gym80

B.1 Geltungsbereich

B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich

14. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).

15. Sowohl ratio als auch gym80 sind als Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren.

B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich

16. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).

17. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Nach dem Wortlaut des Gesetzes genügt bereits das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung, um vom Anwendungsbereich der Norm erfasst zu werden. Die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt haben. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich; eine Abrede muss nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen.19

18. Ob die Parteien solche Abreden getroffen haben und ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, ist grundsätzlich im Rahmen der Beurteilung (vgl. unten Rz 37 ff.) zu prüfen, weshalb auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet wird.

13 Vgl. Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 28.6. 2016, abrufbar unter < https://www.bger.ch/files/live/sites/bger/files/pdf/de/2C_180_20 14_yyyy_mm_dd_T_d_15_57_41.pdf > (27.11.2017). 14 Act. 170 und 171. 15 Act. 176. 16 Act. 179. 17 Act. 116 Rz 703 ff. 18 Vgl. bspw. act. 47, 64 oder 65.

19 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO.

B.1.3 Räumlicher Geltungsbereich

19. Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland verursacht werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Mit anderen Worten kommt es nicht darauf an, wo eine Wettbewerbsbeschränkung veranlasst wurde. Stattdessen ist massgebend, ob sich diese im schweizerischen Markt auswirkt bzw. auswirken kann.20 Wenn gym80 im Ausland mittels Abreden mit ausländischen Händlern Parallelimporte in die Schweiz verhindert bzw. behindert, hat dieser im Ausland veranlasste Sachverhalt potenzielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz.21 Das Kartellgesetz ist folglich anwendbar. Die Frage, ob Parallelimporte tatsächlich verhindert bzw. behindert werden, ist Gegenstand der nachfolgenden Erwägungen.

B.2 Parteien/Verfügungsadressaten

20. Im Kartellgesetz besteht, wie erwähnt, die Besonderheit, dass dieses nach Art. 2 Abs. 1bis KG auf Unternehmen anwendbar ist, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform. Das Kartellgesetz statuiert hingegen keine eigene Definition der Partei- und Prozessfähigkeit und weicht mithin nicht von der übrigen Rechtsordnung, insbesondere dem Verwaltungsverfahrensgesetz22, ab.

21. Gemäss Art. 6 VwVG (i. V. m. Art. 39 KG) gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Vorliegend richtet sich die Untersuchung gegen ratio und gym80, weshalb den beiden Unternehmen ohne weiteres Parteistellung gemäss Art. 6 VwVG zukommt.

B.3 Vorbehaltene Vorschriften

22. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG)23. Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

23. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Absätze 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.4 Wettbewerbsabreden

B.4.1 Vorbemerkungen zum Beweis

24. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens-gesetzes anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Art. 12 VwVG schreibt vor, dass die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Der damit statuierte Untersuchungsgrundsatz24 ist auch im Kartellverfahren anwendbar. Ein Verstoss gegen das

Kartellgesetz ist daher grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen. Dies bedeutet, dass die Wettbewerbsbehörden für die Beschaffung der Entscheidungsgrundlagen verantwortlich sind, allen relevanten Tatsachen nachzugehen haben und aus eigener Initiative erforderliche Sachverhaltselemente aufklären müssen.25

25. Aufgrund dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären, tragen im Kartellverfahren die Wettbewerbsbehörden die Beweisführungslast. Es ist deren Sache, die Schuld eines betroffenen Unternehmens nachzuweisen, und nicht umgekehrt Sache des Unternehmens, seine Unschuld darzutun.26 Dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden steht jedoch gestützt auf Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber.27

26. Bezüglich des Beweismasses, welches erfüllt sein muss, gilt zusammenfassend Folgendes: Sowohl im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht als auch im Kartellrecht gilt grundsätzlich das Regelbeweismass des Vollbeweises. Nach diesem ist für den Nachweis erforderlich, dass die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von der Verwirklichung der Tatsache überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit (also ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen.28

20 Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28.6.2016, E.3.3; Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23.11.1994, BBl 1995 I 468, 535 Ziff. 222.2.

21 Vgl. RPW 2000/2, 209 Rz 47, Volkswagen-Vertriebssystem; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28.6.2016, E.3.3.

22 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).

23 Vgl. dazu ausführlich Urteil des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, RPW 2015/1, 131 ff. passim, Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 24 PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 15 ff.

25 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.1.1, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.1.1, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, E. 3.2.4, SFS unimarket AG/WEKO.

26 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 7.4.4, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 6.4.4, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.10.16, SFS unimarket AG/WEKO. 27 BGE 129 II 18, 33 E. 7.1 (= RPW 2002/4, 743 E. 7.1), Buchpreisbindung; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 E. 10.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.1.1, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.1.1, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, E. 3.2.4, SFS unimarket AG/WEKO. 28 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.2 f., Siegenia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una…“: Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 118 m.w.Hw.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER (Fn 33), Art. 12 VwVG N 214 m.w.Hw.

27. Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP29). Die Wettbewerbsbehörden würdigen die Beweise somit nach freier Überzeugung. Sie sind an keine Regeln über den Wert bestimmter Beweismittel gebunden und es gibt keine hierarchische Abstufung der zugelassenen Beweismittel nach ihrem Beweiswert.30 Allerdings haben die Wettbewerbsbehörden die Überzeugungskraft der vorliegenden Beweismittel von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten.31 Nicht angehen würde es, die Ergebnisse einer Beweiserhebung nur dann in die Beweiswürdigung einzubeziehen, wenn sie der Untermauerung der eigenen Auffassung dienen.32

28. Im Unterschied zur Beweisführungslast und dem Beweismass regelt die objektive Beweislastverteilung die Frage, zu wessen Lasten es sich auswirkt, wenn ein bestimmtes Tatbestandselement nicht bewiesen ist; wer also die Folgen der Beweislosigkeit trägt: Hinsichtlich dem Vorliegen von Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 4 KG tragen die Wettbewerbsbehörden nebst der Beweisführungslast auch die objektive Beweislast.

B.4.2 Abreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG

29. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG, vgl. auch Ziff. 1 und 8 VertBek33).

30. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen, b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung und c) die an der Abrede beteiligten Unternehmen sind auf der gleichen oder auf verschiedenen Marktstufe(n) tätig.

31. Eine formelle vertragliche Grundlage des bewussten und gewollten Zusammenwirkens ist nicht notwendig, vielmehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Vereinbarungen einschlägig,34 wobei sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen durch den vorhandenen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unterscheiden.35 Die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit sind unerheblich.36 Entscheidend ist allein, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren und so bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbewerbsposition verzichten.37

32. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einschränkt. Die Abrede über die Wettbewerbsbeschränkung muss sich auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis oder die Lieferbedingungen) beziehen. Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale „bezwecken“ resp. „bewirken“ alternativ voraus, nicht kumulativ, wie bereits das Wort „oder“ im Gesetzestext zeigt. Die Alternativität dieser beiden Tatbestandsmerkmale führt dazu, dass das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG eher rasch zu bejahen ist und sich insbesondere an dieser Stelle regelmässig eine Beurteilung der Wirkungen erübrigt, da bereits ein „Bezwecken“ genügt. Für die Unterstellung unter Art. 4 Abs. 1 KG ist es nicht erforderlich, dass die Wettbewerbsabrede bereits umgesetzt worden ist und dadurch bestimmte Wirkungen im Markt ausgelöst hat. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten „die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben“. Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich.

B.4.3 Kartellrechtliche Würdigung

33. Bezogen auf den kartellrechtlich relevanten Sachverhalt im vorliegenden Fall (vgl. oben Rz 12 ff.) stellt sich zunächst die Frage, ob es sich bei den identifizierten Elementen um Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG handelt.

B.4.3.1 Vertriebsvereinbarung

B.4.3.1.1 Wettbewerbsabrede

34. In Bezug auf die Frage des Vorliegens einer Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt die Vertriebsvereinbarung (vgl. oben Rz 14 ff.) beide entsprechend erforderlichen Elemente. Das bewusste und gewollte Zusammenwirken ist erfüllt, da die Vereinbarung als rechtlich bindender Vertrag ausgestaltet ist. Auch ist das Bezwecken oder Bewirken zu bejahen, da die Ziff. 3 und 5 der Vertriebsvereinbarung als objektiv geeignet zu betrachten sind, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bezwecken, da sie

29 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).

30 Vgl. CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 12 VwVG N 17; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 99.

31 So etwa BGE 133 I 33, E. 2.1 (bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht).

32 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 7.3.46, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.41, Siegenia-Aubi AG/WEKO.

33 Bekanntmachung der WEKO vom 28.6. 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek).

34 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; ferner THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 35 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 45), Art. 4 Abs. 1 KG N 100.

36 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO.

37 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.1.13, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.1.1.20, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO.

die Möglichkeiten für die ratio einschränkten, Vertragsprodukte aktiv in andere Gebiete (als dem ihr zugewiesenen) zu verkaufen. Zusätzlich wurden die Bezugsmöglichkeiten von ratio beschränkt, d.h. sie wurde vertraglich dazu verpflichtet, die Vertragsprodukte ausschliesslich bei gym80 zu beziehen. Ein Bezug bei anderen Lieferanten war dadurch ausgeschlossen bzw. hätte eine Konventionalstrafe zur Folge gehabt. Die Gefahren für den Wettbewerb liegen hauptsächlich darin, dass der markeninterne Wettbewerb verringert und der Markt aufgeteilt wird, was v.a. der Preisdiskriminierung Vorschub leisten kann. Verfahren die meisten oder alle Lieferanten nach dem Prinzip des Alleinvertriebs, kann es leichter zu Kollusion kommen, und zwar sowohl zwischen Lieferanten als auch zwischen Händlern.38 Da gym80 und ratio auf unterschiedlichen Marktstufen tätig sind, ist die in Rede stehende Abrede als vertikal zu qualifizieren. Liegt eine solche Abrede vor, stellt sich die Frage, ob es sich dabei um eine unzulässige Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG handelt.

B.4.3.1.2 Keine absolute Gebietsschutzabrede

35. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (sog. Passivverkaufsverbot).

36. Fraglich ist, ob die Abrede als absolute Gebietsschutzabrede bzw. Passivverkaufsverbot i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG zu betrachten ist, da gym80 mit der Vertriebsvereinbarung ratio den exklusiven Vertrieb in der Schweiz und Liechtenstein einräumte, ihr gleichzeitig den aktiven Verkauf ausserhalb dieser Gebiete vertraglich untersagte und eine Alleinbezugsverpflichtung auferlegt(e). Grundsätzlich fallen auch Exklusivvertriebsverträge (oder auch Alleinvertriebsverträge) unter Art. 5 Abs. 4 KG, worunter Wettbewerbsabreden zwischen Herstellern und Händlern zu verstehen sind, durch die sich der Hersteller verpflichtet, in einem bestimmten Gebiet zum Zwecke des Weiterverkaufs ausschliesslich einen bestimmten Abnehmer zu beliefern. Die Vertriebsvereinbarung zwischen gym80 und ratio ist im Lichte der eben genannten Definition als Exklusivvertriebsvertrag zu qualifizieren. Dies, weil gym80 der ratio vertraglich „…den exklusiven Vertrieb […] im Vertragsgebiet Schweiz und Liechtenstein…“ übertrug und sich dazu verpflichtete, in diesem Gebiet keine weiteren Vertragshändler einzusetzen.39

37. Art. 5 Abs. 4 KG erfasst jede Art geografischer Aufteilung von Absatzgebieten, die eine Marktabschottung zum Resultat hat, indem anderen oder potenziellen Wettbewerbsteilnehmern der Zutritt auf den fraglichen Markt erschwert oder verunmöglicht wird. Damit soll der freie markeninterne Wettbewerb (sog. Intrabrand-Wettbewerb) grundsätzlich auf allen Gebieten gewährleistet werden. Folglich kann sich Art. 5 Abs. 4 KG sowohl auf den rein inländischen als auch auf den grenzüberschreitenden Vertrieb eines Produkts beziehen.40

38. Die Bildung eines geografischen Verkaufsgebiets muss kausal auf eine Zuweisung durch den Lieferanten

bzw. Hersteller zurückzuführen sein. Nicht unter den Vermutungstat-bestand von Art. 5 Abs. 4 KG fällt somit eine auf dem freien Entschluss des Wiederverkäufers basierende Beschränkung des Vertragsgebiets. Art. 5 Abs. 4 KG erfasst auch Abreden, welche indirekt zu Mindest- oder Festpreisen oder einem absoluten Gebietsschutz führen (Ziff. 10 Abs. 2 VertBek).

39. Da die Vertriebsvereinbarung als Exklusiv- oder Alleinvertrieb zu qualifizieren ist, ist von einer Abrede in einem Vertriebsvertrag über die Zuweisung von Gebieten auszugehen. Für die Subsumtion unter Art. 5 Abs. 4 KG ist darüber hinaus erforderlich, dass Verkäufe in das zugewiesene Gebiet durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Dieses Tatbestandsmerkmal von Art. 5 Abs. 4 KG ist nach Einschätzung der WEKO jedoch in concreto nicht erfüllt, da sich der Vertriebsvereinbarung selbst nicht entnehmen lässt, dass es ratio untersagt gewesen wäre, auf passive Anfrage hin Produkte ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liechtenstein) zu liefern. Die WEKO kommt daher zum Schluss, dass die Vertriebsvereinbarung keine Klauseln enthält, welche Importe in die Schweiz direkt be- oder verhinderten, mithin kein absoluter Gebietsschutz bzw. kein Passivverkaufsverbot vorliegt. Was Vereinbarungen zwischen gym80 und anderen Vertriebspartnern in Europa angeht, so sind diese gemäss eigenen Aussagen von gym80 identisch zu derjenigen zwischen gym80 und ratio.41 Im Übrigen gaben sowohl ratio als auch gym80 übereinstimmend an, dass passive Verkäufe nicht behindert wurden bzw. werden sollten.

40. Vor diesem Hintergrund stellt sich höchstens die Frage, ob in concreto von einem indirekten Gebietsschutz auszugehen ist. Ziff. 3 der Vertriebsvereinbarung untersagte ratio, aktive Verkäufe ausserhalb des ihr zugewiesenen Gebiets (Schweiz und Liechtenstein) zu tätigen. Zusätzlich wurde ratio nach Ziff. 5 der Vertriebsvereinbarung dazu verpflichtet, die Vertragsprodukte ausschliesslich von gym80 zu beziehen. Mit diesen beiden vertriebsvertraglichen Verpflichtungen, welche ratio einging, wurde ein sog. Aktivverkaufsverbot42 statuiert, welches mit einer Alleinbezugsverpflichtung verknüpft wurde. Das Aktivverkaufsverbot alleine würde nicht unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fallen,43 sondern bei diesem Tatbestand steht der Ausschluss von passiven Verkäufen im Vordergrund.44 Die WEKO hielt im Fall

38 Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. C 130 vom 19.5.2010 (nachfolgend: Vertikal-Leitlinien), Rz. 151.

39 Act. 112, S. 24. 40 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 528. 41 Act. 142 Rz 235 ff.

42 Unter einem Aktivverkauf ist die aktive Ansprache einzelner Kunden zu verstehen, z.B. mittels Direktwerbung einschliesslich Massen-E-Mails oder persönlichen Besuchs, oder die aktive Ansprache einer bestimmten Kundengruppe oder von Kunden in einem bestimmten Gebiet mittels Werbung in den Medien, über das Internet oder mittels anderer verkaufsfördernder Massnahmen, die sich gezielt an die betreffende Kundengruppe oder gezielt an die Kunden in dem betreffenden Gebiet richten (Ziff. 2 VertBek). 43 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 60), Art. 5 KG N 562. 44 RPW 2016/2, 464 Rz 200, Nikon AG.

Nikon AG allerdings fest, dass Alleinbezugsverpflichtungen in selektiven Vertriebsverträgen, die den Händler dazu verpflichten, einen wesentlichen Anteil seines Bedarfs beim Schweizer Generalimporteur zu beziehen, zu einem indirekten Gebietsschutz führen können.45 Im konkreten Fall liegt die Konstellation vor, dass Alleinvertrieb mit einer Alleinbezugsverpflichtung kombiniert wird und es fragt sich im Lichte der Praxis der WEKO, ob auch diese Kombination zu einem indirekten Gebietsschutz führen kann.

41. In diesem Kontext gilt es das bundesgerichtliche Urteil in Sachen Gaba/Gebro zu berücksichtigen, in welchem höchstrichterlich festgehalten wurde, dass der Schweizer Gesetzgeber, ohne rechtstechnisch gleich vorzugehen, eine materiell identische Regelung zwischen Art. 5 Abs. 4 KG und dem EU-Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Abreden wollte, trotz fehlendem Verweis. Die schweizerische Regelung soll in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG eine gleiche und gleich scharfe und auch nicht schärfere Regelung wie diejenige der Europäischen Union sein.46 In den Leitlinien zur Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung hält die EU-Kommission zur in Rede stehenden Fragestellung fest, dass Alleinvertriebsvereinbarungen vom Kartellverbot freigestellt sind, wenn sowohl der Anbieter als auch der Abnehmer auf seinem Markt nicht mehr als 30 % Marktanteil hält; dies gilt selbst dann, wenn eine Vereinbarung noch andere vertikale Beschränkungen wie ein auf fünf Jahre befristetes Wettbewerbsverbot, Mengenvorgaben oder Alleinbezugsverpflichtungen enthält.47

42. Angesichts der Marktanteile von gym80 und ratio, die beide weit unter 30 % liegen (vgl. dazu unten Rz 60 ff.), wäre die vorliegende Verknüpfung des Aktivverkaufsverbotes mit der Alleinbezugsverpflichtung nach Ziff. 5 der Vertriebsvereinbarung der Praxis der EU-Kommission entsprechend vom Kartellverbot freigestellt. Für das Schweizer Kartellrecht ist nach Ansicht der WEKO im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Sachen Gaba/Gebro zu folgern, dass der vorliegende Fall nicht von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst wird. Denn wenn die schweizerische Regelung gleich scharf sein soll wie diejenige der EU, kann eine vom Kartellverbot freigestellte, d.h. zulässige Abrede, nach schweizerischem Kartellrecht nicht als den Wettbewerb beseitigend eingestuft werden. Dementsprechend greift die gesetzliche Vermutung, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt ist, nach Ansicht der WEKO nicht.

43. Anders zu beurteilen wäre die Sachlage u.a. dann, wenn ein Generalimporteur (der mit seinem Lieferanten einen Exklusivvertriebsvertriebsvertrag abgeschlossen hat, in welchem eine Alleinbezugsverpflichtung enthalten ist) in der Schweiz ein selektives Vertriebssystem implementiert hat und in diesem Rahmen seinen zugelassenen Wiederverkäufern die Pflicht auferlegt, Produkte ausschliesslich beim Schweizer Generalimporteur zu beziehen.48

44. Da keine Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt, ist im nächsten Schritt zu prüfen, ob von einer erheblichen Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG auszugehen ist.

B.4.3.1.3 Keine qualitativ schwerwiegende Abrede

45. Da in casu das Vorliegen einer unzulässigen vertikalen Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG ausgeschlossen werden kann und somit kein Abredetyp vorliegt, welcher dem Bundesgericht zufolge grundsätzlich erheblich ist,49 gilt es zu prüfen, ob im vorliegenden Fall von Abreden auszugehen ist, die gemäss Praxis der WEKO dem Gegenstand nach als qualitativ schwerwiegend einzustufen sind (Ziff. 12 Abs. 2 VertBek). Jedoch ist der vorliegende Fall keinem der in Ziff. 12 Abs. 2 VertBek genannten Beispiele zuzuordnen, sodass bereits von daher nicht von einer dem Gegenstand nach als qualitativ schwerwiegenden Abrede auszugehen ist. Dies entspricht auch der Praxis der EU-Kommission, denn eine vom Kartellverbot (gruppen-)freigestellte Abrede ist zulässig, d.h. ist dem Gegenstand nach eben gerade zulässig, sodass in Übereinstimmung mit der europäischen Regelung die hier interessierende Abrede nicht als dem Gegenstand nach qualitativ schwerwiegend einzustufen ist.

46. Demzufolge und bezogen auf den vorliegenden Fall vertritt die WEKO die Ansicht, dass die Abrede zwischen gym80 und ratio nicht als qualitativ schwerwiegend einzustufen ist. Folglich gilt es nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu prüfen, ob die Erheblichkeit der Abrede durch quantitative Elemente bestimmt werden kann.

B.4.3.1.4 Unerhebliche/gerechtfertigte Abrede aufgrund der Marktanteile

47. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Sachen Gaba ist die Erheblichkeitsschwelle einer Abrede durch quantitative Elemente zu bestimmen, wenn es keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht gibt.50 Auf die vertiefte Prüfung der quantitativen Elemente kann in casu indes nach der Praxis der WEKO verzichtet werden, da die in Rede stehende Abrede zwischen gym80 und ratio nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führt, da kein an der Abrede beteiligtes Unternehmen auf einem von der Abrede betroffenen Markt einen Marktanteil von 15 % überschreitet (Ziff. 13 Abs. 1 VertBek), wie nachfolgend dargelegt wird.

48. Im vorliegenden Fall ist von einem relevanten Markt für Fitnessgeräte auszugehen, welcher räumlich das Gebiet der Schweiz umfasst. Solche Fitnessgeräte werden in sachlicher Hinsicht grundsätzlich sowohl in (klassischen) Fitnesscentern als auch in (medizinischen) Therapiezentren eingesetzt.51

45 RPW 2016/2, 463 f. Rz 193, Nikon AG.

46 Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28.6.2016, E.6.2.3.

47 Vertikal-Leitlinien, Rz 152. 48 RPW 2016/2, 463 f. Rz 193, Nikon AG.

49 Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28.6.2016, E.5.2.5.

50 Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28.6 2016, E.5.2.2. 51 Act. 112 Rz 117 ff.

49. Die Parteien geben übereinstimmend an, dass der Marktanteil von ratio auf einem so abgegrenzten Markt (mit allen durch ratio vertriebenen Marken) [ca. 0-10 %] betrage. Ungefähr ein Viertel des Umsatzes entfalle auf gym80-Produkte, demnach beläuft sich der Marktanteil von gym80 auf unter [0-10 %].52

50. Gestützt werden die Angaben der Parteien auch durch die Tatsache, dass im Bereich Fitnessgeräte mindestens 19 Unternehmen in der Schweiz tätig sind, mit welchen auch der SFGV53 zusammenarbeitet.54 Zusätzlich benennen die Parteien selbst zahlreich vorhandene Wettbewerber in ihrem Tätigkeitsbereich.55 Die Aussagen der Parteien sind demnach als glaubhaft zu bewerten.

51. Eine genaue sachliche Analyse kann hier offen gelassen werden, weil selbst bei engerer Marktabgrenzung sich der Marktanteil in der Schweiz von ratio bzw. gym80 mutmasslich nicht wesentlich verändern würde und unter 15 % läge.

52. Selbst wenn man zu einer von dieser Einschätzung abweichenden Beurteilung gelangen sollte bzw. diejenige des Sekretariats nicht teilen würde, so wäre indes die hier in Rede stehende Abrede zwischen gym80 und ratio nach Praxis der WEKO in jedem Fall auch ohne Einzelfallprüfung gerechtfertigt, da keines der beiden Unternehmen Marktanteile von über 30 % hält (Ziff. 16. Abs. 2 VertBek).

53. Vor diesem Hintergrund ist die Abrede zwischen gym80 und ratio als nicht erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG bzw. als gerechtfertigt i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG zu qualifizieren.

B.4.3.2 Weiterleitung von Anfragen (von gym80 an ratio)

54. Unter den beschlagnahmten elektronischen Dokumenten wurden u.a. einige Anfragen von Schweizer Kunden an gym80 gefunden, welche diese an die ratio weitergeleitet hat. Dies funktionierte i.d.R. so, dass gym80 Anfragen für Produkte, die sie von Schweizer Kunden erhielt, kommentarlos und direkt an die ratio (per E-Mail) übermittelte (vgl. oben Rz 17 f.).

55. Es stellte sich die Frage, ob diese Weiterleitungen auf ein koordiniertes Verhalten zwischen der ratio und gym80 zurückgeführt werden können. Doch dies liess sich weder anhand der im Recht befindlichen Beweismittel noch anhand der durchgeführten Einvernahmen nachweisen. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Praxis der WEKO zufolge die Verpflichtung ausländischer Anbieter gegenüber dem Schweizer Generalimporteur, bei unaufgeforderten Bestellungen von Händlern oder Endkunden aus der Schweiz diese an den Schweizer Generalimporteur zu verweisen, keine absolute Gebietsschutzabrede darstellt (Ziff. 9, 1. Bulletpunkt Erläuterungen VertBek56). In diesem Kontext gilt es zu erwähnen, dass sowohl die Vertreter der ratio als auch jene von gym80 versicherten, dass Parallel- und Direktimporte jederzeit möglich waren und keine Beweismittel vorliegen, welche Gegenteiliges belegen würden.57

56. Die WEKO erachtet damit in diesem Zusammenhang das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG als nicht erstellt.

B.4.3.3 Fall deutscher Händler

57. Bezüglich dieses Elements stellt sich die Frage, ob der Rückzug der Offerte des deutschen Händlers auf eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zurückzuführen ist.

58. Vorab ist festzuhalten, dass für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede zwischen der ratio und gym80 im eben genannten Sinn keine Beweise im Recht liegen, die auf entsprechendes hindeuten. Daher erübrigt sich in diesem Punkt eine weitere Prüfung.

59. Zu prüfen ist demnach, ob der Rückzug der Offerte des deutschen Händlers an das Schweizer Fitnesscenter auf eine Wettbewerbsabrede zwischen ihm und dem Hersteller gym80 zurückzuführen ist. Davon wäre nach Ansicht der WEKO auszugehen, wenn sich gym80 und der deutsche Händler darauf geeinigt hätten, dass letzterer die Offerte an das Schweizer Fitnesscenter zum Schutz des Schweizer Vertriebspartners von gym80 zurückziehen sollte.

60. Mit der E-Mail, welche das Schweizer Fitnesscenter dem Sekretariat zukommen liess lässt sich keine Einigung nachweisen, dass der deutsche Händler seine Offerte zum Schutze von ratio zurückziehen sollte. Hinzu kommt, dass gym80 zwar nicht in Abrede stellt, dass es ein Gespräch zwischen ihr und dem deutschen Händler gab, jedoch den Inhalt des Gesprächs, wie er in der E-Mail des Händlers widergegeben ist, vollumfänglich bestreitet.58 Der tatsächliche Gegenstand des Gesprächs zwischen gym80 und dem deutschen Händler lässt sich somit nicht beweisen.

61. Festzuhalten ist, dass keine weiteren Beweismittel vorhanden sind, welche den Inhalt des Telefongesprächs zwischen gym80 und dem deutschen Händler belegen.59 Es liegen lediglich die E-Mail und die Aussage von gym80 vor. Die Klärung des Gegenstandes des Gesprächsinaltes zwischen gym80 und dem deutschen Händler wäre zudem in verfahrensrechtlicher Hinsicht nach Einschätzung der WEKO unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls weder verhältnismässig noch opportun. Vor diesem Hintergrund ist eine

52 Act. 165 S. 5 f.; act. 166 S. 4.

53 Schweizerischer Fitness- und Gesundheitscenter Verband <http:// www.sfgv.ch> (27.11.2017).

54 Online: <http://www.sfgv.ch/unsere-partner/fitnessgeraete.html> (27.11.2017).

55 Vgl. act. 116 Rz 241 f. sowie act. 112 Rz 151 ff.

56 Erläuterungen der Wettbewerbskommission vom 12.6.2017 zur Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (VertBek-Erläuterungen).

57 Act. 112 Rz 582 ff; act. 116 Rz 1196 ff.; act. 142 Rz 151 ff., 177 f., 191 ff., 265 ff., 296 ff. 58 Act. 176 Rz 2.

59 Das Sekretariat ersuchte den deutschen Händler zweimal schriftlich, zur relevanten Passage der E-Mail Stellung zu nehmen, vgl. act. 171 und 179, dieser äusserte sich jedoch nicht dazu.

rechtsgenügliche Beurteilung der Frage, ob es hinsichtlich des Rückzugs der Offerte an das Schweizer Fitnesscenter durch den deutschen Händler eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zwischen diesem und gym80 gab, nicht möglich.

B.5 Stellungnahmen der Parteien

62. Angesichts des Umstandes, dass das Sekretariat die Einstellung der vorliegenden Untersuchung beantragt, verzichteten sowohl gym80 als auch ratio auf eine Stellungnahme zu den materiellen Punkten des Antrags. Beide Parteien beantragen stattdessen eine Parteientschädigung; gym80 in der Höhe von CHF […] und ratio in der Höhe von CHF […], was den Honorarnoten der jeweiligen Rechtsvertreter entspricht. Die aktuelle Rechtsprechung zur Parteientschädigung im Kartellrecht ist eindeutig. Gemäss dem rechtskräftigen Urteil der REKO/WEF60 ist Parteien im erstinstanzlichen nichtstreitigen Verwaltungsverfahren keine Parteientschädigung zu gewähren.61 Damit sind die entsprechenden Anträge von gym80 und ratio abzuweisen.

B.6 Ergebnis

63. Die WEKO kommt gestützt auf die obigen Ausführungen zum Schluss, dass in casu

• die Vertriebsvereinbarung zwischen gym80 und ratio nicht als absolute Gebiets-schutzabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG zu qualifizieren ist und damit die gesetzliche Vermutung, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt ist, nicht greift. Die Abrede zwischen gym80 und ratio ist auch weder als qualitativ schwerwiegend einzustufen, noch lässt sich die Erheblichkeit mit quantitativen Elementen bestimmen, sodass die Abrede nicht als erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu betrachten ist (vgl. oben Rz 39 ff.);

• bezüglich der Weiterleitung von Kundenanfragen an ratio, die direkt bei gym80 eingegangen sind, mangels Nachweises eines koordinierten Verhaltens weder von einer Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG, noch gemäss Praxis der WEKO vom Vorliegen einer absoluten Gebietsschutzabrede auszugehen ist (vgl. oben, Rz 59 ff.) und

• aufgrund der vorliegenden Beweismittel nicht rechtsgenüglich nachgewiesen ist, dass die Nichtbelieferung des Schweizer Fitnesscenters durch den deutschen Händler auf eine Wettbewerbsabrede zwischen ihm und gym80 resp. zwischen dieser und ratio zurückgeführt werden kann (vgl. oben Rz 35 ff.).

64. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen wird die Untersuchung eingestellt.

C. Kosten

65. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG62 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat. Das in diesem Artikel statuierte Verursacherprinzip wird jedoch durch Art. 3 Abs. 2 GebV-KG eingeschränkt. Verursacher eines Verfahrens müssen demnach dann keine Kosten übernehmen, wenn in Untersuchungen kein unzulässiges Verhalten der Beteiligten respektive in Vorabklärungen keine Anhaltspunkte für ein solches festgestellt werden konnten, kurz: wenn sie ein Verfahren zwar verursachen, nicht aber „unterliegen“. Das Verfahren

wird in diesen Fällen ohne Kostenfolge für die Beteiligten eingestellt.63

66. Die Parteien haben die vorliegende Untersuchung zwar verursacht, doch konnte in Bezug auf die drei identifizierten Elemente des vorliegenden Falls mangels Beweisen kein unzulässiges Verhalten festgestellt werden bzw. ist die Wettbewerbsabrede zwischen gym80 und ratio als nicht erheblich bzw. als gerechtfertigt einzustufen (vgl. oben Rz 35 ff.). Dementsprechend wird die vorliegende Untersuchung ohne Kostenfolge für gym80 und ratio eingestellt.

D.