lässt sich ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen: Für die Beantwortung der Frage, ob das Verhalten eines Unternehmens in den Geltungsbereich gemäss Artikel 2 Absatz 1 KG fällt, sind genaue Kenntnisse der tatsächlichen Verhältnisse notwendig. Wie nachstehend aus Randziffer 68 ff. hervorgeht, kann bezüglich des Begriffs "Wettbewerbsabrede", wie er in Artikel 4 Absatz 1 KG näher definiert wird, bereits unklar sein, ob tatsächlich eine Vereinbarung zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen besteht, wenn zum Beispiel nichts Schriftliches vorliegt. Die Existenz einer solchen Abrede lässt sich diesfalls nur durch umfangreiche Abklärungen, allenfalls sogar nur mittels Hausdurchsuchungen feststellen. Überdies muss eine solche Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken oder bezwecken. Diese Frage kann nicht unabhängig vom relevanten Markt beantwortet werden. Die korrekte Marktabgrenzung stellt jedoch sowohl unter dem KG 85 wie auch unter geltendem Recht oft der heikelste und aufwändigste Punkt eines Verfahrens dar, der unter Umständen erst durch empirische Untersuchungen ermittelt werden kann.

42. Der Geltungsbereich des Kartellgesetzes ist demzufolge insofern für die Zuständigkeit der Weko massgebend, als sie sich beispielsweise nicht mit erbrechtlichen oder obligationenrechtlichen Streitigkeiten oder mit Fragen des Gewässerschutzes auseinandersetzen darf. Sobald jedoch zu prüfen ist, ob Unternehmen des privaten oder öffentlichen Rechts Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen, ist sie bereits für die

27 Vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 1995 in Sachen Denner AG/EG Dritte Kraft AG gegen Schweizerische Kartellkommission, publiziert in: Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission und des Preisüberwachers, 1a/1996

Behandlung der Angelegenheit zuständig, unabhängig davon, ob das Verhalten der Unternehmen tatsächlich eine Wettbewerbsabrede, Ausübung von Marktmacht oder ein Zusammenschlussvorhaben darstellt. Für die Bejahung der Zuständigkeit der Weko genügt es somit, wenn Grund zur Annahme besteht, dass das fragliche Verhalten eines Unternehmens in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes fallen könnte. Diesfalls ist die Weko zuständig, die Angelegenheit materiell-rechtlich zu prüfen. Erst im Rahmen der materiell-rechtlichen Prüfung muss die Weko beweisen, dass die Tatbestandselemente von Artikel 2 Absatz 1 KG (und der weiteren relevanten Bestimmungen des Kartellgesetzes) erfüllt sind 28.

43. Im vorliegenden Fall bestätigt Diax in ihrer Stellungnahme zum Antrag vom 9. November 2001, dass die MFA ohne Zweifel als Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG gelten dürften. Erste Abklärungen des Sekretariats ergaben überdies, dass die Preise der drei MFA in Struktur und Höhe ähnlich sind. Die vorstehend in Randziffer 2 beschriebenen Ergebnisse der Marktbeobachtung könnten die Folge von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Artikel 5 KG und/oder Artikel 7 KG sein. Damit besteht Grund zur Annahme, dass eine Verhaltensweise gemäss Artikel 2 Absatz 1 KG vorliegt, weshalb die Weko zuständig ist, die Frage materiell-rechtlich zu prüfen.

B.1.3 Vorbehalt der Zuständigkeit einer anderen Behörde

44. Vorbehalten bleibt die Möglichkeit, dass trotz Vorliegen von Hinweisen auf eine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Artikel 2 Absatz 1 KG - und damit trotz grundsätzlicher sachlicher Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden - ausdrücklich eine andere Behörde für zuständig erklärt wird (Art. 18 Abs. 3 KG). Im Bereich des Mobilfunks ist insbesondere zu prüfen, ob die im Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) vorgesehene Eidgenössische Kommunikationskommission ("ComCom") oder allenfalls sogar das BAKOM für die Beurteilung des vorliegenden Falls zuständig ist.

45. Diese Auffassung scheint Diax zu vertreten, indem sie in Ziffer 28 ihrer Stellungnahme zum Antrag vom 9. November 2001 ohne weitere Begründung festhält, dass die ComCom (und das FMG) abschliessend für die Frage der Markstellung zuständig sei.

46. Die Zuständigkeiten der ComCom beziehungsweise des BAKOM werden im FMG und dessen Ausführungserlassen umschrieben. Ob damit tatsächlich in jedem Fall die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden zur Beurteilung wettbewerbsrechtlicher Fragen ausgeschlossen

28 Präzisierung der Rechtsprechung gemäss RPW 2001/2, S. 267, Rz. 74, und S. 300, Rz. 37; RPW 1998/3, S. 430, Rz. 21

wird, kann vorliegend offen bleiben. Ohne Zweifel fallen nämlich die hier zur Diskussion stehenden Sachverhalte nicht in den Zuständigkeitsbereich der ComCom beziehungsweise des BAKOM. Wie den nachstehenden Ausführungen entnommen werden kann, wurden einerseits die Preise der MFA gegenüber den Endkunden untersucht (vgl. Rz. 58). Andererseits wurden die Auswirkungen der Preise geprüft, welche die FDA bei den MFA für diejenigen Dienste zu entrichten haben, die sie wiederum an die Endkunden weiterverkaufen wollen (vgl. Rz. 59). Die Festlegung oder zumindest Überprüfung dieser Preise wird weder vom FMG noch von dessen Ausführungserlassen ausdrücklich der Kompetenz der ComCom beziehungsweise des BAKOM unterstellt. Demzufolge ist die Weko zur Beurteilung dieser Preise nach wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zuständig.

47. In diesem Zusammenhang ist auch der Verweis von Diax auf die Interkonnektionsvorschriften unbehelflich. Wie nachstehend unter Randziffern 59 und 63 dargelegt wird, bilden die Interkonnektionspreise eben gerade nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung.

48. Auch die Tatsache, dass gewisse Elemente für die Festlegung der untersuchten Preise - wie zum Beispiel die Preise für die Interkonnektion - allenfalls durch die ComCom beziehungsweise das BAKOM beeinflusst werden, vermag an der Zuständigkeit der Weko nichts zu ändern. Der Umstand, dass gewisse Preiselemente staatlich vorgeschrieben sind, führt nicht automatisch zu einem regulierten Preis. Infolgedessen lässt sich auch daraus nicht eine Zuständigkeit der ComCom beziehungsweise des BAKOM herleiten.

B.1.4 Ergebnis

49. Gestützt auf diese Ausführungen ist die Weko zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes zuständig.

B.2 Geltungsbereich

50. Das KG gilt unter anderem für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen oder Marktmacht ausüben (Art. 2 KG).

51. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder als Nachfrager auftreten. Swisscom, Diax und Orange sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

52. Auf die Frage, ob die betroffenen Unternehmen Wettbewerbsabreden treffen, wird nachstehend unter Artikel 5 KG (Kap. B.4) eingegangen.

53. Die Prüfung der Marktbeherrschung der Unternehmen - kollektiv oder einzeln - erfolgt unter Artikel 7 KG (Kap. B.5). Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form der Ausübung von

Marktmacht dar 29. Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet.

B.3 Vorbehaltene Vorschriften

54. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

55. Wie vorstehend unter Randziffer 32 f. ausgeführt wurde, ist die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht generell zu verneinen, wenn für einen Wirtschaftsbereich staatliche Vorschriften erlassen wurden. Einmal müssen diese staatlichen Regelungen bezwecken, auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb auszuschliessen. Selbst wenn dies zutrifft, so ist überdies zu prüfen, welcher Markt im konkreten Fall massgebend ist. Soweit eine allfällige staatliche Markt- oder Preisordnung in einem Teilbereich Raum für wettbewerbliches Verhalten lässt, ist das Kartellgesetz auf diesen Teilbereich anwendbar 30.

56. Im Bereich der Telekommunikation bestehen in Form des FMG und dessen Ausführungserlassen zweifelsfrei staatliche Vorschriften. Gemäss Botschaft zum FMG geht dieser Erlass indessen von der Überzeugung aus, dass mit dem Wettbewerb die Ziele der Fernmeldepolitik unseres Landes besser erreicht werden als mit teilweisem Monopolschutz 31. Infolgedessen gilt das Kartell-, Wettbewerbs- und Preisüberwachungsrecht auch im Fernmeldebereich. Gewisse, vom FMG vorgesehene branchenspezifische Regelungen, wie zum Beispiel die Interkonnektionspflicht, bilden lediglich eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst 32.

29 Vgl. RPW 2001/2, S. 268, Rz. 79; Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 80 f.; BORER, a.a.O., Art. 2 Rz. 14

30 Vgl. Botschaft zum Kartellgesetz, Sonderdruck, S. 72 f.

31 Vgl. Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996 (Botschaft zum FMG), BBl 1996 III S. 1417 und S. 1424; BGE 125 II 308 E. 4 f.

32 Vgl. Botschaft zum FMG, S. 1418; Bundesgerichtsentscheid vom 3. Oktober 2001 i.S.2A.503/2000 Commcare AG gegen Swisscom AG bzw.2A.505/2000 Swisscom AG gegen Commcare AG, E. 6 c, und die dort zitierte Literatur

57. Im Fernmeldebereich bestehen somit zwar gewisse staatliche Vorschriften; ob diese sektoriellen Regelungen im jeweiligen wirtschaftlichen Teilbereich tatsächlich eine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG schaffen, kann vorliegend offen bleiben. Gleichzeitig steht nämlich fest, dass diese branchenspezifischen Vorschriften der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes im Fernmeldebereich nicht generell entgegen stehen. Vielmehr ist erst zu prüfen, welcher Markt für den konkreten Fall relevant ist. Anschliessend lässt sich feststellen, ob hierfür eine besondere sektorielle Regelung im FMG enthalten ist.

58. Im vorliegenden Fall wurden einerseits die Preise der MFA gegenüber den Endkunden untersucht. Der sachlich relevante Markt umfasst somit alle mobilen Telekommunikationsdienste, die von Endkunden nachgefragt werden (vgl. Rz. 89). Bezüglich dieses Retailmarktes sieht das FMG keine branchenspezifische Regelungen vor, so dass das Vorliegen vorbehaltener Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG verneint werden kann.

59. Andererseits wurden die Auswirkungen der Preise geprüft, welche die FDA bei den MFA für diejenigen Dienste zu entrichten haben, die sie wiederum an die Endkunden weiterverkaufen wollen (vgl. Rz. 94 ff.). Da diese Dienste den Endkunden auch von den MFA angeboten werden, sind die FDA somit Nachfrager bei den MFA und gleichzeitig Konkurrenten der MFA. Deshalb wurde abgeklärt, ob die MFA in den Wholesalemärkten, in welchen die FDA als Nachfrager auftreten, über eine marktbeherrschende Stellung verfügen (vgl. Rz. 110 ff.). Anschliessend wurde untersucht, ob die MFA diese marktbeherrschende Stellung in den Wholesalemärkten dazu missbrauchen, die FDA in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Retailmarkt als benachbartem Markt, in welchem die FDA Konkurrenten der MFA sind, zu behindern (vgl. Rz. 136 ff.). Demzufolge geht es im vorliegenden Fall nicht um den Zugang zum Mobilfunknetz der MFA - und damit nicht um Interkonnektion im Sinne von Artikel 11 FMG -, sondern um die Verhaltensweisen der MFA auf dem den Wholesalemärkten nachgelagerten Retailmarkt. Wie vorstehend in Randziffer 58 bereits erwähnt wurde, sieht das FMG diesbezüglich keine branchenspezifische Regelungen vor, so dass das Vorliegen vorbehaltener Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG auch unter diesem Gesichtspunkt verneint werden kann.

60. Demgegenüber vertritt Diax gestützt auf BGE 125 II 293 die Auffassung, dass im Bereich der Mobilfunkkonzession keine Wirtschaftsfreiheit herrsche. Dieses Konzessionssystem lasse keinen Raum für wettbewerbsrechtliche Elemente. Dies ergebe sich auch aus der Tatsache, dass Artikel 23 Absatz 4 FMG lediglich für das Erteilungsverfahren vorsehe, dass der Wettbewerb auf Stufe der Bewerber nicht beseitigt werde. Demgegenüber sei sich der Gesetzgeber bewusst gewesen,

dass nach der Zuteilung der Konzessionen dieser Wettbewerb nicht mehr spielen könne (vgl. Ziffer 11 f. der Stellungnahme zum Antrag vom 9. November 2001).

61. Tatsächlich gilt für jegliche Fernmeldedienste - und nicht nur für den Mobilfunkbereich - das Fernmelderegal gemäss Artikel 92 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101). Gemäss dem von Diax zitierten Bundesgerichtsentscheid wird damit die Wirtschaftsfreiheit jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern lediglich eingeschränkt 33. Die Umsetzung und Begrenzung dieses Monopols hat der Gesetzgeber zu regeln 34, was mit dem neuen Fernmeldegesetz auch geschehen ist. Diesbezüglich betont das Bundesgericht unter Hinweis auf die Botschaft zum FMG, dass mit dem revidierten Fernmelderecht das Ziel verfolgt wird, in diesem Bereich Wettbewerb zu schaffen. Aus dieser Zielsetzung ergibt sich zum Beispiel, dass ein staatliches Monopol beziehungsweise dasjenige der Swisscom auch für die Mobiltelefonie nicht aufrecht erhalten werden darf 35. Demzufolge entspricht es keineswegs der Auffassung des Bundesgerichts, dass im Fernmelde- und insbesondere im Mobilfunkbereich kein Raum für wettbewerbsrechtliche Elemente vorhanden ist.

62. Entgegen der Auffassung von Diax bezieht sich Artikel 23 Absatz 4 FMG zudem nicht auf das Erteilungsverfahren. Bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung wird klar, dass das Ergebnis des Erteilungsverfahrens nicht dazu führen darf, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt oder erheblich beeinträchtigt wird. Dies bestätigt auch die Botschaft zum FMG, wonach wirksamer Wettbewerb durch die Konzessionserteilung nicht beseitigt werden darf 36. Damit wird zweifelsfrei die Situation nach Zuteilung der Konzession angesprochen, womit gleichzeitig feststeht, dass der Gesetzgeber auch nach Konzessionserteilung von einer Wettbewerbssituation ausgeht.

63. Schliesslich ist auch der Hinweis von Diax auf Artikel 11 FMG unbehelflich. Wie in Randziffer 59 ausgeführt wurde, wurde im vorliegenden Fall nicht die Interkonnektion zwischen den MFA und/oder den FDA untersucht. Ob die genannte Bestimmung überhaupt eine staatliche Markt- und Preisordnung begründet, braucht deshalb nicht entschieden zu werden; ohne Zweifel stellt sie für die hier relevanten Märkte keine vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG dar.

33 BGE 125 II 303 34 BGE 125 II 303 35 BGE 125 II 307 f. 36 Vgl. Botschaft zum FMG, S. 1432, Hervorhebung durch die Weko

64. Gestützt auf diese Ausführungen steht fest, dass es in den hier zu beurteilenden Märkten keine Vorschriften gibt, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG wird von Orange, Swisscom und dem BAKOM auch nicht geltend gemacht.

B.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede

65. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

B.4.1 Wettbewerbsabrede

66. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

67. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch zwei Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

68. Die geprüften vertraglichen Beziehungen 37 zwischen den drei Unternehmen lassen sich insgesamt unter die drei Themen Interkonnektionstatbestände, die nationale Mitbenutzung des Netzes (Vertrag zwischen Swisscom und Orange) sowie die Mitbenutzung von Sendestandorten subsumieren. Derartige vertragliche Beziehungen sind im Telekommunikations- und im Mobilfunkbereich international üblich. Die Prüfung des Inhalts der dem Sekretariat vorgelegten Verträge ergab keine Hinweise auf rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.

69. Als Wettbewerbsabrede kann aber auch ein über abgestimmte Verhaltensweisen bestehendes bewusstes oder gewolltes Zusammenwirken qualifiziert werden (Art. 4 Abs. 1 KG).

37 Die MFA wurden im Fragebogen des Sekretariates vom 22. Mai 2000 aufgefordert, alle relevanten vertraglichen Beziehungen gegenüber dem Sekretariat offen zu legen. Soweit die nachstehend genannten Verträge nicht standardisierte Inhalte wie im Fall der Interkonnektionsverträge von Swisscom mit anderen FDA beinhalten, wurden diese von den Parteien als Geschäftsgeheimnisse deklariert.

70. Entsprechende Anhaltspunkte lagen aufgrund der durch das Sekretariat im Vorfeld der Untersuchung vorgenommenen Marktbeobachtung vor. Es wurde festgestellt, dass Preis- oder Sortimentsänderungen in der Regel von einer MFA öffentlich angekündigt und dann jeweils innerhalb weniger Tage oder Wochen von den anderen MFA mit vergleichbaren beziehungsweise annähernd analogen Massnahmen beantwortet wurden. Mit öffentlichen Ankündigungen kann unter Umständen eine Signalwirkung erzeugt werden, welche allenfalls die Wirkung einer abgestimmten Verhaltensweise entfalten kann. Ebenfalls verbessern derartige Ankündigungen die Markttransparenz. Die Markttransparenz ermöglicht es den an einer Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen, das Abweichen von der Wettbewerbsabrede festzustellen und auf dieses Verhalten mit geeigneten (Straf-) Massnahmen zu reagieren

38. Transparenz ist in der Regel der Stabilität einer Wettbewerbsabrede förderlich

39. Im Stadium der Eröffnung der Untersuchung hat das Sekretariat gegenüber den Parteien auf die in Struktur und Höhe sehr ähnlichen Preise der MFA hingewiesen. Diese Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsabrede waren ein Grund zur Eröffnung der vorliegenden Untersuchung.

71. Gestaffelte Preissenkungen können allenfalls auch dadurch erklärt werden, dass MFA aufgrund des Wettbewerbsdruckes nicht an höheren Preisen festhalten können. Grundsätzlich können somit die beobachteten gestaffelten Preisänderungen auch Ausdruck von wirksamem Wettbewerb sein.

72. Um diese teilweise ambivalenten theoretischen Überlegungen zu prüfen, wurden alle Preis- und Sortimentsänderungen (inkl. Angebot von Zusatzdiensten und Verbilligung von Endgeräten) im Zeitraum zwischen Dezember 1998 und August 2001 analysiert.

73. Die Analyse ergab, dass die Preise sowohl für Abonnemente, Gesprächstarife und Zusatzdienste bei allen MFA eine sinkende Tendenz aufweisen. Vereinzelt konnten Verhaltensweisen der MFA festgestellt werden, welche die oben erwähnte Hypothese von öffentlichen Ankündigungen als Vehikel zur Abstimmung des Verhaltens stützen. Als Beispiel dazu dient das im Jahr 2001 nacheinander von den drei MFA angekündete und eingeführte neue Abonnement 40, das bei verhältnismässig geringen Abonnementskosten (CHF 15.-- pro Monat bei Swisscom und Orange sowie CHF 12.-- pro Monat bei Diax) jeweils ähnliche Gesprächskosten und Zusatzleistungen beinhaltet.

38 Vgl. anstelle vieler NEVEN/PAPANDROPOLOUS/SEABRIGHT, "Trawling for Minnows. European Competition Policy and Agreements Between Firms", Center for Economic Policy Research (CEPR) 1998, S. 50

39 Vgl. anstelle vieler PHLIPS LOUIS, "Competition policy: a game-theoretic perspective", Cambridge University Press, Cambridge, 1995

40 Swisscom: Ankündigung am 27.4.2001; Angebot seit 1.5.2001; Orange: Ankündigung 10.5.2001; Angebot seit 14.5.2001; Diax: Angebot seit 18.6.2001.

74. Aus empirischer Sicht und in Verbindung mit theoretischen Überlegungen sprechen jedoch auch verschiedene Gründe gegen das Vorliegen von abgestimmten Verhaltensweisen.

75. Nachfolgend wird die Preisgestaltung für zwei wichtige und zwischen den MFA teilweise vergleichbare Mobilfunkangebote seit Eröffnung der Untersuchung analysiert.

a) Pre-Paid-Angebote

(Normaltarif in Rappen pro Minute; Nieder- und Nachttarife werden nicht berücksichtigt; Quelle: Angaben der MFA)

Swisscom Diax Orange 41

März 1999 Diax lanciert eigenes Angebot

129 109 -

Juni 1999 110 99 -

Juli 1999 Markteintritt Orange

110 99 90

November 1999 99 99 90

Februar 2000 99 89 90

Oktober 2000 bis heute 99 69 90

41 Orange bietet seit September 2000 den Kunden Rabatte im Verhältnis zum Monatsumsatz an (bei CHF 30.-- Umsatz: CHF 5.-- Rabatt; bei CHF 60.-- Umsatz: CHF 10.-- Rabatt; bei CHF 90.-- Umsatz: CHF 15.-- Rabatt).

b) Abonnement mit monatlichen Gebühren von zirka CHF 25.--

(Normaltarife in Rappen pro Minute; Nieder- und Nachtarife werden nicht berücksichtigt; Quelle: Angaben der MFA)

Swisscom 42 Diax 43 Orange 44 Orange 45

Dezember 1998 Markteintritt Diax

79 65 -

Juni 1999 59 58 -

Juli 1999 Markteintritt Orange

59 58 55 110

Februar 2000 59 55 50 100

76. Es ist ersichtlich, dass die Preise mit Markteintritt der beiden neu konzessionierten MFA gesunken sind. Im Fall der Pre-Paid-Angebote datiert die letzte Preissenkung durch Diax vom Oktober 2000. Demgegenüber hat im letzten Jahr keine der MFA bei den Gesprächstarifen im vorstehenden Beispiel b) den Preis geändert. Die MFA führen diesbezüglich an, dass in dem nach wie vor wachsenden Markt ein Hauptaugenmerk auf die Gewinnung von Neukunden gelegt wird. Den Kunden entstehen beim Einstieg in die Mobiltelefonie hauptsächlich durch den Kauf eines Handys Kosten. Die MFA versuchen, sich über die Subventionierung von Handys zu konkurrenzieren. Dies bedeutet letztlich, dass selbst wenn im Bereich der Gesprächstarife Wettbewerbsabreden vorliegen würden, diese allenfalls durch die Wirkung des Wettbewerbs bei der Vergünstigung von Handys neutralisiert oder gar wirkungslos gemacht werden.

42 Abonnement "Natel Swiss": Monatspreis CHF 25.--

43 Abonnement "Diax 15" bzw. heute "sunrise 15": Monatspreis CHF 25. -- inklusive 15 Gratisminuten pro Monat

44 Abonnement "Orange Personal": Monatspreis CHF 20.--; Einheitsgesprächstarif mit Rabatten ab 30 Gesprächsminuten im Monat

45 Abonnement "Orange Plus 100": Monatspreis CHF 20.-- inklusive 100 Gesprächsminuten pro Monat einlösbar am Abend und an Wochenenden; Einheitsgesprächstarif mit Rabatten ab 30 Gesprächsminuten im Monat

77. Bezüglich allfälliger Wettbewerbsabreden auf Basis gleichgerichteten Verhaltensweisen sind folgende Erkenntnisse von Bedeutung. Im Fall der Pre-Paid-Angebote sind die Gesprächstarife zwischen den drei Anbietern deutlich unterschiedlich. Es konnten ausserdem im Verlauf der letzten beiden Jahre keine Preisänderungen festgestellt werden, die auf abgestimmte Verhaltensweisen hingedeutet hätten. Im Fall des zur Illustration herangezogenen Abonnements, das alle MFA zu ungefähr CHF 25.-- im Monat anbieten, ist festzuhalten, dass sich die von Orange angebotenen Abonnementsbedingungen deutlich von den übrigen Angeboten unterscheiden. Einerseits ist das Abonnement bei Orange billiger und andererseits bietet Orange zwei verschiedene Varianten zum gleichen Abonnementspreis an. Die drei MFA unterscheiden sich auch im Angebot von Tarifstufen. Während Orange einen einheitlichen Tagestarif kennt, weist das Diax-Angebot zwei und das Swisscom-Angebot sogar drei Tagestarifstufen auf.

78. Neben der Preisgestaltung wurde auch die Angebotsgestaltung der MFA hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von Wettbewerbsabreden analysiert. Mobiltelefondienste könnten den Kunden grundsätzlich als homogene, zwischen den einzelnen Anbietern wenig differenzierte Güter angeboten werden. Dadurch könnte die Markttransparenz und die Stabilität einer allfälligen Wettbewerbsabrede erheblich verbessert werden.

79. Die beobachteten Preis- und Sortimentsänderungen in der Schweiz sprechen jedoch eindeutig gegen diese mögliche Strategie der MFA. Als Beispiele dafür können zwei Angebote von Orange herangezogen werden. Mit dem Angebot "Orange City" können Kunden in den Agglomerationen von Basel, Bern, Genf, Lausanne oder Zürich von ihrem Mobiltelefon aus Festnetzanschlüsse der jeweiligen Vorwahlzone zum halben Preis anrufen. Dieses Angebot kostet CHF 5.-- im Monat. Beim Angebot "Orange Family" gewährt Orange einer Gruppe von maximal fünf Personen Rabatte von 25% auf die Gesprächskosten für alle Gespräche, die innerhalb den Mitgliedern der Gruppe erfolgen. Dieses Angebot ist für die Kunden kostenlos.

80. Auch Swisscom und Diax haben im Verlauf der letzten beiden Jahren temporäre oder dauerhafte Angebote lanciert, die zu einer Differenzierung ihrer Dienstleistungen gegenüber den Angeboten der anderen MFA führten. In diesem Zusammenhang sind beispielsweise die in Verbindung mit einem Abonnement monatlich zur Verfügung stehenden Gratisminuten zu sehen.

81. Das anhand der genannten Preis- und Sortimentsänderungen illustrierte Verhalten der MFA lässt kein bewusstes oder gewolltes Zusammenwirken der drei MFA erkennen. Somit kann das Vorliegen von Wettbewerbsabreden im Bereich der Angebote an Endkunden verneint werden.

82. Die Untersuchung umfasst nicht nur die Endkundenmärkte und die entsprechenden Dienste (vgl. Kap. B.5.1.1). Die MFA stehen als Anbieter von Diensten auch anderen FDA gegenüber. In diesem Bereich herrscht zwar relativ grosse Transparenz, da ein grosser Anteil des Verkehrs (genaue Werte sind Geschäftsgeheimnisse der MFA) vom Festnetz auf Mobilnetze über Interkonnektionsverträge zwischen der jeweiligen FDA und der Swisscom abgewickelt wird. Swisscom bietet nicht nur die Verbindung mit der eigenen Mobilfunktochter, sondern auch die Verbindung mit den beiden anderen MFA an. Transparenz herrscht, weil die hier zur Anwendung gelangenden Tarife von Swisscom im Preismanual des standardisierten Interkonnektionsangebotes 46 publiziert werden.

83. Die im Standardangebot publizierten Preise weisen jedoch heute je nach Mobilfunknetz, in dem der jeweilige Anruf terminiert werden soll, grosse Unterschiede auf. Die Preise haben sich bei den MFA auch unterschiedlich entwickelt. So waren bei Swisscom, ausgehend von einem mit den anderen MFA vergleichbaren Preisniveau, zwischen August 2000 und August 2001 die stärksten Preissenkungen in der Höhe von ungefähr 12% zu beobachten.

84. Ingesamt können die zum Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung aufgrund sehr ähnlicher Terminierungspreise vorliegenden Anhaltspunkte für abgestimmte Verhaltensweisen der drei MFA gegenüber den FDA anhand der beobachteten Verhaltensweisen entkräftet werden. Ob dies als Verhaltensänderung der MFA zu qualifizieren ist, kann wegen der im Verhältnis zur Liberalisierung im Mobilfunkbereich sehr früh durchgeführten Untersuchung nicht schlüssig beurteilt werden.

85. Aufgrund oben stehender Feststellungen erübrigt sich jedenfalls eine weitere Prüfung von Abredetatbeständen im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG im Rahmen der vorliegenden Untersuchung.

86. Erst in den Stellungnahmen zum Antrag wurde von Swisscom und Diax darauf hingewiesen, dass bislang vor der Eidgenössischen Kommunikationskommission ("ComCom") hängige Interkonnektionsverfahren aufgrund einer Einigung zwischen Swisscom und Diax sistiert wurden. Diese Einigung beinhaltet die Festsetzung von Terminierungspreisen in den Mobilfunknetzen von Swisscom und Diax. Die Einigung und die daraus folgenden Auswirkungen waren nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Die Weko behält sich diesbezüglich vor, neue Verfahren zu eröffnen.

46 Vgl. http://www.swisscom.com/gd/services/wholesale/wholesale-de.html

B.5 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

B.5.1 Marktbeherrschende Stellung

87. Um festzustellen, ob sich Swisscom, Diax und Orange einzeln oder kollektiv tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten können, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

B.5.1.1 Der relevante Markt

B.5.1.1.1 Sachlich relevanter Markt

88. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

89. Im Zentrum der vorliegenden Untersuchung stehen die drei MFA Swisscom, Diax und Orange. Ihnen stehen zwei verschiedene Gruppen von Nachfragern gegenüber. Dabei handelt es sich um Fernmeldedienstanbieterinnen ("FDA") und um Endkunden. FDA fragen bei den MFA Dienste nach, um die Zusammenschaltung (so genannte Interkonnektion) zwischen verschiedenen Netzen sicherzustellen und um den Wiederverkauf von Fernmeldediensten an Endkunden zu ermöglichen. Endkunden fragen bei den MFA mobile Telekommunikationsdienste nach. Die Nachfrage dieser beiden Gruppen unterscheidet sich bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass, so dass zwischen relevanten Märkten im Wiederverkaufs-(Wholesale) und im Endkundenbereich (Retail) unterschieden wird. Dieser Abgrenzung stimmen Swisscom und Orange zu. Nach Ansicht von Diax besteht grundsätzlich kein Anlass, eine Segmentierung des Mobilfunkmarktes vorzunehmen. Falls die Weko jedoch eine Segmentierung als angemessen und sachgerecht erachtet, sind auch gemäss Diax Wholesale- und Retail-Märkte zu unterscheiden.

90. Swisscom äusserte sich in der Stellungnahme zum Antrag dahingehend, dass keine Unterscheidung zwischen Wholesale- und Retailmärkten möglich sei. Begründet wird dies insbesondere mit den in Netzindustrien sehr starken Interdependenzen zwischen den beiden Ebenen der Produktionskette.

91. Die Weko hält an der Marktabgrenzung fest, weil die Interdependenzen zwischen Wholesale- und Retailmärkten bei der Beurteilung der Marktstellung berücksichtigt werden. Weiter wird in vergleichbaren Fällen im Ausland auch diese Marktabgrenzung vorgenommen 47. Und schliesslich hat das BAKOM als Fachbehörde der Marktabgrenzung zugestimmt.

92. Die MFA können zusätzlich auch untereinander als Anbieter beziehungsweise Nachfrager von gewissen Diensten auftreten. Zu denken ist insbesondere an die Mitbenutzung von Sendestandorten oder von Netzkapazitäten. Gemäss den Stellungnahmen der MFA bestehen in der Schweiz derartige Verträge. Die unter den MFA angebotenen beziehungsweise nachgefragten Dienste stehen, da diese nicht als Wettbewerbsabreden qualifiziert wurden (Kap. B.4.1), nicht im Zentrum der vorliegenden Untersuchung. Deshalb wird die Frage offen gelassen, ob diese Dienste einem separaten relevanten Markt zugeordnet werden müssen.

93. Innerhalb des Wholesalebeziehungsweise des Retail-Marktes muss weiter geprüft werden, ob die in ein Mobilfunknetz eingehenden und von einem Mobilfunknetz abgehenden Gespräche demselben relevanten Markt zuzuordnen sind.

94. Im Wholesalemarkt fragen FDA bei den MFA Dienste nach, um diese an Endkunden weiterzuverkaufen. Es kann zwischen zwei Kommunikationsrichtungen unterschieden werden. Falls es sich um Dienste handelt, welche letztlich die Kommunikation von einem bestimmten Mobilfunknetz auf das Festnetz erlauben (abgehende Gespräche), werden die nachfragenden FDA diese Dienste definitionsgemäss letztlich an Mobilfunkendkunden weiterverkaufen. Falls es sich um Dienste handelt, welche die Kommunikation vom Festnetz auf ein bestimmtes Mobilfunknetz erlaubt (eingehende Gespräche), beziehen FDA diese Dienste zum Zweck des Weiterverkaufs an Endkunden mit Festnetzanschluss. Für die FDA als Marktgegenseite weisen die beiden Kommunikationsrichtungen somit grundsätzlich verschiedene Verwendungszwecke auf, weshalb sich die Definition von unterschiedlichen relevanten Märkten rechtfertigt. Zu ähnlichen Ergebnissen kommt beispielsweise das britische Office of Telecommunications (OFTEL) 48 unter anderem auch gestützt auf empirische Belege, die zwar auf Daten des Marktes England gelten, aber durchaus auch auf die Verhältnisse in der Schweiz übertragbar sind.

47 Vgl. bspw. Review of the Charge Control on Calls to Mobile, A Statement issued by the Director General of Telecommunications", 26. September 2001, und "Effective Competition Review: Mobile, A Statement issued by the Director General of Telecommunications", 26. September 2001 48 Vgl. Fussnote 47

95. Aus Sicht der FDA ist weiter zu klären, inwieweit Fernmeldedienste von ihrem Netz in Richtung der drei Mobilfunknetze untereinander substituierbar sind. Die Tatsache, dass ein bestimmter Mobilfunkkunde nur über das Netz der von ihm gewählten MFA erreichbar ist, spricht gegen die Substituierbarkeit. In diesem Zusammenhang ist weiter von Bedeutung, dass alle FDA verpflichtet sind, die Interoperabilität zwischen den Diensten der Grundversorgung sicherzustellen (vgl. Art. 37 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste [FDV, SR 784.101.1] i.V.m. Art. 32 Abs. 1 Bst. a FDV). Sie müssen ihren Kunden folglich Fernmeldedienste ab dem Festnetz zu allen Mobilnetzen anbieten. Wenn eine FDA einen entsprechenden Vertrag beispielsweise mit Orange unterzeichnet, entbindet dies die FDA nicht, auch Verträge mit Swisscom und Diax abzuschliessen.

96. Die Weko kommt insgesamt zum Schluss, dass diese Dienste für die FDA nicht substituierbar sind und deshalb von drei unterschiedlichen sachlich relevanten Märkten auszugehen ist.

97. Im Retailmarkt fragen Endkunden die Möglichkeit einer Kommunikation zwischen A (Anschluss Mobilnetz) und B (Anschluss Festnetz oder Anschluss anderes Mobilnetz) nach. Aus Sicht der Endkunden weisen die Verbindungen von A nach B beziehungsweise von B nach A den gleichen Verwendungszweck auf, da beide Verbindungen die Kommunikation zwischen A und B ermöglichen. Die Eigenschaften der Verbindungen unterscheiden sich jedoch zumindest bezüglich der finanziellen Folgen, da der Anrufer die Kosten der Kommunikation in Rechnung gestellt erhält.

98. In der Untersuchung stehen MFA im Zentrum. Marktgegenseite sind die Mobilfunkkunden. Diese haben nur die Kosten für vom Mobilnetz abgehende Gespräche zu tragen, und es kann aus Sicht der Mobilfunkkunden davon ausgegangen werden, dass diese Dienste mit eingehenden Gesprächen nicht in einem engen Substitutionsverhältnis stehen.

99. Die MFA sind mit dieser Marktabgrenzung weder im Retailnoch im Wholesalemarkt einverstanden. Swisscom äussert sich ausführlich zur Substituierbarkeit von ein- und abgehenden Gesprächen. Swisscom bringt vor, dass die Bildung von separaten relevanten Märkten für ein- und abgehende Gespräche nicht sachgerecht sei. Die nachstehende Argumentation gilt dabei gemäss Swisscom grundsätzlich für Retail- und Wholesalemärkte. Die Endkunden könnten Preisunterschiede zwischen der Verbindung von A nach B im Vergleich zur Verbindung von B nach A mit verhältnismässig einfachen Massnahmen umgehen. Eine Verbindung in der Richtung mit dem höheren Preis wird nur zum Zweck der Ankündigung der Kommunikation aufgebaut und nachher sofort wieder unterbrochen (so genannte Lockanrufe). Anschliessend wird die Verbindung in der anderen, billigeren Richtung wieder aufgebaut. Dadurch würde der Marktmechanismus die Anbieter disziplinieren und den Preissetzungsspielraum einschränken. Ausserdem würden für ein- und abgehende Gespräche die gleichen Einrichtungen benutzt, was für das Vorhandensein einer Angebotssubstitution spreche.

100. Auch in den Stellungnahmen zum Antrag sprechen sich Swisscom, Diax und Orange unter teilweiser Wiederholung der vorstehend genannten Argumente gegen diese Marktabgrenzung aus.

101. Die Argumentation ist nach Ansicht der Weko nicht geeignet, die Definition des relevanten Marktes zu beeinflussen. Die beiden Dienste können allenfalls aus theoretischer Sicht als Substitute betrachtet werden. Aus der Sicht der Marktgegenseite stellen diese jedoch keine nahen Substitute dar. Dies kann schon anhand der Tatsache, dass die Kosten immer beim Anrufer anfallen, belegt werden. Da die Definition des relevanten Marktes aus Sicht der Marktgegenseite erfolgt, ist die Frage, ob für das Angebot von bestimmten Diensten gleiche Einrichtungen benutzt werden, nicht relevant. Die allenfalls möglichen Auswirkungen der Lockanrufe werden aber in die Beurteilung des aktuellen beziehungsweise potenziellen Wettbewerbs einfliessen. Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen und den zustimmenden Äusserungen des BAKOM geht die Weko somit von separaten sachlich relevanten Märkten für ein- und ausgehende Gespräche innerhalb des Retail- und des Wholesalemarktes aus.

102. Obwohl heute noch keine UMTS-Angebote erhältlich sind, kann die Diskussion der Marktabgrenzung kaum vollständig sein, wenn nicht auf diese neue Generation von Mobilfunkdiensten eingegangen wird. UMTS wird gemäss Aussagen der befragten MFA vor allem im Bereich der Zusatzdienste einige Innovationen bringen. Andererseits wird man auf dem UMTS auch wie bisher telefonieren können. Da das Ausmass der Innovationen bei Zusatzdiensten heute nicht abgeschätzt werden kann und die bisher im alten Standard angebotenen Zusatzdienste auch dem relevanten Markt für mobile Fernmeldedienste zugeordnet wurde, ergibt sich heute kein Bedarf, von einem separaten (zukünftigen) Markt für UMTS-Dienste auszugehen. Dieser Abgrenzung stimmen die MFA in ihren Antworten auf eine entsprechende Frage im Fragebogen des Sekretariates zu.

103. Zusammenfassend ergeben sich folgende sachlich relevanten Märkte:

• Retailmarkt für abgehende mobile Fernmeldedienste;

• Retailmarkt für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste;

• Wholesalemarkt für abgehende mobile Fernmeldedienste;

• Wholesalemärkte für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste (insgesamt drei sachlich relevante Märkte).

104. Von praktischer Relevanz sind heute der Retailmarkt für abgehende mobile Fernmeldedienste und die drei Wholesalemärkte für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste. Der Weko sind in den übrigen sachlich relevanten Märkte keine oder keine bedeutenden Dienste bekannt. Aus diesem Grund werden diese Märkte im Folgenden nicht weiter untersucht.

B.5.1.1.2 Räumlich relevanter Markt

105. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

106. Sowohl die Dienste im Retailwie auch im Wholesalemarkt werden von der Marktgegenseite (Endkunden bzw. FDA) hauptsächlich bei MFA in der Schweiz nachgefragt. Diese Nachfragestruktur ergibt sich unter anderem auch durch die jeweils national vergebenen und im Gebiet des jeweiligen Landes geltenden Mobilfunkkonzessionen für die MFA.

107. Von Orange wird geltend gemacht, dass im Wholesalemarkt Interkonnektions- oder Wiederverkaufsleistungen international nachgefragt oder angeboten werden. Da aber die vorliegend interessierenden Wholesale-Dienste von den FDA vorwiegend zum Zweck des Weiterverkaufs an Endkunden in der Schweiz nachgefragt werden, kann auch hier der räumlich relevante Markt auf die Schweiz begrenzt werden.

108. Die Weko geht somit bei allen vorstehend definierten sachlichen Märkten von einer räumlichen Ausdehnung aus, die auf die Schweiz begrenzt ist.

B.5.1.2 Beurteilung der Marktstellung

109. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

110. Im Folgenden wird geprüft, ob Swisscom, Diax und Orange als MFA in einem oder mehreren der relevanten Märkte über eine kollektiv marktbeherrschende Stellung (Kap. 5.1.2.1) verfügen oder marktbeherrschende Stellungen der einzelnen Unternehmen vorliegen (Kap. 5.1.2.2)

B.5.1.2.1 Kollektive Marktbeherrschung

111. Im Rahmen der vor Eröffnung dieser Untersuchung durchgeführten Marktbeobachtung wurden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung im Mobilfunkmarkt festgestellt. Die MFA ihrerseits gehen in den jeweiligen Stellungnahmen alle davon aus, dass keine kollektiv marktbeherrschende Stellung vorliegt.

112. Die Prüfung, ob eine kollektiv marktbeherrschende Stellung vorliegt, erfolgt in einem ersten Schritt anhand von statischen Strukturmerkmalen im relevanten Markt 49. Diese Strukturmerkmale können hauptsächlich Angaben über die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung liefern. Von einer bestimmten Marktstruktur kann jedoch nicht abschliessend auf die Wettbewerbsintensität im Markt geschlossen werden. In einem zweiten Schritt ist deshalb empirisch, das heisst aufgrund des beobachteten Verhaltens der Unternehmen, zu belegen, dass eine kollektiv marktbeherrschende Stellung vorliegt und der Wettbewerb beschränkt wird. Die Beurteilung erfolgt dabei analog zu derjenigen im Bereich von als Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizierenden gleichgerichteten Verhaltensweisen (vgl. Kap. B.4.1). Die Analogie in der Beurteilung ist unter anderem die Folge davon, dass derartige Wettbewerbsabreden und kollektiv marktbeherrschende Stellungen in der Praxis sehr ähnliche Auswirkungen haben.

113. In Kapitel B.4.1 wurde im Detail ausgeführt, weshalb die Weko davon ausgeht, dass keine Wettbewerbsabreden aufgrund gleichgerichteten Verhaltens im Mobilfunkmarkt bestehen. Dabei wurde insbesondere gezeigt, dass das beobachtete Verhalten der MFA gegen das Vorliegen von derartigen Wettbewerbsabreden spricht. Dies obwohl einige Elemente der Marktstruktur grundsätzlich dazu geeignet wären, die Wahrscheinlichkeit für das Schaffen beziehungsweise die Beständigkeit einer Wettbewerbsabrede zu erhöhen.

114. Daraus folgt, dass im Rahmen dieser Untersuchung nicht zusätzlich auf die Frage der kollektiv marktbeherrschenden Stellung eingegangen werden muss. Vielmehr kann aufgrund des beobachteten Verhaltens der MFA und den Ausführungen in Kapitel B.4.1 das Vorliegen einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung verneint werden.

B.5.1.2.2 Marktbeherrschung der einzelnen Unternehmen

B.5.1.2.2.1 Retailmarkt für abgehende mobile Fernmeldedienste

a. Aktueller Wettbewerb

115. Im Markt für abgehende mobile Fernmeldedienste sind die drei MFA tätig. Swisscom hat als ehemalige Monopolistin die grösste Erfahrung im schweizerischen Mobilfunkmarkt. Diax ist seit Dezember 1998 und Orange seit Juni 1999 im Markt tätig.

49 Vgl. RPW 1998/3, S. 392 ff.

116. Für eine Beschreibung der Marktanteile wird auf die Gesamtkundenzahl der MFA abgestellt. Obwohl dies nicht direkt den Werten im Markt für abgehende mobile Fernmeldedienste entsprechen dürfte, kann die Gesamtkundenzahl als bester verfügbarer Indikator bezeichnet werden. Die Verteilung der Marktanteile lässt sich heute (Stand: 1. Juni 2001) wie folgt darstellen: Swisscom 69%, Orange 17% und Diax 14%.

117. Die Entwicklung der Marktanteile zwischen 1998 und heute zeigt einerseits, dass Swisscom nach dem Markteintritt von Diax und Orange in einem nach wie vor wachsenden Markt kontinuierlich Marktanteile verloren (Januar 1999: 98%; Juli 1999: 86%; Juli 2000: 72%) und sich diese Entwicklung erst in diesem Jahr etwas abgeschwächt hat. Andererseits hat Orange die früher in den Markt eingetretene Diax bezüglich der Anzahl Kunden überholt.

118. Aufgrund dieser Marktanteilsangaben kann eine marktbeherrschende Stellung von Orange oder Diax ausgeschlossen werden. Auch die Swisscom ist gegenüber den Endkunden nicht in der Lage, sich in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Zwar könnte Swisscom aufgrund der historischen Monopolstellung noch gewisse Vorteile gegenüber den neuen MFA haben. Da die Dienste von Diax und Orange aber weitgehend vergleichbare Eigenschaften aufweisen, erlauben diese historischen Vorteile oder auch allfällige Vorteile bezüglich der Finanzkraft der Swisscom kein unabhängiges Verhalten. Insbesondere hat Swisscom bezüglich der Preisgestaltung keinen übermässigen Handlungsspielraum. Wettbewerbsfördernd sind auch die verhältnismässig geringen Transaktionskosten, welche durch einen Wechsel von einer MFA zu einer anderen verursacht werden. Hier ist insbesondere die Möglichkeit, die eigene Nummer auch bei einem Anbieterwechsel zu behalten (Nummerportabilität), zu erwähnen.

119. Die Wirkung des aktuellen Wettbewerbs wird von der Weko als verhältnismässig stark beurteilt. Zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass in naher Zukunft eine weitere MFA (3G Mobile AG - Telefónica) im Markt tätig werden wird. Dieser Markteintritt dürfte den Wettbewerb verstärken. Insgesamt kommt die Weko zum Schluss, dass im Markt für abgehende mobile Fernmeldedienste keine MFA über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.

B.5.1.2.2.2 Wholesalemärkte für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste

120. Zu beurteilen sind die Märkte für eingehende mobile Fernmeldedienste im Netz von Swisscom, Diax und Orange. Die Beurteilung ist für die drei Märkte sehr ähnlich. Aus diesem Grund sind die nachstehenden Aussagen grundsätzlich für alle drei Märkte gültig.

a. Aktueller Wettbewerb

121. Aufgrund der vorgenommenen Marktabgrenzung, den heutigen technischen Möglichkeiten und den angebotenen Diensten der MFA ergibt sich, dass kein aktueller Wettbewerb existiert. FDA, welche Fernmeldedienste zwischen Fest- und Mobilfunknetz anbieten, sind auf die Zusammenarbeit mit den MFA angewiesen. Da die FDA ihren Festnetzkunden die Verbindung zu allen Mobilfunkkunden anbieten müssen (Interoperabilitätsverpflichtung, vgl. Kap. B.5.1.1.1), sind die FDA auf entsprechende Wholesaledienste von allen MFA angewiesen.

122. Zu berücksichtigen ist der Einfluss von so genannten Lockanrufen (vgl. Kap. B.5.1.1.1). Diese Dienste stehen nicht in einem engen Substitutionsverhältnis mit den vorliegend interessierenden Diensten. Allenfalls können diese aber trotzdem einen Einfluss auf die Marktstellung der MFA haben. Die praktische Bedeutung dieser Ausweichmöglichkeit wird von der Weko jedoch als gering betrachtet. Es sind auch keine entsprechenden kommerziellen Angebote bekannt.

123. Die Situation, dass bei der Terminierung von Anrufen in ein Netz kein aktueller Wettbewerb herrscht, ist häufig zu beobachten. Aus wettbewerblicher Sicht ist dabei in der Regel von Bedeutung, welche (Verhandlungs-)Macht der Marktgegenseite zukommt 50. Je nach Stärke des Einflusses dieser Verhandlungsmacht kann ein unabhängiges Verhalten der MFA verhindert werden. Es wird insbesondere zwischen einseitiger und gegenseitiger Terminierung unterschieden. Als Beispiel einseitiger Terminierung kann die Situation bei der Festnetztelefonie genannt werden. Nach wie vor sind die meisten Kunden am Netz der Swisscom angeschlossen. Gegenseitige Terminierung kann demgegenüber bei Festnetzzu Mobilfunkkommunikation auftreten. Die Macht der Marktgegenseite in vorliegendem Fall wird nachstehend unter Randziffer 128 ff. analysiert.

b. Potenzieller Wettbewerb

124. Potenzieller Wettbewerb ist vor allem in Form von technischen Möglichkeiten zur Umgehung des Einflusses der MFA zu erkennen. Als Beispiel dafür können Handys genannt werden, die das Einsetzen verschiedener SIM-Karten erlauben. Dies würde es ermöglichen, Mobilfunkkunden über verschiedene Netze zu erreichen. Die Terminierungsdienste zweier oder mehrerer MFA würden so in Konkurrenz zu

50 Vgl. LAFFONT/TIROLE, "Competition in Telecommunications", MIT Press, Cambridge, Massachusetts, 2000

einander stehen. Entsprechende Geräte sind zwar heute verfügbar, konnten sich aber nicht durchsetzen. Es ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem Mobilfunkkunden durch den Einsatz zweier SIM-Karten zusätzliche Kosten für den Kauf der SIM-Karte oder in Form von Abonnementsgebühren entstehen.

125. Eine weitere Möglichkeit zur Umgehung der starken Stellung der MFA ist das so genannte "Refiling". Die Terminierung im Mobilnetz erfolgt über das Ausland, indem der Verkehr entsprechend umgeleitet wird. Dabei kommen andere Gebühren für die Terminierung im Mobilnetz zur Anwendung. Die MFA haben jedoch Möglichkeiten, diese Arbitrage-Geschäfte mittels entsprechenden internationalen Mobilterminierungsverträgen nach und nach zu unterbinden. Der Einfluss des Refiling wird insgesamt als gering erachtet.

126. Die technische Entwicklung im Bereich der Telekommunikation ist nach wie vor sehr rasant. Konkrete Möglichkeiten, welche die Marktstellung der MFA in Zukunft beeinflussen würden, sind jedoch nicht erkennbar. Der Einfluss des potenziellen Wettbewerbs ist somit als gering zu bezeichnen.

c. Stellung der Marktgegenseite

127. Im Fall des gegenseitigen Netzzuganges beziehungsweise der gegenseitigen Terminierung haben die Unternehmen, welche jeweils im Besitz eines Netzes sind, Anreize zur Zusammenarbeit mit dem anderen Netzbetreiber. Diese Anreize werden unter anderem durch Netzexternalitäten begründet, das heisst, der Nutzen eines Netzes steigt pro an das Netz angeschlossenem Kunden. Die Netzbetreiber werden sich deshalb über kommerzielle Bedingungen des gegenseitigen Zuganges einigen können 51. Daraus kann abgeleitet werden, dass in diesen Situationen keine über das allgemeine Wettbewerbsrecht (bspw. zur Verhinderung von Wettbewerbsabreden) hinausgehende Regulierung des Netzzuganges notwendig ist 52.

51 Die Anreize zur Zusammenarbeit können auch negative Folgen haben. Es kann gezeigt werden, dass Unternehmen in Situationen mit gegenseitigem Netzzugang zu kooperativen Lösungen tendieren (vgl. BÜHLER STEFAN, "A further look at network competition in Telecommunications, Working Paper Nr. 9904 des Sozioökonomischen Instituts, Universität Zürich, überarbeitete Version Mai 2000). Diese Lösungen können unter Umständen als implizite Wettbewerbsabreden qualifiziert werden. Vorliegend konnten die entsprechenden Anhaltspunkte jedoch widerlegt werden (vgl. B.4.1).

52 Vgl. LAFFONT/TIROLE, a.a.O., S. 179 ff.

128. In einem unregulierten Wholesalemarkt für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste haben die FDA eine gewisse Verhandlungsmacht. Diese Macht ergibt sich durch die Möglichkeit, auf eine Zusammenarbeit mit den MFA verzichten zu können. Dadurch nehmen sowohl bei der FDA, als auch bei der MFA die Netzexternalitäten ab. Das durch die starke Stellung der MFA bei der Terminierung im jeweiligen Mobilfunknetz mögliche unabhängige Verhalten wird beschränkt.

129. Dieser theoretisch vorhandene Einfluss der Marktgegenseite wird jedoch vorliegend durch regulatorische Auflagen beschränkt. FDA sind verpflichtet, die Interoperabilität zwischen allen Diensten der Grundversorgung zu gewährleisten (vgl. Kap. 5.1.1.1). Dies bedeutet, dass sie auch Verbindungen zu allen Mobilfunknetzen gewährleisten müssen. Die theoretische Möglichkeit, die Verbindung zum Netz einer bestimmten MFA nicht anzubieten, existiert nicht. Damit wird auch die Stellung der Marktgegenseite erheblich verkleinert. Insgesamt kann die Marktgegenseite im heutigen regulatorischen Umfeld den Verhaltensspielraum der MFA nicht massgeblich einschränken.

d. Ergebnis

130. Die Analyse der Wholesalemärkte für in das Mobilnetz eingehende Fernmeldedienste bestätigt grundsätzlich die Anhaltspunkte, wonach Swisscom, Diax und Orange je eine marktbeherrschende Stellung im betreffenden Markt einnehmen. Wie sich aus den Erwägungen in nachstehendem Kapitel B.5.2 ergibt, ist eine abschliessende Beurteilung jedoch nicht notwendig.

B.5.1.2.3 Zusammenfassung

131. Im Retailmarkt bestehen keine kollektiv marktbeherrschenden Stellungen von Swisscom, Diax oder Orange, wie auch keine marktbeherrschenden Stellungen der einzelnen Unternehmen.

132. In den Wholesalemärkten für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste werden die bestehenden Anhaltspunkte für marktbeherrschende Stellungen der einzelnen MFA nicht abschliessend beurteilt.

B.5.2 Unzulässige Verhaltensweisen

133. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

134. Nachstehend ist einzig das Verhalten der MFA in den drei Wholesalemärkten für in Mobilfunknetze eingehende Fernmeldedienste zu untersuchen. In den übrigen relevanten Märkten ergaben sich keine marktbeherrschende Stellungen.

135. Im Rahmen der vor Eröffnung der Untersuchung durchgeführten Marktbeobachtung und im Verlauf der Untersuchung haben sich insbesondere Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Preisgestaltung für Dienste im betreffenden Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern. Die allfällige Wettbewerbsbeschränkung im Wholesalemarkt wirkt sich für die FDA im nachgelagerten Retailmarkt aus (vgl. nächste Rz.). Diese Verhaltensweisen können im Sinne von Artikel 7 KG unzulässig sein.

136. MCI WorldCom beklagt sich in Stellungnahmen gegenüber der Weko über allenfalls unzulässige Verhaltensweisen der MFA. MCI WorldCom bringt als Beispiel folgenden Sachverhalt vor. MCI World-Com will einem Geschäftskunden einen Telefondienst via Carrier Preselection vom Festnetz auf ein Mobilnetz anbieten. Ein Vergleich zwischen dem Retailpreis der Swisscom und den der MCI WorldCom entstehenden Kosten zeigt, dass es MCI WorldCom nicht möglich ist, den Dienst zu den gleichen Preisen wie Swisscom im Markt anzubieten. Die Kosten von MCI WorldCom werden dabei zum grössten Teil durch die Terminierungsgebühren von Swisscom beeinflusst. Sunrise hat sich in einer Stellungnahme zum gleichen Sachverhalt geäussert und auf die gleichen Probleme hingewiesen.

137. Im Antrag kam das Sekretariat zum Schluss, dass das Verhalten der MFA zu einem wesentlichen Teil durch ausstehende Entscheide der ComCom in zwei Interkonnektionsverfahren zwischen Diax und Swisscom betreffend die Festsetzung der Terminierungspreise im Mobilnetz beeinflusst werden dürfte. Dieser Entscheid hätte die Terminierungsgebühren im Mobilnetz von Swisscom und Diax direkt und die Terminierungsgebühren für die übrigen Mobilnetze indirekt beeinflusst.

138. Der Entscheid hätte letztlich auch das Verhalten der auf dem nachgelagerten Retailmarkt tätigen Unternehmen beeinflussen können. Das Sekretariat ist im Antrag davon ausgegangen, dass mit der Festsetzung des Terminierungspreises durch die ComCom auch die im Sinne von Artikel 7 KG allenfalls unzulässigen Verhaltensweisen, die mitunter auch auf einer gewissen Rechtsunsicherheit im vorgelagerten Markt beruhen, hätten beseitigt werden können.

139. In den Stellungnahmen zum Antrag gaben aber Swisscom und Diax bekannt, dass sie Ende Oktober 2001 eine Einigung erzielen konnten. Das BAKOM bestätigte diesen Sachverhalt und wies darauf hin, dass die beiden Interkonnektionsverfahren damit gegenstandslos und von der ComCom abgeschrieben worden sind.

140. Damit ist die vom Sekretariat im Antrag in Aussicht gestellte eventuelle Beseitigung allenfalls unzulässiger Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 7 KG im Bereich der Terminierung von Anrufen in Mobilfunknetzen nicht mehr wahrscheinlich.

141. Aus diesem Grund hat MCI WorldCom in der Stellungnahme beantragt, die Untersuchung in diesem Bereich fortzuführen, da die in früheren Stellungnahmen beklagten Wettbewerbsbeschränkungen auch mit der zwischen Swisscom und Diax getroffenen Einigung weiterhin möglich und zu erwarten seien. In einem Eventualantrag wird die Eröffnung eines neuen Verfahrens gefordert.

142. Die Weko lehnt den Hauptantrag von MCI WorldCom mit der folgenden Begründung ab. Die vorliegende Untersuchung wurde im Mai 2000 eröffnet und umfasst neben dem Wholesaleauch den Retailmarkt. Während der Dauer von Verfahren besteht immer eine gewisse Rechtsunsicherheit für die vom Verfahren direkt betroffenen Parteien und andere Marktteilnehmer. Diese Zeit der Rechtsunsicherheit kann mit einem Entscheid der Weko zumindest im Retailmarkt beendet werden. Den möglichen schützenswerten Interessen von MCI World-Com kann auch entsprochen werden, indem allenfalls ein neues Verfahren eröffnet wird. Die Weko behält sich vor, im Bereich der von MCI WorldCom beklagten, allenfalls unzulässigen Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 7 KG ein neues Verfahren zu eröffnen. Damit kann dem Eventualantrag von MCI WorldCom Rechnung getragen werden.

C. Kosten

143. Mit zwei Beschwerdeentscheiden vom 3. Oktober 2001 hat die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen die Auferlegung der Verfahrenskosten durch die Wettbewerbskommission zulasten der Untersuchungsadressaten, die im Laufe des Verfahrens ihr vermutungsweise unzulässiges Verhalten aufgaben, als unrechtmässig beurteilt und die entsprechenden Kostenverfügungen aufgehoben. Gegen diese beiden Entscheide hat das in der Sache beschwerdelegitimierte Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Angesichts der unklaren Rechtslage wird das vorliegende Verfahren im Kostenpunkt bis zum Urteil des Bundesgerichts sistiert. Über die Kostenfrage wird mithin nach dem Urteil des Bundesgerichts entschieden. Swisscom, Diax und Orange erwachsen aus diesem Vorgehen kein Rechtsnachteil. Ein allfälliger Kostenentscheid, welcher Swisscom, Diax und Orange die Verfahrenskosten auferlegt, wird selbstständig mit Verwaltungsbeschwerde angefochten werden können.

D.