COVID-19 Schnelltests

B.1 Gesetzliche Grundlagen

10. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

11. Gemäss der Legaldefinition in Art. 4 Abs. 1 KG sind Abreden sowohl Vereinbarungen als auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen. Beiden Erscheinungsformen ist gemeinsam, dass ihnen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen zugrunde liegt.7 Abreden in Form von Vereinbarungen setzen eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OR8 zwischen mindestens zwei Parteien voraus.9 Die abgestimmte Verhaltensweise stellt eine zweite eigenständige kartellrechtsrelevante Verhaltensweise dar,10 deren Vorliegen die Erfüllung von drei Tatbestandsvoraussetzungen bedingt. Namentlich bedarf es einer Abstimmung in Form einer minimalen Kommunikation, einen Abstimmungserfolg in Form eines mehr oder weniger sichtbaren tatsächlichen Marktverhaltens sowie eines Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten.11

12. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (sog. horizontale harte Kartelle):

a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;

b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;

c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

13. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (sog. vertikale harte Kartelle).

B.2 Keine Anhaltspunkte für eine horizontale Preisabrede

14. Gemäss den Ausführungen unter Rz 5 ff. vorne ergibt der aktuelle Kenntnisstand, dass die genannten Unternehmen in Bezug auf einzelne COVID-19 Schnelltests untereinander in einem vertikalen Abnehmerin-Lieferantin-Verhältnis stehen (s. nachfolgend Rz 18 ff.). In Bezug auf andere Schnelltests liegt aber ein rein horizontales Wettbewerbsverhältnis vor. Damit erübrigt sich eine Prüfung des dualen Vertriebs (Ziff. 8 VertBek12). Abnehmerinnen beim Vertrieb der COVID-19 Schnelltests sind in erster Linie Ärztinnen, Apotheken bzw. Drogerien, Alters- bzw. Pflegeheime sowie Unternehmen, die ihre Mitarbeiterinnen testen lassen.

7 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, 545 Ziff. 224.1; BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.2, Pfizer AG/WEKO; BGE 144 II 246, 252 E. 6.4.1, Altimum SA; BGE 129 II 18, 26 E. 6.3, Sammelrevers; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 79.

8 Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220).

9 BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.3, Pfizer AG/WEKO; BGE 144 II 246, 252 E. 6.4.1, Altimum SA.

10 BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.4.1, Pfizer AG/WEKO.

11 BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.4.2 in fine, Pfizer AG/WEKO.

12 Bekanntmachung der WEKO vom 28.6.2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung; VertBek).

15. Ausgehend davon, könnte die E-Mail vom 9. März 2021 mit der Aufforderung vom Unternehmen B an das Unternehmen A, die Preise für COVID-19 Schnelltests denjenigen der Unternehmen C und D anzupassen (s. vorne Rz 2), derart gedeutet werden, dass sich die Unternehmen B, C und D als horizontale Wettbewerber über Preise abgesprochen hatten und das Unternehmen A in eine bereits vorbestehende Absprache einbeziehen wollen. Die Formulierung «wir halten den Markt unter Kontrolle»13 (s. vorne Rz 2) liesse einen solchen Rückschluss potenziell zu. Im Nachfolgenden wird daher das Vorliegen von Anhaltspunkten für eine horizontale Preisabsprache zwischen den T, C und D und damit ein Verstoss gegen Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG (s. vorne Rz 10, Rz 11 und Rz 12) geprüft. Ein solcher Verstoss setzt das Vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG voraus. Die Abrede kann in Form einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise getroffen werden (s. vorne Rz 10 f.).

16. Das Sekretariat befragte die beteiligten Unternehmen zu diesem Zwecke. Diese Befragungen förderten keine Anhaltspunkte zu Tage, die auf eine horizontale Abrede zwischen T, C und/oder D schliessen liessen. Hinsichtlich der Unternehmen C und D konnten keine Anhaltspunkte dafür gefunden werden, dass diese Kenntnis vom E-Mail vom 9. März 2021 des Unternehmen B an das Unternehmen A hatten oder generell in die Verhaltensweise des Unternehmens T involviert waren. Das Sekretariat analysierte diesbezüglich im Weiteren die angewandten Verkaufspreise der angebotenen COVID-19 Schnelltests seit Beginn des Vertriebs durch die beteiligten Unternehmen. Die Analyse der Preise hat keine Anhaltspunkte für das Bestehen einer horizontalen Preisabrede zwischen den Unternehmen B, C und / oder D ergeben.

17. Nach dem Gesagten haben die Ermittlungen keine Anhaltspunkte für eine horizontale Preisabsprache im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zwischen den Unternehmen B, C und/oder D ergeben. Damit verbleibt noch die Prüfung der vertikalen Lieferantin-Abnehmerin-Beziehung, auf die im nachfolgenden unter Rz 18 ff. eingegangen wird.

B.3 Keine Anhaltspunkte für eine vertikale Preisabrede

18. Gemäss den dem Sekretariat vorgelegten Informationen bezieht das Unternehmen A vom Unternehmen B die COVID-19 Schnelltests […] und […] (s. vorne Rz 7). Damit stehen die Unternehmen A und T in Bezug auf die Schnelltests […] und […] in einem vertikalen Lieferantin-Abnehmerin-Verhältnis. Es ist daher im nachfolgend zu prüfen, ob die E-Mail vom 9. März 2021 als vertikale Preisbindung zweiter Hand einen Verstoss gegen Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG (s. vorne Rz 10 f. und Rz 13) darstellen könnte.

19. Dies setzt das Vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG voraus. Diese kann in Form einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise getroffen werden (s. vorne Rz 10 f.). Für eine Abrede im Sinne einer Vereinbarung reicht eine Offerte für den Abschluss einer Wettbewerbsabrede, wie sie das Unternehmen B vorliegend an das Unternehmen A zugestellt hat, grundsätzlich nicht aus. Es fehlt an einem Akzept durch das Unternehmen A,14 das mit E-Mail vom 18. März 2021 ausdrücklich mitteilte, dass es die Preise nicht anpasse und sich unverzüglich, einen Tag nach Erhalt der E-Mail, an die Wettbewerbsbehörden wandte. Während den Ermittlungen ergaben sich überdies auch keine sonstigen Hinweise, dass das Unternehmen A der Aufforderung des Unternehmens T, unbesehen der schriftlichen Weigerung bzw. der Anzeige bei den Wettbewerbsbehörden, nachgekommen ist. Nach dem Gesagten sind für den vorliegenden Fall auch die Anforderungen an eine Abrede in Form einer abgestimmten Verhaltensweise nicht erfüllt.15

20. Demnach bestehen keine genügenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer vertikalen Preisbindung zweiter Hand. Das Sekretariat wertet die Verhaltensweise des Unternehmens T als erfolglosen (mangels Akzept des Unternehmens A) Versuch des Abschlusses einer vertikalen Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG.

B.4 Ergebnis

21. Zusammengefasst lassen eine Befragung der beteiligten Unternehmen sowie eine Analyse der Angebotspreise der COVID-19 Schnelltests gegenwärtig keine Anhaltspunkte für eine unzulässige horizontale Preisabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu (s. vorne Rz 14 ff.). Es bestehen aktuell auch keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Preisbindung zweiter Hand gemäss Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG, da die vom Unternehmen B versandte Offerte vom Unternehmen A nicht akzeptiert worden ist und der Versuch mithin als erfolglos zu werten ist (s. vorne Rz 18 ff.).

C Schlussfolgerungen

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,

1. stellt fest, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt;

2. beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen;

3. teilt den Beteiligten die folgenlose Einstellung der Vorabklärung mit;

4. beschliesst, diesen Schlussbericht zu publizieren.

13 Zitat aus der E-Mail vom Unternehmen B an das Unternehmen A vom 9. März 2021, Hervorhebungen durch das Sekretariat.

14 Vgl. Verfügung der WEKO vom 22.4.2013, Rz 1024 erstes Lemma, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.

15 Vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2016:42, Rz 46, Eturas.