Einzelfasermanagement

[A] und regionale Elektrizitätsversorgungsunternehmen (nachfolgend: EVU) betreiben gemeinsame lokale Glasfasernetzinfrastrukturen (FTTH). [B] ist ein Gemeinschaftsunternehmen lokaler und regionaler EVU, mittels welchem die EVU die lokalen Glasfaserinfrastrukturen (FTTH) schweizweit homogen und standardisiert anbieten, um so die Prozesse und Schnittstellen standardisiert gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern (nachfolgend: FDA) bereitzustellen.

Die Übergabepunkte der von [B] bereitgestellten Layer-1 Glasfasernetzangebote liegen in vielen Fällen in den Ortszentralen von [A], weshalb die Faserüberführung für Transportdienste, die [B] gegenüber ihren Kunden anbietet, von [A] als Vorleistung gegenüber [B] bzw. den jeweiligen EVU erbracht wird. Gemäss Angaben des um Beratung ersuchenden Unternehmens werden die einmaligen Preise für Leistungen im Rahmen des Einzelfasermanagements und Fasersteckens in dem einmaligen Anschlusspreis von [B] (nachfolgend: [B] OTC Preis) an die nachfragenden FDA weitergereicht. Der [B] OTC Preis, welcher im Wesentlichen durch die Kosten des Einzelfasermanagements durch [A] getrieben ist, wird von den FDA als zu hoch angesehen, weshalb sich diese auf den Endkundenmärkten in ihrer Konkurrenzfähigkeit gegenüber [A] beeinträchtigt fühlen. [A] hat gemäss [B] bisher darauf verzichtet die entsprechenden Vorleistungspreise zu senken.

[B] und ihre Netzpartner sind bestrebt mit [A] die Preise für diese Vorleistungen neu zu verhandeln und planen daher ein Verhandlungskonsortium bestehend aus den Unternehmen [B], [C], [D], [E], [F], [G], [H], [I], [J], [K], [L], [M] und [N] zu bilden. Zwischen den Netzpartnern soll kein Informationsaustausch stattfinden, zudem sollen die am Konsortium beteiligten Unternehmen nicht verpflichtet sein, einen Vertrag gemäss dem möglichen Verhandlungsergebnis zwischen dem Konsortium und [A] abzuschliessen.

II. Beurteilung

Für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts stellt sich auf der einen Seite die Frage, ob durch das Verhandlungskonsortium allenfalls eine kollektiv marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 7 KG begründet wird und auf der anderen Seite, ob ein solches Verhandlungskonsortium mit dem Zweck, Preisverhandlungen zu führen, eine unzulässige Abrede im Sinne von Art. 5 KG darstellt.

II.1 Kollektiv marktbeherrschende Stellung

Vorliegend erscheint es unwahrscheinlich, dass aufgrund eines solchen Verhandlungskonsortiums eine kollektiv marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 7 KG resultiert, da [A] nicht zwingend auf die Einnahmen des Verhandlungskonsortiums angewiesen ist. Das Verhandlungskonsortium ist aber zur Nutzung seiner eigenen Glasfasernetzwerkinfrastruktur ab den [A] Anschlusszentralen zwingend auf die Vorleistungen von [A] angewiesen. Vor diesem Hintergrund ist eine kollektiv marktbeherrschende Stellung des Verhandlungskonsortiums quasi ausgeschlossen.

II.2 Wettbewerbsabrede

Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

Damit ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen vorliegt, müssen zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren, wobei massgebend ist, ob eine Verhaltenskoordination vorliegt.1 Ein vom Kartellgesetz gefordertes Mindestmass an Koordination bedingt, dass sich die beteiligten Unternehmen in irgendeiner Form miteinander verständigen.2 Hierbei muss es zu einem Konsens zwischen den an einer Abrede Beteiligten kommen. Das Kartellgesetz umfasst neben rechtlich erzwingbaren auch nicht erzwingbare Vereinbarungen. Nicht erzwingbare Vereinbarungen liegen vor, wenn die Parteien zwar zu einer Vereinbarung gelangen, deren Nichteinhaltung jedoch keine Konsequenzen hat und diese damit rechtlich nicht durchsetzbar sind.3

Gemäss dem zugrundeliegenden Sachverhalt planen [B] und die beteiligten Unternehmen die Vertragsverhandlungen gegenüber [A] zu koordinieren, wobei [B] mit [A] die Preise für die Vorleistungsprodukte aushandeln soll. Damit koordinieren die am Verhandlungskonsortium beteiligten Unternehmen ihre Preisverhandlungen, so dass sie die Wahl haben, nicht mehr nur individuell, sondern auch gemeinsam gegenüber den Fernmeldedienstanbietern auftreten zu können. Da die Unternehmen nicht verpflichtet sind, den von [B] ausgehandelten Preis anzunehmen, kann die Koordination daher als nicht erzwingbare Vereinbarung angesehen werden.

1 SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, Art. 4 KG N 21, in: Zäch/Arnet/ Kiener/Schraner (Hrsg.), DIKE Kommentar zum Kartellgesetz. 2 SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, Art. 4 KG N 22, in: Zäch/Arnet/ Kiener/Schraner (Hrsg.), DIKE Kommentar zum Kartellgesetz. 3 vgl. SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, Art. 4 KG N 37, in: Zäch/Arnet/ Kiener/Schraner (Hrsg.), DIKE Kommentar zum Kartellgesetz.

Grundsätzlich könnte auch die Frage aufgeworfen werden, ob allenfalls das so genannte Konzernprivileg zur Anwendung kommen könnte.4 [B] ist grundsätzlich als Vollfunktionsunternehmen ausgestaltet und hat einen eigenständigen Marktauftritt. Vorliegend kann allerdings aufgrund der nachfolgenden Ausführungen offengelassen werden, ob das Konzernprivileg zur Anwendung gelangen würde.

Als zweites Tatbestandsmerkmal einer Abrede sieht das Kartellgesetz das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung vor. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts im Fall Hallenstadion stellt eine Wettbewerbsbeschränkung eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb dar, weil die Handlungsfreiheit der Unternehmen zur eigenständigen Festlegung ihrer Wettbewerbspositionen hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter aufgehoben wurde und dadurch die zentrale Funktion des Wettbewerbs zur effizienten Allokation der eingesetzten Ressourcen vermindert wird.5 Es stellt sich daher die Frage, ob durch das Verhandlungskonsortium eine Wettbewerbsbeschränkung erzielt werden kann. In der Schweiz bestehen zu dieser Frage bisher keine Entscheide der WEKO oder der Gerichte.6

In ihrer Praxis haben sowohl die WEKO wie auch das Sekretariat schon mehrmals Bereitschaft gezeigt, offensichtlich prokompetitive Auswirkungen einer Einkaufsgemeinschaft bereits bei der Prüfung des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG zu berücksichtigen.7 Es gilt somit jeden Einzelfall auf seine prokompetitive Wirkung zu analysieren.

Im vorliegend zu beurteilenden Fall soll durch das Verhandlungskonsortium eine bessere Verhandlungsposition gegenüber [A] erreicht werden. Angesichts der durch die Infrastruktur bedingten starken Stellung von [A] beim Einzelfasermanagement und Faserstecken ist davon auszugehen, dass durch die gemeinsame Verhandlung im Rahmen des Verhandlungskonsortiums die sich allenfalls verstärkende «countervailing buyer power» geeignet ist, den Wettbewerb zu stärken.

Zudem steht es den am Verhandlungskonsortium beteiligten Unternehmen frei, ob sie das Ergebnis der Preisverhandlungen annehmen wollen, oder ob sie individuell in die Preisverhandlungen mit [A] eintreten wollen. Unabhängig davon wäre [A], falls sie in diesem Bereich als marktbeherrschend zu qualifizieren wäre, verpflichtet, die Preise gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG nichtdiskriminierend auszugestalten.

Damit erscheint ein wie oben beschriebenes Verhandlungskonsortium offensichtlich prokompetitive Auswirkungen zu haben, weshalb für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu verneinen wäre.

Das Verhandlungskonsortium wäre daher nicht als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

4 vgl. SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, Art. 4 KG N 23, in: Zäch/Arnet/ Kiener/Schraner (Hrsg.), DIKE Kommentar zum Kartellgesetz. 5 SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, Art. 4 KG N 118, in: Zäch/Arnet/ Kiener/Schraner (Hrsg.), DIKE Kommentar zum Kartellgesetz mit Verweis auf BVGer B-3618/2016 vom 24.11.2016, E. 301, Hallenstadion.

6 In der Untersuchung Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern (RPW 2008/4, 544, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern) wurde geprüft, ob zwischen den Krankenkassen, die mit den Spitälern im Kanton Luzern einen gemeinsamen Tarifvertrag abgeschlossen haben eine unzulässige horizontale nachfrageseitige Wettbewerbsabrede vorliegt. Diese Konstellation ist allerdings insoweit unterschiedlich zu beurteilen, als dass Krankenkassen nicht als so genannte Endabnehmer im Markt tätig sind. Die WEKO hat in ihrem damaligen Entscheid die Unternehmenseigenschaften der Krankenkassen ohne weitere Prüfung bejaht (RPW 2008/4, 547 Rz 28, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern). Ebenfalls wurde für die Krankenkassen ohne weitere Prüfung angenommen, dass eine mögliche Abrede unter ihnen als Nachfrager eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstellt (RPW 2008/4, 548 Rz 35, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern). 7 SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, Art. 4 KG N 130, in: Zäch/Arnet/ Kiener/Schraner (Hrsg.), DIKE Kommentar zum Kartellgesetz.