Verkauf [eines Unternehmensteils]

1. Die [A AG], mit Sitz [in der Schweiz], ist eine Gruppengesellschaft des [A] Konzerns. Die [A AG] beabsichtigt, die von ihr betriebene Niederlassung [X] im Rahmen eines Asset Deals an die […] [B] Gruppe zu verkaufen.

2. Die [A AG] weist zwei gesonderte Geschäftsbereiche auf: Einerseits agiert sie als Schweizer Import- und Vertriebsgesellschaft für Fahrzeuge und Ersatzteile der Marken […] und betreibt mit der Sparte […] Leasing auch in gewissem Rahmen Finanzierungsgeschäfte. Bei diesem Geschäftsbereich handelt es sich um die «National Sales Company» (nachfolgend: NSC). Die NSC betreibt den Import und den Vertrieb der genannten Fahrzeuge und Ersatzteile an die Mitglieder des schweizweiten Vertriebs- und Servicenetzes von eigenständigen […] Vertragshändlern und Servicepartnern.

3. Andererseits betreibt die A AG in [X] die Niederlassung [X] (nachfolgend: Niederlassung [X]). Die Niederlassung [X] ist [...] von der [A] Group eigenständig betriebene Verkaufs- und Servicestützpunkt in der Schweiz.2 Das Tätigkeitsfeld der Niederlassung [X] umfasst den Vertrieb von Neufahrzeugen der Marken […], den Handel mit Gebrauchtfahrzeugen und Aftersales-Produkten, Teilen und Zubehör sowie Serviceleistungen in den Bereichen Werkstatt, Karosserie und Lackiererei. Die Niederlassung [X] tritt als Verkaufs- und Servicestützpunkt für Einzelkunden sowie für Gross- und Firmenkunden auf dem Markt auf. Zudem erbringt sie auch Verkaufs- und Serviceleistungen für die NSC. Darunter fallen beispielsweise Reparaturen und Ersatzteilverkäufe für Dienst- und Repräsentationsfahrzeuge der NSC sowie für durch die NSC importierte Fahrzeuge, welche vor dem Vertrieb in der Schweiz umgerüstet werden müssen.

4. Die [B] Gruppe ist […].

5. Die A AG führt derzeit Verhandlungen mit der [B] Gruppe über den Verkauf der Niederlassung [X]. Im Rahmen der Transaktion soll der gesamte Geschäftsbereich Niederlassung [X] mittels Asset Deal auf eine Gesellschaft der [B] Gruppe übertragen werden. Zu den zu übertragenden Vermögenswerten gehören […]. Der gesamte Geschäftsbereich NSC verbleibt hingegen bei der A AG. Nach dem Vollzug der Transaktion soll die Niederlassung [X] unter alleiniger Kontrolle der [B] Gruppe als eigenständiger […] Vertragshändler tätig sein.

6. Sie ersuchen das Sekretariat, im Rahmen der vorliegenden Beratung zu bestätigen, dass die geplante Transaktion nicht der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 KG untersteht.

II. Beurteilung

1. Unternehmenszusammenschluss

7. Als Unternehmenszusammenschluss gilt unter anderem der Erwerb der Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen oder Teile von einem solchen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG). Vorliegend plant die [B] Gruppe die alleinige Kontrolle über die Niederlassung [X] zu erlangen. Fraglich ist, ob es sich hierbei um einen Unternehmensteil im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG handelt.

8. Gemäss der Praxis der Wettbewerbskommission ist für eine Qualifikation als Unternehmensteil vorausgesetzt, dass der Geschäftsbereich eine eigene Marktpräsenz hat, dem ein Marktumsatz zugewiesen werden kann.3 Nach Ihren Angaben verfügt die Niederlassung [X] über eine eigene Marktpräsenz, was auf deren Website erkennbar sei4, und kann ihr ein eigenständiger Marktumsatz zugewiesen werden (siehe unten, Rz 12). Folglich ist davon auszugehen, dass es sich bei der Niederlassung [X] um einen Unternehmensteil handelt und der Erwerb der Kontrolle durch die [B] Gruppe über diesen Unternehmensteil als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren ist.

2. Meldepflicht

a. Beteiligte Unternehmen

9. Zusammenschlussvorhaben sind der Wettbewerbskommission zu melden, wenn die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die umsatzmässigen Schwellenwerte gemäss Art. 9 Abs. 1 KG erreichen. Das heisst wenn die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Mia. Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Mio.

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).

2 Die Niederlassung [X] wird organisatorisch bzw. wirtschaftlich nicht selbständig geführt und ist entsprechend keine im Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung der A AG im Sinne von Art. 641 OR. Die Bezeichnung als «Niederlassung» bezieht sich nicht auf die Organisationsform im rechtlichen Sinne, sondern auf deren Funktion als Verkaufs- und Servicestützpunkt.

3 Vgl. etwa RPW 2014/3, 512, LGTBank (Switzerland) Ltd./Unternehmensteil HSBC Private Bank (Suisse) SA, Rz 14, Fn 2. 4 Webseite der Niederlassung [X].

10. Als beteiligte Unternehmen gelten im Falle des Kontrollerwerbs das Unternehmen, welches die Kontrolle erwirbt, und das zu kontrollierende Unternehmen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU5).6 Sofern nur ein Teil eines Unternehmens Gegenstand eines Zusammenschlusses ist, so gilt dieser Teil als beteiligtes Unternehmen (Art. 3 Abs. 2 VKU). Folglich sind beim Kontrollerwerb nur das zu verkaufende Unternehmen bzw. der zu verkaufende Unternehmensteil einerseits und die Käuferin andererseits je ein «beteiligtes Unternehmen».7

11. Vorliegend sind demnach die [B] Gruppe, als das die Kontrolle erwerbende Unternehmen, und die Niederlassung [X], als das zu kontrollierende Unternehmen, beteiligte Unternehmen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 3 Abs. 2 VKU. Keine beteiligten Unternehmen sind demgegenüber die bei der A AG verbleibende NSC sowie die weiteren Gruppengesellschaften der [A] Group.

b. Relevante Umsätze

12. Für die Berechnung der relevanten Umsätze sind die Erlöse, welche die beteiligten Unternehmen während des letzten Geschäftsjahres mit Waren und Leistungen in ihrem normalen geschäftlichen Tätigkeitsbereich erzielt haben, massgebend (Art. 4 Abs. 1 VKU).8 Da vorliegend die Verkäuferin und die konzernmässig mit ihr verbundenen Mutter-, Tochter-, Schwester- und Gemeinschaftsunternehmen keine beteiligten Unternehmen sind (siehe oben, Rz 11), sind deren Umsätze nicht zu berücksichtigen.9 Folglich sind nur die Umsätze der zu verkaufenden Niederlassung [X] und der kaufenden [B] Gruppe relevant.

13. Nach Art. 4 Abs. 1 VKU wird auf die Umsätze aus dem normalen geschäftlichen Tätigkeitsbereich der beteiligten Unternehmen abgestellt. In diesem Zusammenhang stellt sich vorliegend die Frage, ob Umsätze eines zu verkaufenden Unternehmensteils aus Geschäften mit dem Schwesterunternehmen als Umsätze aus dem normalen geschäftlichen Tätigkeitsbereich zu betrachten sind. Für den Fall, dass der zu verkaufende Unternehmensteil bisher nur konzerninterne Umsätze erzielt hat, sind diese Umsätze gemäss der Praxis der Europäischen Kommission und der Schweizer Lehre zu berücksichtigen und nötigenfalls auf ein marktübliches Niveau zu korrigieren.10 Nach Auffassung des Sekretariats gilt dies auch in jenen Fällen, in denen der zu verkaufende Unternehmensteil zwar nicht ausschliesslich, aber auch konzerninterne Umsätze erzielt hat. Diese bisherigen konzerninternen Umsätze des zu verkaufenden Unternehmensteils sind zu berücksichtigen und nötigenfalls auf ein marktübliches Niveau zu korrigieren. PRÜMMER vertritt offenbar die Meinung, dass Umsätze des Zielunternehmens mit dem restlichen Konzern auf der Verkäuferseite als konzernintern im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VKU gelten.11 Nach Auffassung des Sekretariats kann dies allerdings in Fällen wie dem vorliegenden nicht zutreffen, in denen die Verkäuferin und die bei ihr verbleibenden Konzerngesellschaften keine beteiligten Unternehmen sind und deren Umsätze für die Berechnung der Schwellenwerte gestützt auf Art. 5 Abs. 1 VKU folglich nicht herangezogen werden (siehe oben, Rz 11 und 12). Denn in diesen Fällen kommt es somit nicht zu einer Doppelzählung von Umsätzen aus geschäftlicher Tätigkeit, um deren Vermeidung es bei Art. 5 Abs. 2 VKU geht.

14. Mit anderen Worten kommt Art. 5 Abs. 2 VKU, wonach die Umsätze aus Geschäften mit konzerninternen Unternehmen nicht zu berücksichtigen sind, nur, aber immerhin, dann zur Anwendung, wenn es sich um Umsätze handelt, die dem beteiligten Unternehmen nach Art. 5 Abs. 1 VKU zuzurechnen sind.12 Der Zweck von Art. 5 Abs. 2 VKU liegt darin, dem tatsächlichen wirtschaftlichen Gewicht der beteiligten Unternehmen auf dem Markt Rechnung zu tragen.13 Im Fall eines über mehrere Wertschöpfungsketten hinweg tätigen Konzerns sollen so Doppelzählungen vermieden werden.14

15. Nach Ihren Angaben weist die Niederlassung [X] für das Jahr 2019 einen Betriebsertrag von CHF [95-105] Mio. aus. Dieser Betriebsertrag basiere auf einer Addition der Umsätze der einzelnen Abteilungen innerhalb der Niederlassung [X] (z.B. Aftersales, Vertrieb Gebrauchtfahrzeuge, Vertrieb Neufahrzeuge etc.) und enthalte auch die nachfolgenden innerhalb der A AG erzielten Umsätze im Umfang von rund CHF [1-10] Mio.:

(i) Interne Umsätze zwischen verschiedenen Abteilungen der Niederlassung [X] im Umfang von rund CHF [1-10] Mio. Darunter würden bspw. Leistungen fallen, welche die Abteilung Aftersales für die Abteilungen Gebrauchtfahrzeug-, Neufahrzeug-, [..]sparte erbringe und verrechne.

(ii) Interne Umsätze zwischen den beiden Geschäftsbereichen Niederlassung [X] und NSC im Umfang von rund CHF [1-10] Mio. Darunter würden Verkaufs- und Serviceleistungen fallen, welche die Niederlassung [X] für die NSC erbringe und verrechne (siehe oben, Rz 3).

5 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4). 6 FELIX PRÜMMER, in: Zäch et al. (Hrsg.), Dike Kommentar Kartellgesetz, Art. 9 N 14. 7 PRÜMMER, DIKE-KG (Fn 8), Art. 9 N 20. 8 Siehe auch Mitteilung der Europäischen Kommission: Berichtigung der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, Amtsblatt der Europäischen Union C 43 vom 21.2.2009 (EU Zuständigkeits-Mitteilung), Rz 161. 9 PRÜMMER, DIKE-KG (Fn 8), Art. 9 N 21. 10 EU Zuständigkeits-Mitteilung (Fn 10), Rz 163; MANI REINERT, in: Amstutz/Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar Kartellgesetz, Art. 9 N 115; PRÜMMER, DIKE-KG (Fn 8), Art. 9 N 47. 11 PRÜMMER, DIKE-KG (Fn 8), Art. 9 N 47, m.V.a. RPW 2012/4, 818, Beratung betreffend konzerninterne Umsätze im Sinne von Art. 5 VKU, der allerdings ein anderer Sachverhalt zugrunde lag als der vorliegende; zu dieser Beratung siehe auch OLIVER KAUFMANN, in: Michael Tschudin (Hrsg.), Schweizerisches Kartellrecht in der Praxis, Erläuterte Beratungen des WEKO-Sekretariats, 269 ff. 12 EU Zuständigkeits-Mitteilung (Fn 10), Rz 167 f.; PRÜMMER, DIKE-KG (Fn 8), Art. 9 N 47; REINERT, BSK-KG (Fn 12), Art. 9 N 115. 13 RPW 2012/4, 818, Beratung betreffend konzerninterne Umsätze im Sinne von Art. 5 VKU; PRÜMMER, DIKE-KG (Fn 8), Art. 9 N 47; REINERT, BSK-KG (Fn 12), Art. 9 N 115; EU Zuständigkeits-Mitteilung (Fn 10), Rz 167. 14 PRÜMMER, DIKE-KG (Fn 8), Art. 9 N 47; vgl. auch RPW 2010/1 176, Preispolitik Swisscom ADSL, Rz 385.

16. Gestützt auf die vorerwähnte Lehre und Praxis (siehe oben, Rz 12 ff.) bezweckt Art. 5 Abs. 2 VKU bei Konzernen, die über mehrere Wertschöpfungsketten hin tätig sind, Doppelzählungen zu vermeiden, um dem tatsächlichen wirtschaftlichen Gewicht des beteiligten Unternehmens Rechnung zu tragen. Daher sind vorliegend jene internen Umsätze aus Leistungen zwischen verschiedenen Abteilungen der Niederlassung [X] (siehe oben, Rz 15 i), die doppelt gezählt würden, weil sie bspw. in den Umsätzen, welche die Niederlassung mit Verkäufen an Endkundinnen und Endkunden realisiert hat, bereits enthalten sind, nicht zu berücksichtigen.

17. In Bezug auf die Umsätze der Niederlassung [X] aus Geschäften mit der NSC (siehe oben, Rz 15 ii), ist Art. 5 Abs. 2 VKU hingegen nicht anwendbar, weil die NSC vorliegend kein beteiligtes Unternehmen ist und deren Umsätze gestützt auf Art. 5 Abs. 1 VKU nicht zum Umsatz des beteiligten Unternehmens gerechnet werden. Daher sind diese Umsätze zu berücksichtigen und allenfalls auf ein marktübliches Niveau zu korrigieren.

18. Zusammenfassend sind vorliegend für die Beurteilung, ob die für die Meldepflicht relevanten Schwellenwerte erreicht werden, gestützt auf Art. 5 Abs. 2 VKU die konzerninternen Umsätze aus Geschäften zwischen den verschiedenen Abteilungen der Niederlassung [X] (siehe oben, Rz 15 i) nicht zu berücksichtigen, sofern diese doppelt gezählt werden und sie damit nicht die tatsächliche wirtschaftliche Bedeutung der Niederlassung [X] widerspiegeln. In Bezug auf die Umsätze der Niederlassung [X] aus Geschäften mit der NSC (siehe oben, Rz 15 ii) ist Art. 5 Abs. 2 VKU hingegen nicht anwendbar, weil die Umsätze der NSC bei der Berechnung des für den Schwellenwert massgebenden Umsatzes der Niederlassung [X] gestützt auf Art. 5 Abs. 1 VKU nicht berücksichtigt wurden. Die Umsätze der Niederlassung [X] aus Geschäften mit der NSC sind daher zu berücksichtigen. Sofern dabei, wie vorliegend vorgetragen wird, ein Umsatz in der Schweiz resultiert, der unter CHF 100 Mio. liegt, teilt das Sekretariat Ihre Auffassung, dass der Schwellenwert in Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG von einem der beiden beteiligten Unternehmen nicht erreicht wird und der Zusammenschluss folglich nicht meldepflichtig ist.

19. Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Meldepflicht ist allerdings darauf hinzuweisen, dass Zusammenschlussvorhaben nach Art. 9 Abs. 1 KG meldepflichtig sind, wenn die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Mia. Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Mio. Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Mio. Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG). Da die Umsätze der [B] Gruppe in der Beratungsanfrage nicht aufgeführt werden, kann die Frage der Meldepflicht vorliegend nicht abschliessend beurteilt werden.