A4 Limited/B SA

B.1 Geltungsbereich

5. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

6. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

7. Am […] haben die […] und die […], eine 100-prozentige Tochtergesellschaft von A4, einen Aktienkaufvertrag betreffend den Erwerb von 100 Prozent der Aktien an B unterzeichnet.

8. Die Transaktion stellt deshalb einen Erwerb alleiniger Kontrolle im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

9. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

10. Die Portfoliogesellschaften der A Fonds und Berzielten 2011 folgende Umsätze:

Tabelle 3: Umsätze im Jahr 2011

2011 A Fonds B Kombiniert

Schweiz [>CHF 100 Mio.] [>CHF 100 Mio.] [>CHF 100 Mio.]

Weltweit [>CHF 2 Mia.] [>CHF 100 Mio.] [>CHF 2 Mia. ]

11. Somit sind die Schwellenwerte von Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b KG erreicht. Die Transaktion ist in der Schweiz meldepflichtig.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung

12. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der vertieften Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

13. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

14. Bevor aber das Zusammenschlussvorhaben in diesem Sinn näher beurteilt wird, ist auf folgendes hinzuweisen:

B.4.1 Der Zusammenschluss hat keine horizontalen Auswirkungen

15. Die beteiligten Unternehmen sind jeweils auf verschiedenen Märkten tätig, so dass es durch den Zusammenschluss zu keinen Marktanteilsadditionen kommt. Es liegt mit anderen Worten kein horizontaler Zusammenschluss vor. B ist ein Vollservice-Privatspital mit den Haupttätigkeiten/Spezialitäten Kardiologie & Kardiovaskuläre Chirurgie, Lungenmedizin, Orthopädie & Sportmedizin, Onkologie und Maternität. Keiner der A Fonds kontrolliert ein Spital, das in der Schweiz tätig ist. Umgekehrt ist B nicht auf Märkten präsent, in denen die von den A Fonds gehaltenen Portfoliogesellschaften tätig sind. Horizontale Effekte gibt es vorliegend somit nicht weiter zu diskutieren.

B.4.2 Geschäftsbereiche, in denen die Transaktion keine negativen vertikalen oder konglomeralen Auswirkungen hat

16. B und die vorstehend in Tabelle 1 aufgeführten Portfoliogesellschaften stehen aufgrund ihrer jeweiligen völlig unterschiedlichen Geschäftsbereiche weder in einem Wettbewerbsnoch in einem Lieferverhältnis zueinander. Sie sind auch nicht in benachbarten Märkten, sondern völlig unabhängigen Märkten tätig. Die Produkte- und/oder Dienstleistungspaletten ergänzen sich nicht und sie werden weder von der gleichen Abnehmerkategorie gekauft noch der gleichen Endnutzung zugeführt. 2 Insoweit zeitigt die vorliegende Transaktion weder vertikale noch konglomerale Effekte, sie führt mit anderen Worten weder zu einer Veränderung der Marktstruktur noch zu einer Veränderung der Marktposition der beteiligten Unternehmen. Auf die Betrachtung und ein in Relation setzen dieser Tätigkeitsbereiche der beteiligten Unternehmen kann nachfolgend gänzlich verzichtet werden.

B.4.3 Vertikale Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens

17. Die vorstehend in Tabelle 2 genannten Portfoliogesellschaften sind in der Schweiz im Medizinbereich tätig. Da B Spitaldienstleistungen erbringt, sind jene Portfoliogesellschaften und B auf vor- bzw. nachgelagerten Märkten tätig. Das Zusammenschlussvorhaben kann insoweit vertikale Auswirkungen haben.

18. Bei vertikalen Zusammenschlüssen unterscheidet die Wettbewerbskommission im Wesentlichen zwischen zwei wettbewerbsschädlichen Verhalten: Input und Customer Foreclosure.3 Unter Input Foreclosure versteht man alle wettbewerbsschädlichen Verhaltensweisen einer marktmächtigen Upstream-Partei (Partei auf dem vorgelagerten Markt), die dazu dienen, dass die integrierte Downstream-Partei (Partei auf dem nachgelagerten Markt) gegenüber deren Wettbewerbern besser gestellt wird.4 Der Begriff Customer Foreclosure bezieht sich auf eine wettbewerbsschädliche Verhaltensweise, durch welche Drittlieferanten der Zugang zu einem wichtigen, nun eben integrierten Kunden im nachgelagerten Markt abgeschnitten wird, letzterer mit anderen Worten downstream für Dritte als Nachfrager wegfällt.5

B.4.3.1 Die A Fonds tätigen Stand-Alone Investments

19. Das meldende Unternehmen hebt hervor, dass die Transaktion gesamthaft zu keiner Strukturveränderung führt, da B in keiner Weise in eine der durch die verschiedenen A Fonds alleine, gemeinsam oder gemeinsam mit anderen Investoren kontrollierten Portfoliogesellschaften integriert werden wird. Sie begründet das fehlende Interesse an einer vertikalen Integration damit, dass die vorgenannten Portfoliogesellschaften unabhängig voneinander verwaltet und, auch innerhalb desselben Fonds, nicht konsolidiert werden. Jede Portfoliogesellschaft stellt jeweils je für sich einen eigenständigen und unabhängigen Business Case dar, der unterschiedliche Investoren und verschiedene Ausstiegshorizonte beinhaltet. Dementsprechend soll auch B ein Stand-alone Investment sein und in keiner Weise in bestehende Portfoliogesellschaften integriert werden.

20. Diese Parteiaussage wird durch folgende Vorgänge gestützt, die (ehemalige) Portfoliogesellschaften betreffen, die im medizinischen Bereich tätig sind:

21. Am […] wurde die Portfoliogesellschaft G von A2 und […] an […] veräussert.6 Früher in diesem Jahr veräusserte zudem A3 die Portfoliogesellschaft […] an […].7

2 Vgl. hierzu Ziff. 6.3 Verordnung (EG) Nr. 802/2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. 3 RPW 2007/4, 567 Rz 56, SWX Group/Verein SWX Swiss Exchange/SIS Swiss Financial Services Group AG/Telekurs Holding AG. 4 Ibid.

5 Vgl. dazu Leitlinien der Kommission zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäss der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 265 vom 18.10.2008, S. 6 ff., Rz 30 und 58 (im Folgenden: EG-Leitlinien nicht-horizontale Zusammenschlüsse). 6 Siehe […].

7 Siehe […].

G wurde von A2 und […] 2006 und […] von A3 2007 erworben. Diese Transaktionen verdeutlichen, dass die von den verschiedenen A Fonds kontrollierten Portfoliogesellschaften in der Tat jeweils je für sich eigenständige und unabhängige Business Cases mit unterschiedlichen Ausstiegshorizonten darstellen. Eine vertikale Integration solcher Stand-alone Investments von wenigen Jahren Laufzeit dürfte kaum im Interesse der jeweils unterschiedlichen Finanzinvestoren sein. Zum einen ist unter diesen Voraussetzungen das Gewinnpotential einer vertikalen Integration limitiert. So würde der Versuch der von den A Fonds allein, gemeinsam oder gemeinsam mit anderen Investoren kontrollierten Portfoliogesellschaften, upstream B zu privilegieren bzw. andere Spitäler zu diskriminieren, nur dazu führen, dass die anderen Spitäler zu anderen Wettbewerbern wechseln würden, die betreffenden Portfoliogesellschaften mithin Umsatz verlieren würden, der durch die Bevorzugung von B nicht wettgemacht werden könnte. Zum anderen erschwerte und verteuerte eine vertikale Integration den jeweiligen Wiederverkauf der Portfoliogesellschaften, da diese zuerst aus dem betreffenden Konglomerat ausgegliedert werden müssten.

22. Mit den Zusammenschlussparteien kann deshalb davon ausgegangen werden, dass eine vertikale Integration jedweder Art von B in andere Portfoliogesellschaften der A Fonds fernliegt, mithin die nachfolgende Diskussion möglicher negativer vertikaler Effekte des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens letztlich nur hypothetischer Natur ist.

B.4.3.2 Praxis der Wettbewerbskommission zu vertikalen Zusammenschlüssen

23. Vertikale Zusammenschlüsse können wettbewerbsbehindernde Wirkung haben, wenn sie Potential für Marktabschottung und Diskriminierung eröffnen. Eigentliches Potential für solche negativen vertikalen Auswirkungen besteht grundsätzlich nur dann, wenn bereits vor dem Zusammenschluss signifikante Marktmacht in einem oder mehreren Märkten der Versorgungskette existiert.8 Entsprechend geht die Wettbewerbskommission bei vertikalen Zusammenschlüssen grundsätzlich von deren Unbedenklichkeit aus, sofern keines der beteiligten Unternehmen in der Schweiz auf einem bestimmten Markt alleine die Marktanteilsschwelle von 30 % erreicht (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU).9 Folglich sind relevante Märkte, bei denen direkte horizontale Überlappungen fehlen, vorliegend nur näher auf vertikale Überlappungen hin zu überprüfen, wenn in diesen eines der beteiligten Unternehmen in der Schweiz mehr als 30 % Marktanteil hätte.10

24. Letzteres ist bei folgenden Portfoliogesellschaften nicht der Fall, womit insoweit ohne nähere Betrachtung der relevanten Märkte und der Marktstellung dieser Unternehmen von der Unbedenklichkeit der Transaktion ausgegangen werden kann:

Tabelle 4: Portfoliogesellschaften mit unbedenklichen Marktanteilen in der Schweiz

Tätigkeitsbereich Investmentfonds Portfoliogesellschaft Marktanteil

2011

Dialyseprodukte A2 und […] G [20-30 %]

Grosshandel von medizinischen Produkten

A5 D [0-5 %]

Kompressionsprodukte A4 E [0-10 %]

Medizinische Kühlbehälter A3 F [10-20 %]

Mund- und Kieferprodukte A4 H [20-30 %]

Orthopädische Produkte A4 E [0-10 %]

Produkte für den vaskulären Gefässzugang für die Dialyse

A2 und […] G [20-30 %]

Wundversorgungsprodukte A4 E [0-5 %]

25. Da es sich bei den vorstehenden Marktanteilsangaben um „Best Guesses“ der beteiligten Unternehmen handelt, sei zu den Portfoliogesellschaften G, F und H, deren jeweilige Markanteile 2011 auf [zwischen 10-20 % und 20-30 %] geschätzt wurden, ergänzt was folgt:

26. G, die – gemäss Parteiangabe – als einzige Portfoliogesellschaft der A Fonds überhaupt eine direkte Liefer-

8 MARCEL MEINHARDT/ASTRID WASER/JUDITH BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 106.

9 <www.weko.admin.ch> unter Dokumentation > Bekanntmachungen/Erläuterungen > Mitteilung: Neue Praxis beim Zusammenschlussverfahren.

10 Vgl. RPW 2009/4, 447 Rz 51 ff., Merck/Schering Plough.

beziehung zu B pflegt, wurde von A2 und […] am […] an […] veräussert11. Die Möglichkeit, B in G zu integrieren, ist damit weggefallen. Die vorliegende Transaktion kann insoweit nicht mehr zu einer Strukturveränderung führen.

27. F wird durch einen anderen A Fonds als B kontrolliert. Die Investments der A Fonds stellen – wie erwähnt – eigenständige und unabhängige Business Cases dar, für die die unterschiedlichen Investoren unterschiedliche Ausstiegshorizonte festgelegt haben. Nun hängt der Anreiz zu Foreclosure aber davon ab, in welchem Masse diese für das neu integrierte Unternehmen gewinnbringend ist. Dabei ist das Unternehmen einem Trade-off ausgesetzt: Einerseits sinken die Gewinne insofern, als das anti-kompetitive Verhalten (Diskriminierung oder Abschottung von Marktteilnehmern auf der nachgelagerten Produktionsstufe) den Absatz auf der nachgelagerten Produktionsstufe senkt. Andererseits steigt der Gewinn des Unternehmens durch die Bevorzugung der eigenen (Downstream-)Partei und durch die damit gewonnene Marktmacht (Downstream) und allfällig steigende Einnahmen hiervon.12 Foreclosure-Strategien beim (hypothetisch) integrierten Unternehmen „B und F“ führten somit zuerst einmal zur Situation, dass der Gewinn des einen Investors der Verlust des anderen wäre. Angesichts dessen, dass die A Fonds ihre Investments nur für wenige Jahre halten und diese dann möglichst gewinnbringend wieder veräussern wollen, besteht aus der Geschäftsperspektive der unterschiedlichen Investoren daher weder Anreiz und Interesse, die verschiedenen Portfoliogesellschaften zu integrieren, noch – wäre dennoch vertikal integriert worden – Anreiz und Interesse an Foreclosure. Hinzu kommt, dass zwischen B und F angedachte vertikale Beziehungen nur hypothetischer Natur sind, da F gar keine direkten Verkäufe an Schweizer Spitäler tätigt. Vielmehr verkauft F ihre medizinischen Produkte in der Schweiz nur (indirekt) über Vertriebshändler.

28. Hypothetisch oder zumindest insignifikant ist die vertikale Beziehung zwischen B und H in Bezug auf von letzterer hergestellte Mund- und Kieferprodukte. Gemäss Parteiangabe übt B nur äusserst begrenzte Tätigkeiten auf dem Gebiet der Mund- und Kieferbehandlungen aus und kauft keine Produkte von H.

29. Weiter haben F und H weder die Möglichkeit noch Interesse oder Anreiz für Input Foreclosure zum Nachteil der Konkurrenten von B, weil ihre Produkte, so denn B diese nachfragen würde, für letztere keinen wichtigen

Input darstellen. Sinn würde Input Foreclosure nur machen, wenn der Entscheid von F und H, nur noch B oder diese zumindest zu Vorzugsbedingungen zu beliefern, einen wesentlichen Einfluss auf die Downstream-Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenten von B hätte. Zentral für das Betreiben erfolgreicher Input Foreclosure durch die (marktmächtige) Upstream-Partei ist daher, dass diese einen wichtigen Input für die Produktion im nachgelagerten (Downstream-)Markt bereitstellt.13 Ein Input ist dann wichtig, wenn er nicht billig dupliziert bzw. ersetzt werden kann durch die Marktteilnehmer, welchen der Zugang zu eben diesem Input verwehrt bleibt.14 Dies könnte der Fall sein, wenn der Einkauf dieser Produkte für die Spitäler einen wesentlichen Kostenfaktor darstellen würde15. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Entsprechende Einkäufe würden gemäss Melderin nur einen sehr kleinen Teil der Gesamtkosten von B ausmachen. Es gibt keinen Grund anzunehmen, dass die Situation bei anderen Spitälern wesentlich anders ist.

30. Schliesslich kommt gesamthaft hinzu, dass die in Tabelle 4 genannten Unternehmen in der Regel in der Schweiz im Wettbewerb mit verschiedenen international operierenden Konkurrenten mit mindestens so hohen oder gar wesentlich höheren Marktanteilen stehen, Konkurrenzprodukte mithin für andere Schweizer Spitäler leicht erhältlich sind. Die Konkurrenten von B sind folglich in keiner Weise davon abhängig, von diesen Unternehmen beliefert zu werden. Überdies würde eine Exklusiv-Belieferung oder Bevorzugung von B auch deswegen keinen Sinn machen, weil die Verkäufe an B – sofern solche überhaupt getätigt werden – gemäss Parteiangabe nur einen unwesentlichen Teil des Umsatzes dieser Unternehmen ausmachen. Die wahrscheinliche Ertragseinbusse als Folge einer Input Foreclosure-Strategie würde daher längstens nicht durch allfällige dadurch erreichte kompetitive Vorteile von Bkompensiert.

B.4.3.3 Customer Foreclosure

31. Im vorliegenden Fall bestünde Potential für Customer Foreclosure, wenn B ein wichtiger Kunde für vorgelagerte Lieferanten im Medizinbereich wäre. Die Möglichkeit zur Customer Foreclosure hängt demzufolge davon ab, dass B eine gewisse Nachfragemacht zukommt. Die Marktstellung von B wird, soweit dies der Melderin möglich ist, wie folgt eingeschätzt („Best Guesses“):

Tabelle 5: Marktstellung von B nach Krankenversicherungssegmenten

B Kanton […] Region […] Schweiz

Grundversicherte [0-5 %] [0-5 %]

Halbprivat- und Privatversicherte16 [20-30 %] [10-20 %] [0-5 %]

11 Siehe vorstehend Rz 21. 12 RPW 2007/4, 584 Rz 198, SWX Group/Verein SWX Swiss Exchange/SIS Swiss Financial Services Group AG/Telekurs Holding AG. 13 RPW 2007/4, 582 Rz 187, SWX Group/Verein SWX Swiss Ex change/SIS Swiss Financial Services Group AG/Telekurs Holding AG. 14 Ibid.

15 COMP/M.4367 – APW/APSA/Nordic Capital/Capio, 16.03.2007, Rz 64. 16 Gemäss Parteiangabe sind keine getrennten Zahlen für private und halbprivate Patienten erhältlich. B schätzt indessen, dass sich ihre Anteile in den jeweiligen Segmenten nicht wesentlich unterscheiden.

Tabelle 6: Marktstellung von B nach Haupttätigkeiten/Spezialitäten

Tätigkeiten Kanton […] Region […] Schweiz

Lungenmedizin [10-20 %] [0-5 %] [0-5 %]

Kardiovaskuläre Medizin

[10-20 %] [0-5 %] [0-5 %]

Gynäkologie [0-10 %] [0-5 %] [0-5 %]

Orthopädie [10-20 %] [0-5 %] [0-5 %]

32. Selbst bei – im Sinne einer vorsichtigen Arbeitshypothese – engst möglicher Marktabgrenzung wären die Märkte, auf denen die in Tabelle 2 genannten Portfoliogesellschaften und ihre jeweiligen Konkurrenten tätig sind, räumlich zumindest national abzugrenzen. Aus vorstehenden Tabellen 5 und 6 zu B und dem Umstand, dass B im Vergleich zu anderen Schweizer Spitälern ein relativ kleiner Wettbewerber ist17, ergibt sich, dass der Anteil von B auf dem nationalen Einkaufsmarkt vernachlässigbar klein ist. Downstream kann B keine Nachfragemacht ausüben und stellt für Upstream-Lieferanten, seien es die in Tabelle 2 genannten Portfoliogesellschaften oder deren Konkurrenten, keinen wichtigen Schweizer Kunden dar. Der Schweizer Anteil von B am Spitalpatientengut beträgt weniger als [0-5 %], womit ihre Nachfrage nur einen winzigen Anteil an der Gesamtnachfrage nach solchen medizinischen Produkten ausmacht. Der hypothetische Entscheid von B, ihren Bedarf an medizinischen Produkten nur noch über die entsprechenden Portfoliogesellschaften der A Fonds zu decken, würde mit anderen Worten nur unwesentlich Einfluss auf die Kundenbasis der Konkurrenten der Portfoliogesellschaften nehmen. Der vorliegende Zusammenschluss eröffnet somit kein Potential zur Customer Foreclosure.

B.4.4 Zwischenfazit

33. Angesichts dessen, dass der vorliegende Zusammenschluss weder horizontale noch konglomerale und downstream auch keine negativen vertikalen Effekte zeitigt, kann nachfolgend auf die Marktabgrenzung von Spitaldienstleistungen aus Sicht des Patienten18 und eine genauere Beurteilung der Marktstellung von B gänzlich verzichtet werden.

34. Gleiches gilt auch in Bezug auf die Portfoliogesellschaften G, F, E, H (Mund- und Kieferprodukte) und D. Da diese Unternehmen in ihren jeweiligen Geschäftsbereichen keine signifikante Marktmacht ausüben bzw. Marktanteile von weniger als 30 % ausweisen, eröffnet das vorliegende Zusammenschlussvorhaben diesen kein Potential für anti-kompetitives Verhalten, das geeignet wäre, wirksamen Wettbewerb in den relevanten Märkten zu verhindern. Die Transaktion führt insofern weder zu einer Begründung noch zu einer Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, sei es bei einer der vorgenannten Portfoliogesellschaften oder sei es bei B. Insofern sind folglich weder Märkte abzugrenzen noch die Marktstellung dieser Unternehmen genauer zu beurteilen.

35. Somit verbleiben zur nachfolgenden Beurteilung nur noch die Geschäftsfelder der Bluttestgeräte (angeboten durch I), der Stimmprothesen und der Wärme- und Feuchtigkeitstauscher (beide angeboten durch H) als vom Zusammenschluss möglicherweise betroffene Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU.

B.4.5 Relevante Märkte und Marktstellung

36. Es bietet sich an, die verbleibend zu beurteilenden Märkte geschlossen zu analysieren, d.h. es wird direkt nacheinander der sachlich relevante Markt, der räumlich relevante Markt und die Marktstellung der Parteien dargestellt.

37. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

38. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

39. Aufgrund vorstehender Ausführungen sind die Marktstellungen von I und H insbesondere daraufhin zu untersuchen, ob diese Möglichkeiten zur Abschottung von Vorleistungen (Input Foreclosure) eröffnen, und, falls die Möglichkeit dazu bejaht werden würde, bei den beteiligten Unternehmen überhaupt auch Anreiz und Interesse an Input Foreclosure bestehen.

B.4.5.1 Bluttestgeräte

B.4.5.1.1. Sachlich relevanter Markt

40. Gemäss Parteiangabe umfasst das Segment für Bluttestgeräte Sicherheitslanzetten und Blutlanzetten für Diabetiker (einschliesslich Nadeln) für die kapillare Blutabnahme. Sicherheitslanzetten sind Einweggeräte zum professionellen medizinischen Gebrauch in Spitälern, Blutbanken und anderen medizinischen Einrichtungen.

17 Gemäss Parteiangabe hat das […], das […], das […] und die […] stationäre Patienten, B hingegen deren […].

18 Offengelassen in RPW 2003/1, 169 Rz 7 ff., CIE Management II Limited und Hirslanden Holding AG.

Demgegenüber sind Blutlanzetten für Diabetiker einfache, mit Plastik bedeckte Einwegnadeln, die von Patienten für die Selbstdiagnose zu Hause verwendet werden. Ob die Sicherheitslanzetten und die Blutlanzetten für Diabetiker je einen separaten Markt repräsentieren, der allenfalls weiter zu segmentieren wäre, kann offengelassen werden, da der Zusammenschluss unter keiner der möglichen Marktdefinitionen Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken gibt.

B.4.5.1.2. Räumlich relevanter Markt

41. Die Melderin trägt vor, dass die räumliche Dimension dieses Segmentes weltweit sei, da die Verkäufe weltweit erfolgen würden und alle Wettbewerber weltweit tätig seien. Die Vornahme einer definitiven räumlichen Abgrenzung ist allerdings nicht nötig, da selbst bei einer engen räumlichen Abgrenzung keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird.

B.4.5.1.3. Marktstellung

42. Von den beteiligten Unternehmen ist nur I in Bereich Bluttestgeräte tätig. Die Transaktion hat deshalb keine negativen horizontalen Auswirkungen.

43. Das meldende Unternehmen schätzt den weltweiten Marktanteil von I im Bereich der Sicherheitslanzetten auf [40-50 %] und im Bereich der Blutlanzetten für Privatpersonen auf [10-20 %]. Zwischen B und I besteht allerdings keine vertikale Beziehung, da I keine Verkäufe an Schweizer Spitäler tätigt. Gemäss Parteiangabe erzielte I 2011 in der Schweiz einen Umsatz von CHF […] mit Sicherheitslanzetten und CHF […] mit Blutlanzetten für Privatpersonen, wobei letztere weitüberwiegend an […] verkauft werden, die diese dann über ihre Tochtergesellschaften international weitervertreibt. Auch die übrigen Produkte seien an Vertriebshändler gegangen, die dann ihre Produkte in einem oder mehreren Ländern verkauft hätten. Da I somit weder zu B noch anderen Schweizer Spitälern Lieferbeziehungen pflegt, hat sie gar keine Handhabe, andere Spitäler gegenüber B zu diskriminieren bzw. Input Foreclosure zu betreiben.

44. Ausserdem stellen die Produkte von I aus denselben, bereits vorstehend unter Rz 29 beschriebenen Gründen, keinen wichtigen Input dar. Nur dann aber hätte der Entscheid von I, B gegenüber anderen Spitälern zu bevorzugen, einen erheblichen Einfluss auf die anderen Spitäler, mit B in Wettbewerb zu treten.

45. Darüber hinaus wurde vorgetragen, dass es in diesem Segment zahlreiche etablierte Wettbewerber gibt, so etwa […], […], […], […] und […]. Aufgrund dieser Wettbewerbssituation wäre Input Foreclosure nicht gewinnbringend, sondern vielmehr verlustbringend, würden doch als Folge davon die Wettbewerber von B zu den Wettbewerbern von I wechseln. 19

46. Schliesslich wird I durch A3 kontrolliert. B wird jedoch von A4 erworben. Diese Investments stellen eigenständige und unabhängige Business Cases dar, für die die unterschiedlichen Investoren unterschiedliche Ausstiegshorizonte festgelegt haben. Eine Integration derselben und das Verfolgen einer Foreclosure-Strategie macht daher wenig Sinn.20

B.4.5.1.4. Zwischenergebnis

47. Aus den oben dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass das Zusammenschlussvorhaben auf dem Geschäftsfeld für Bluttestgeräte eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

B.4.5.2 Stimmprothesen

B.4.5.2.1. Sachlich relevanter Markt

48. Gemäss Parteiangabe sind unter Stimmprothesen Prothesen zur Wiederherstellung der Stimme nach einer vollständigen Laryngektomie (Kehlkopfentfernung) zu verstehen. Die vollständige Laryngektomie sei eine seltene Behandlung, sie werde in der Schweiz pro Jahr nur in etwa 50 bis 60 Fällen praktiziert. Nach einer vollständigen Laryngektomie gebe es drei Methoden, um die Stimme wieder herzustellen: Implantierung einer Stimmprothese, Electrolarynx (Kehlkopf-Sprechgerät, elektronische Sprechhilfe) und Ösophagussprache (Speiseröhrensprache). Ob Stimmprothesen einen separaten Markt bilden, kann offen gelassen werden, da die Transaktion selbst bei engster Marktabgrenzung zu keinen Wettbewerbsproblemen führt.

B.4.5.2.2. Räumlich relevanter Markt

49. Im Sinne einer vorsichtigen Arbeitshypothese geht die Melderin räumlich von einem nationalen Markt aus. Eine definitive räumliche Marktabgrenzung ist in casu nicht nötig, da selbst bei engster räumlicher Marktabgrenzung keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird.

B.4.5.2.3. Marktstellung

50. Von den beteiligten Unternehmen ist nur H im Bereich Stimmprothesen tätig, die Transaktion hat deshalb keine negativen horizontalen Auswirkungen. H schätzt ihre Marktanteile in der Schweiz in den Jahren 2009 bis 2011 auf [70-80 %].

51. Betreffend möglicher vertikaler Effekte ist zuallererst zu erwähnen, dass B die medizinischen Behandlungen gar nicht anbietet, für die die Produkte von H benötigt werden. Gemäss der Melderin komme Laryngektomie nur dann zur Anwendung, wenn andere Behandlungen von Kehlkopfkrebs wie Chemotherapie, Laserchirurgie, teilweise Kehlkopfentfernung, Bestrahlung etc. erfolglos gewesen seien. Nur 20 % aller Patienten mit Kehlkopfkrebs seien von einer vollständigen Laryngektomie betroffen. B habe das Knowhow, das für Laryngektomie-Behandlungen notwendig wäre, nicht. Angesichts der geringen Fallzahlen würde sich auch der Aufbau von Grund auf einer entsprechend spezialisierten Abteilung für B nicht lohnen. 21 Dieser Bereich sei auch deswegen

19 Siehe dazu auch vorstehend Rz 30. 20 Siehe dazu vorstehend Rz 27.

21 Gemäss Parteiangabe gibt es nur wenige spezialisierte Ärzte in der Schweiz, die in der Lage sind, diese Behandlungen durchzuführen. Die entsprechenden Patienten werden schwergewichtig in zirka 8 bis 10 staatlichen Spitälern behandelt (v.a. im Unispital […], das pro Jahr ca. […] Fälle behandelt). Selbst wenn B solche Behandlungen anbieten wollte, wäre gemäss Melderin daher kaum mit Patienten zu rechnen, wie folgendes Beispiel zeige: In […] habe der Chef der Kopf- und Nackenchirurgie und Chef der Hals-, Nasen- und Ohrenabteilung des Unispitals […] vor […] Jahren zur Privatklinik […] gewechselt. Trotz der ausgewiesenen Fachkompetenz dieses Arztes verkaufe H nur eine Stimmprothese pro Jahr an die Klinik […].

kein Geschäftsfeld für Privatspitäler, da Patienten mit vollständiger Laryngektomie typischerweise nur über eine Grundversicherung verfügten. B konzentriere sich aber auf privatversicherte und halbprivatversicherte Patienten.

52. Es liegt auf der Hand, dass B somit weder von einer seitens von H versuchten Input Foreclosure profitieren noch die Verluste wettmachen könnte, die H infolge einer Input Foreclosure-Strategie erleiden würde. Der Versuch von Input Foreclosure führte nur dazu, dass die anderen Spitäler zu Konkurrenzprodukten greifen würden. Die Melderin schätzt den Marktanteil der Hauptkonkurrentin von H, […], auf schweizweit zwischen [20-30 %]. Hinzu kommt, dass […] gemäss Parteiaussage in […] stärker positioniert ist als in der übrigen Schweiz.

53. Im vorliegenden Fall machte Foreclosure auch deswegen keinen Sinn, da die entsprechenden Leistungen der Spitäler im stationären Bereich seit dem 1. Januar 2012 über leistungsbezogene Pauschalen vergütet werden, soweit der Grundversicherungsbereich (OKP) betroffen ist. Privatspitäler fallen auch unter dieses „Swiss DRG“ genannte Abrechnungsregime, das gesamtschweizerisch einheitliche Tarifstrukturen schafft. Im DRG-System werden Behandlungsfälle zu schweizweit identischen Fallgruppen zusammengefasst und für jede Fallgruppe wird ein sogenanntes Kostengewicht errechnet. Multipliziert man das Kostengewicht mit dem Basispreis (Baserate), ergibt sich daraus die leistungsbezogene Fallpauschale. Die Baserate ist eine Art Durchschnittswert für stationäre Behandlungen in einem bestimmten Spital und variiert insofern, als dieser durch die Tarifpartner (Versicherer und Leistungserbringer) festgelegt wird.22 Universitätsspitäler haben grundsätzlich die höchsten Baserates und grössere Spitäler in der Regel höhere als kleinere. B als eher kleineres Spital dürfte daher eine tiefere Baserate haben als beispielsweise die Universitätsspitäler Zürich und Genf. Unter einem solchen Abrechnungsregime haben die vorliegend beteiligten Unternehmen somit selbst dann keine Möglichkeit, einen höheren Preis durchzusetzen, wenn eine – unterstellt erfolgreiche – Foreclosure zu hohen Marktanteilen führen würde. Vielmehr würde sich der Preis weiterhin innerhalb enger, sich aus dem Swiss DRG-System ergebenden Bandbreiten bewegen. Selbst wenn H und B vertikal in irgendeiner Form ineinander integriert würden, bestünde bei diesen daher weder Interesse noch Anreiz zu wettbewerbsschädlichen Foreclosure-Strategien.

B.4.5.2.4. Zwischenergebnis

54. Aus den oben dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass das Zusammenschlussvorhaben auf dem Geschäftsfeld für Stimmprothesen eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

B.4.5.3 Wärme- und Feuchtigkeitstauscher

B.4.5.3.1. Sachlich relevanter Markt

55. Gemäss Parteiangabe haben Wärme- und Feuchtigkeitsaustauscher (Heat and Moisture Exchangers, HME) die Funktion einer künstlichen Nase und stellen bis zu einem gewissen Grad die verlorenen Atemfunktionen der Nase nach einer Laryngektomie und Tracheostomie

wieder her. Zum Segment würden alle Arten von HME wie gewöhnliche HME, FreeHands HMEs und HME Kassetten gehören. Ob die vorgenannten Wärme- und Feuchtigkeitsaustauscher einen Markt bilden oder dieser je nach Art der Wärme- und Feuchtigkeitsaustauscher allenfalls weiter zu segmentieren wäre, kann offengelassen werden, da der Zusammenschluss unter keiner der möglichen Marktdefinitionen Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken gibt.

B.4.5.3.2. Räumlich relevanter Markt

56. Im Sinne einer vorsichtigen Arbeitshypothese geht die Melderin räumlich von einem nationalen Markt aus. Eine definitive räumliche Marktabgrenzung ist in casu nicht nötig, da selbst bei engster räumlicher Marktabgrenzung keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird.

B.4.5.3.3. Marktstellung

57. Von den beteiligten Unternehmen ist nur H im Bereich Wärme- und Feuchtigkeitsaustauscher tätig, die Transaktion hat deshalb keine negativen horizontalen Auswirkungen. H schätzt ihren Marktanteil in der Schweiz in den Jahren 2009 bis 2011 auf [zwischen 60-70 % und 70-80 %].

58. Hinsichtlich möglicher vertikaler Effekte gilt im Wesentlichen das vorstehend unter Rz 51 ff. Gesagte: Gemäss Parteiangabe besteht keine vertikale Beziehung zwischen B und H. B behandelt in dieser Spezialnische wiederum keine Patienten, da B das hierfür erforderliche Knowhow nicht hat. Aus diesem Grund kauft B auch keine der von H angebotenen Produkte. Da H auch auf diesem Gebiet mit […] und anderen Konkurrenten im Wettbewerb steht, führte der Versuch einer Input Foreclosure überdies nur dazu, dass die anderen Spitäler zu Konkurrenzprodukten greifen würden, mithin Input Foreclosure gar nicht gewinnbringend wäre. Schliesslich begrenzt auch hier das schweizweit einheitliche Swiss DRG-Abrechnungssystem grundsätzlich das Potential von Gewinnsteigerungen durch Foreclosure-Strategien. Die Transaktion führt somit auch insoweit weder zu einer Begründung noch zu einer Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung.

B.4.5.3.4. Zwischenergebnis

59. Aus den oben dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass das Zusammenschlussvorhaben auf dem Geschäftsfeld für Wärme- und Feuchtigkeitstauscher eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

C Ergebnis

60. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass durch das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.

22 Siehe http://www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/06492/ 12987/index.html?lang=de.