Vertriebsverträge M.

1. M. beabsichtigt, in der Schweiz einen neuen Partnervertrag (nachfolgend: M.-Partnervertrag) insbesondere mit folgenden Anhängen einzuführen:

– Anhang 1: Händlervertrag für neue M.-Fahrzeuge und damit verbundene M.-[Angebote] (nachfolgend: M.-Händlervertrag);

– Anhang 2: Vertrag für [zugelassene Werkstätten] (nachfolgend: M.-Werkstattvertrag);

– Anhang 3: Servicevereinbarung (nachfolgend: M.- Servicevereinbarung);

– Anhang 4: M.-Gebrauchtwagenvertrag (der M.- Partnervertrag, der M.-Händlervertrag, der M.- Werkstattvertrag, die M.-Servicevereinbarung und der M.-Gebrauchtwagenvertrag nachfolgend zusammen: M.-Vertriebsverträge).1

2. Für den Vertrieb von M.-Neufahrzeugen sowie von weiteren M.-[Angeboten]2 ist ein selektives Vertriebsnetz mit zugelassenen Händlerinnen vorgesehen.3 Parallel dazu sollen M.-Neufahrzeuge und weitere M.-[Angebote] «von Zeit zu Zeit» auch im Rahmen von Erfüllungsverträgen und in einem agenturartigen Modell vertrieben werden.4

3. M. hat dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) Entwürfe der M.- Vertriebsverträge eingereicht.5 Nicht eingereicht hat M. verschiedene Vertragsbestandteile wie weitere Anhänge, Handbücher, Konzepte, Richtlinien oder Standards.

2. Frage

4. Sind die Ziff. […] des M.-Partnervertrags, Ziff. […] des M.-Händlervertrags, Ziff. […] des M.-Werkstattvertrags, Ziff. […] der M.-Servicevereinbarung sowie Ziff. […] des M.-Gebrauchtwagenvertrags mit den Vorgaben des Kartellgesetzes6 und der KFZ-Verordnung7 verträglich?8

3. Beurteilung

5. Das Sekretariat behandelt nachstehend (Rz 19–73) diejenigen Bestimmungen der M.-Vertriebsverträge, die seiner Auffassung nach kartellrechtlich problematisch sein könnten. Davor finden sich Ausführungen zum Geltungsbereich (Rz 6 f.), zu vorbehaltenen Vorschriften (Rz 8) und zu unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (Rz 9–18).

3.1. Geltungsbereich

6. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen

(Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG).

7. M. und die konzernmässig mit ihr verbundenen Gesellschaften (nachfolgend: M.-Gruppe) und ihre gemäss den M.-Vertriebsverträgen vorgesehenen Vertragspartnerinnen können grundsätzlich den Unternehmensbegriff erfüllen und insbesondere Wettbewerbsabreden treffen sowie Marktmacht ausüben (Rz 10 ff.). Die geplanten Verhaltensweisen können sich sodann grundsätzlich in der Schweiz auswirken. Das Kartellgesetz ist gegebenenfalls anwendbar.

3.2. Vorbehaltene Vorschriften

8. Es sind keine vorbehaltenen Vorschriften (Art. 3 KG) ersichtlich.

3.3. Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen

3.3.1. Allgemeines

9. Die in der Frage (Rz 4) aufgeführten Bestimmungen der M.-Vertriebsverträge sind darauf hin zu prüfen, ob sie unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen enthalten. Das Sekretariat verfügt gestützt auf die Beratungsanfrage über keine Hinweise, wonach die M.-Gruppe über eine marktbeherrschende Stellung oder relative Marktmacht verfügen und sich gemäss Art. 4 Abs. 2 bzw. 2bis i. V. m. Art. 7 KG missbräuchlich verhalten würde.9 Die nachfolgende Prüfung konzentriert sich deshalb auf unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 KG. Nachstehend wird in kurzer Form auf relevante Bestimmungen eingegangen.

1 M., Schreiben vom […]. 2 Gemäss Ziff. […] M.-Partnervertrag ist ein M.-[Angebot] «[j]edes [Angebot], das sich auf ein M.-Produkt bezieht», wobei ein M.-Produkt definiert ist als «[e]in M.-Fahrzeug, ein M.-Originalteil oder ein M.- Zubehör-Teil». 3 Ziff. […] M.-Händlervertrag; Ziff. […] M.-Werkstattvertrag. 4 Ziff. […] M.-Händlervertrag; Abschnitt […] M.-Servicevertrag. 5 M., Schreiben vom […]. 6 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 7 Verordnung vom 29.11.2023 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeugsektor (KFZ-Verordnung, KFZV; SR 251.6). 8 M., Schreiben vom […]. 9 Vgl. in Bezug auf Serviceleistungen und den Vertrieb von Ersatzteilen die Ausführungen in RPW 2019/2, 280 Rz 238 ff., AMAG Vertriebsnetz.

3.3.2. Unzulässige Wettbewerbsabreden10

3.3.2.1. Allgemeines

10. Wettbewerbsabreden sind rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Die M.-Vertriebsverträge zwischen M. und ihren Vertragspartnerinnen stellen Vereinbarungen dar, die eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezwecken oder bewirken können.

11. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

3.3.2.2. Vertikale Wettbewerbsabreden

12. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen (nachfolgend: vertikale Wettbewerbsabreden) über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (sog. absoluter Gebietsschutz) (Art. 5 Abs. 4 KG). Soweit die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, sind Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen Gaba grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen anzusehen (Art. 5 Abs. 1 und 4 KG). Eine Analyse anhand quantitativer Kriterien ist bei solchen Abreden in der Regel nicht erforderlich.11 Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, sind damit grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegenstands erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen; eines quantitativen Elements bedarf es dafür regelmässig nicht.12 Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht mehrfach bestätigt.13

13. Bei Preisempfehlungen von Anbieterinnen an Wiederverkäuferinnen ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine vertikale Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt.14 Dabei ist die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen Pfizer15 zu beachten. Entscheidend ist, ob eine Preisempfehlung den Begriff der Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt. Liegt ein Bindungswille bezüglich des Preises vor, so bildet die Preisempfehlung eine Abrede im Sinne einer Vereinbarung; liegt kein solcher Bindungswille vor, so kann die strittige Verhaltensweise die Tatbestandsvariante der aufeinander abgestimmten Verhaltensweise erfüllen. Der Begriff der aufeinander abgestimmten Verhaltensweise verlangt zunächst eine Fühlungnahme zwischen den Unternehmen (Abstimmung) und ein entsprechendes Marktverhalten (Abstimmungserfolg; Befolgungsgrad). Zwischen der Abstimmung und dem Verhalten ist ein Kausalzusammenhang notwendig. Das Zusammenspiel zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg muss ein gewisses qualitatives Mass erreichen, damit von einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen werden kann. Die Abstimmung kann sich etwa durch eine besonders intensive Kommunikation der Preisempfehlungen ergeben. Eine solche Abstimmung kann vorliegen, wenn beispielsweise Preisempfehlungen von Herstellerinnen oder Lieferantinnen wiederholt in die Kassensysteme von Wiederverkäuferinnen oder Händlerinnen elektronisch übermittelt werden. Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG über Preisempfehlungen sind vertikale Preisabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG, wenn sich die Preisempfehlungen insbesondere infolge des Befolgungsgrads oder infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen tatsächlich wie Mindest- oder Festpreise auswirken.16

14. Der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes setzt nach dem Wortlaut des Gesetzes einen Vertriebsvertrag, eine Gebietszuweisung und einen gebietsübergreifenden Verkaufsausschluss voraus. Der Tatbestand ist nur erfüllt, wenn passive Verkäufe (d. h. auf unaufgeforderte Anfragen einzelner Kundinnen und Kunden zurückgehende Verkäufe; Art. 3 VertBek17) durch gebietsfremde Vertriebspartnerinnen in diese Gebiete ausgeschlossen werden, nicht hingegen bei einer Beschränkung nur von aktiven Verkäufen (d. h. auf gezielte Ansprache von Kundinnen und Kunden zurückgehende Verkäufe; Art. 2 VertBek).18 Art. 5 Abs. 4 KG umfasst auch vertikale Wettbewerbsabreden, welche indirekt zu einem absoluten Gebietsschutz führen.19 Ein indirekter absoluter Gebietsschutz umfasst sämtliche Massnahmen, mit denen Händlerinnen dazu gebracht werden sollen, Anfragen aus bestimmten Gebieten nicht zu bedienen, z. B. durch die Verweigerung oder Reduzierung von Prämien oder Rabatten, Einstellung der Lieferung, Beschränkung oder Verringerung der Liefermengen, Drohung, die vertikale Vereinbarung zu kündigen oder nicht zu verlängern und die Berechnung höherer Händlerpreise für auszuführende Produkte. Ein indirekter absoluter Gebietsschutz kann auch bewirkt werden, indem die Anbieterin Garantieleistungen nicht vergütet, die von Händlerinnen auf

10 Vgl. RPW 2025/2, 248 ff. Rz 10 ff., Händler- und Serviceverträge X. 11 BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.2, BMW. 12 BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1 f., Altimum; BGer,2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 13 BGer,2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 4, VPVW Stammtische / Projekt Repo 2013; BGE 144 II 194 E. 4.3, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.3, Altimum; BGer,2C_39/2020 vom 3.8.2022 E. 8.3 (nicht publiziert in BGE 148 II 521), Diffulivre; BGE 147 II 72 E. 6.5, Hors-Liste-Medikamente II; BGer,2C_101/2016 vom 18.5.2018 E. 10.1, Altimum; BGer,2C_1016/2014 vom 9.10.2017 E. 3.1 und 3.3, Baubeschläge/Siegenia-Aubi AG; BGer,2C_1017/2014 vom 9.10.2017 E. 3.1 und 3.3, Baubeschläge/KOCH Group AG. 14 Ziff. 8 Erläuterungen der Wettbewerbskommission vom 12.12.2022 zur Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (VertBek-Erläuterungen), abrufbar unter: www.weko.admin.ch > Dokumentation > Bekanntmachungen/Erläuterungen. 15 BGE 147 II 72, Pfizer. 16 Ziff. 8 VertBek-Erläuterungen mit Verweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen Pfizer. 17 Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 22.12.2022 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek). 18 Ziff. 10 VertBek-Erläuterungen. 19 Art. 12 Abs. 2 VertBek; Ziff. 6 und 12 VertBek-Erläuterungen.

direkt oder parallel importierten Produkten erbracht werden. Ebenfalls zum indirekten Ausschluss von passiven Verkäufen an Abnehmerinnen in der Schweiz führen vertragliche Bezugsbeschränkungen, wonach sich die Vertriebspartnerinnen in der Schweiz verpflichten, die Vertragsware nur in ihrem Vertragsgebiet zu beziehen.20

15. Im Bereich vertikaler Wettbewerbsabreden sind die Vertikalbekanntmachung21 und die VertBek-Erläuterungen22 zu beachten. Die Vertikalbekanntmachung sieht insbesondere vor, dass vertikale Wettbewerbsabreden vorbehältlich bestimmter Ausnahmen in der Regel nicht zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung führen, wenn kein an der Abrede beteiligtes Unternehmen auf einem von der Abrede betroffenen relevanten Markt einen Marktanteil von 15 % überschreitet (Art. 16 Abs. 1 VertBek). Sie sieht weiter vor, dass vertikale Wettbewerbsabreden vorbehältlich bestimmter Ausnahmen in der Regel ohne Einzelfallprüfung als gerechtfertigt gelten, wenn der Anteil der Anbieterin an dem relevanten Markt, auf dem sie die Vertragswaren oder - dienstleistungen anbietet, und der Anteil der Abnehmerin an dem relevanten Markt, auf dem sie die Vertragswaren und -dienstleistungen bezieht, jeweils nicht mehr als 30 % beträgt (Art. 18 Abs. 2 VertBek). Die Vertikalbekanntmachung hält fest, dass bei vertikalen Wettbewerbsabreden, die nicht von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden, bei der Prüfung der Erheblichkeit sowohl qualitative wie auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen sind, wobei eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsabrede (Art. 15 VertBek) trotz quantitativ geringfügiger Auswirkungen erheblich sein kann und eine Wettbewerbsabrede mit quantitativ beträchtlichen Auswirkungen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen kann, auch wenn sie qualitativ nicht schwerwiegend ist (Art. 14 Bst a VertBek). Vertikale Wettbewerbsabreden einer Anbieterin mit selektivem Vertriebssystem23 (Rz 1) werden gemäss Vertikalbekanntmachung insbesondere dann als qualitativ schwerwiegend betrachtet, wenn sie Folgendes zum Gegenstand haben:

– die Beschränkung der Gebiete oder der Kundinnen und Kunden, in bzw. an die die Mitglieder des selektiven Vertriebssystems die Vertragswaren oder - dienstleistungen aktiv oder passiv verkaufen dürfen, wobei Ausnahmetatbestände (z. B. für die Beschränkung aktiver oder passiver Verkäufe an nicht zugelassene Händlerinnen in Gebieten mit Selektivvertrieb) zu beachten sind (Art. 15 Bst. c[i] VertBek);

– die Beschränkung von Querlieferungen zwischen Mitgliedern des selektiven Vertriebssystems (Art. 15 Bst. c[ii] VertBek);

– die Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucherinnen und Endverbraucher durch auf der Einzelhandelsstufe tätige Mitglieder des selektiven Vertriebssystems (Art. 15 Bst. c[iii] VertBek).

16. Im Kraftfahrzeugbereich sind hinsichtlich vertikaler Wettbewerbsabreden zudem die KFZ-Verordnung24 und die Erläuterungen zur KFZ-Verordnung25 zu beachten.

3.3.2.3. Horizontale Wettbewerbsabreden

17. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 1 KG) wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (nachfolgend: horizontale Wettbewerbsabreden), über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen sowie Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 KG). Die vorstehend dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen Gaba (Rz 12) gilt auch für Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG.

18. Zu einer horizontalen Wettbewerbsabrede kann auch ein Informationsaustausch zwischen Wettbewerberinnen führen.26 Eine entsprechende Prüfung erfordert umfangreiche Sachverhaltsermittlungen hinsichtlich der Wirkungen der abzuklärenden Verhaltensweisen, was stets eine Einzelfallbetrachtung erforderlich macht.27 Die endgültige Beurteilung eines konkreten Informationsaustausches kann daher in der Regel nicht im Rahmen einer Beratung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 KG erfolgen.28 Ist in einem Informationsaustausch eine direkte oder indirekte Preisfestsetzung (einschliesslich der Festsetzung von Preisbestandteilen) zu sehen, könnte der sanktionsbewehrte Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG i. V. m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfüllt sein.29 Ein Austausch zwischen Wettbewerberinnen von Daten zu Lagerbeständen und Abverkäufen der zugelassenen Händlerinnen könnte weiter die Gefahr der Beeinträchtigung des Inter- und Intrabrandwettbewerbs schaffen und zu Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnerinnen sowie allenfalls zu Mengenbeschränkungen führen.30 Diesfalls könnte wiederum nur im Einzelfall geprüft werden, ob ein Anwendungsfall von Art. 5 Abs. 1 KG oder ein Anwendungsfall der sanktionsbewehrten Tatbestände von Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 3 Bst. b und c KG vorliegt. Bei zweigleisigem Vertrieb (dual distribution), wenn also eine Anbieterin

20 Ziff. 12 VertBek-Erläuterungen. 21 Vgl. Fn 17. 22 Vgl. Fn 14. 23 Selektive Vertriebssysteme sind Vertriebssysteme, in denen sich die Anbieterin verpflichtet, die Vertragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an Händlerinnen zu verkaufen, die anhand festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und in denen sich diese Händlerinnen verpflichten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händlerinnen zu verkaufen, die innerhalb des von der Anbieterin für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen sind (Art. 5 Abs. 1 VertBek). 24 Vgl. Fn 7. 25 Erläuterungen der Wettbewerbskommission vom 4.12.2023 zur Verordnung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeugsektor (Erläuterungen zur KFZ-Verordnung, Erläuterungen KFZV). 26 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 6.5.8, ASCOPA; RPW 2011/4, 589 f. Rz 431 ff., ASCOPA. 27 RPW 2021/3, 620 Rz 15 f., Zurverfügungstellung von Daten über die Neuzulassung und die Standorte von Fahrzeugen durch das ASTRA. 28 RPW 2021/3, 620 Rz 15, Zurverfügungstellung von Daten über die Neuzulassung und die Standorte von Fahrzeugen durch das ASTRA. 29 BVGer B-807/2012 vom 25.6.2018, E. 10.2.3., ERNE Holding AG Laufenburg et al./Wettbewerbskommission WEKO. ¨

von Waren oder Dienstleistungen auch auf der nachgelagerten Stufe tätig ist und damit mit ihren unabhängigen Händlerinnen im Wettbewerb steht, gilt die Vertikalbekanntmachung mit ihren Safe-Harbor-Bestimmungen (Rz 15) für alle Aspekte der betreffenden vertikalen Vereinbarung, wobei dies generell auch den Informationsaustausch zwischen den beteiligten Unternehmen bezüglich der Umsetzung der Vereinbarung einschliesst, wenn die Voraussetzungen nach Art. 10 Abs. 2 Bst. a oder b VertBek erfüllt sind.31 Allerdings ist nicht jeder Informationsaustausch zwischen einer Anbieterin und einer Abnehmerin in einem Szenario mit zweigleisigem Vertrieb effizienzsteigernd. Aus diesem Grund sieht Art. 10 Abs. 3 VertBek vor, dass die Ausnahmen nach Art. 10 Abs. 2 Bst. a oder b VertBek nicht für den Informationsaustausch zwischen Anbieterinnen und Abnehmerinnen gelten, der entweder nicht direkt die Umsetzung der vertikalen Wettbewerbsabrede betrifft oder nicht zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren oder -dienstleistungen erforderlich ist oder keine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt.32

3.4. Definitionen mit Gebietsbeschränkungen

19. Verschiedene Definitionen in den M.-Vertriebsverträgen sehen Gebietsbeschränkungen (Rz 14 f.) vor. Diese werden nachfolgend vertragsübergreifend behandelt.

20. Ziff. […] M.-Partnervertrag sieht Folgendes vor:

«Für [diesen Vertrag] gelten die folgenden Definitionen: […]

Kunde Ein Endkunde […], der im EWR ([inkl. CH]) oder im Vereinigten Königreich ansässig ist […]. […]

Neues M. Fahrzeug Ein [Neufahrzeug] der Marke M., das von M. im EWR ([inkl. CH]) und im Vereinigten Königreich vertrieben wird.»

21. Ziff. […] M.-Händlervertrag sieht Folgendes vor:

«Für diesen Händlervertrag gelten zusätzlich [zu den Definitionen des Partnervertrags] die nachstehenden Definitionen:

[zugelassener Importeur] Ein von M. oder einem mit M. Verbundene[n] Unternehmen [zugelassener Importeur], der im EWR ([inkl. CH]) oder im Vereinigten Königreich sowohl M.-Produkte verkauft als auch [Werkstattleistungen] erbringt.

[zugelassene Werkstatt] Eine von M., einem mit M. Verbundenen Unternehmen oder einem [zugelassenen Importeur] [zugelassene Werkstatt], die ausschliesslich für die Erbringung von Werkstattleistungen und den Verkauf von M.-Originalteilen und M.- Zubehör im EWR ([inkl. CH]) oder im Vereinigten Königreich zugelassen ist.

[zugelassener Händler] Ein von M., einem mit M. Verbundene[n] Unternehmen oder einem [zugelassenen Importeur] [zugelassener Händler], der im EWR ([inkl. CH]) oder im Vereinigten Königreich M.- Produkte verkaufen darf.»

30 Vgl. RPW 2021/3, 621 Rz 17, Zurverfügungstellung von Daten über die Neuzulassung und die Standorte von Fahrzeugen durch das ASTRA; RPW 2019/2, 283 VI., AMAG Vertriebsnetz. 31 Gemäss Art. 10 Abs. 2 VertBek gilt die Vertikalbekanntmachung für vertikale Wettbewerbsabreden zwischen Wettbewerberinnen, wenn Wettbewerberinnen nicht gegenseitige vertikale Wettbewerbsabreden treffen und a) die Anbieterin auf der vorgelagerten Stufe als Herstellerin, Importeurin oder Grosshändlerin und zugleich auf der nachgelagerten Stufe als Importeurin, Grosshändlerin oder Einzelhändlerin von Waren tätig ist, während die Abnehmerin eine auf der nachgelagerten

Stufe tätige Importeurin, Grosshändlerin oder Einzelhändlerin, jedoch keine Wettbewerberin auf der vorgelagerten Stufe ist, auf der sie die Vertragswaren bezieht, oder b) die Anbieterin eine auf mehreren Handelsstufen tätige Dienstleisterin ist, die Abnehmerin demgegenüber Dienstleistungen auf der Einzelhandelsstufe anbietet und auf der Handelsstufe, auf der sie die Vertragsdienstleistungen bezieht, keine Wettbewerberin ist. 32 Vgl. auch Mitteilung der Kommission, Bekanntmachung der Kommission: Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl C 248, 30.6.2022, S. 1–85 (nachfolgend: EU-Vertikalleitlinien), Rz 94 ff.

22. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag sieht Folgendes vor:

«Für diesen Vertrag für [zugelassene Werkstätten] gelten zusätzlich zu den [im Partnervertrag] enthaltenen Definitionen die nachstehenden Definitionen:

[zugelassener Händler] Ein von M., einem mit M. Verbundene[n] Unternehmen oder einem [zugelassenen Importeur] [zugelassener Händler], der im EWR ([inkl. CH]) oder im Vereinigten Königreich M.- Produkte verkaufen darf.

[zugelassener Importeur] Ein [von] M. oder einem mit M. Verbundene[n] Unternehmen [zugelassener Importeur], der im EWR ([inkl. CH]) oder im Vereinigten Königreich sowohl M.-Produkte verkauft als auch [Werkstattleistungen] erbringt.

[zugelassene Werkstatt] Eine von M., einem mit M. Verbundene[n] Unternehmen oder einem [zugelassenen Importeur] [zugelassene Werkstatt], die ausschliesslich für die Erbringung von Werkstattleistungen und gegebenenfalls den Verkauf von M.- Originalteilen und M.-Zubehör im EWR ([inkl. CH]) oder im Vereinigten Königreich zugelassen ist.»

23. Die vorstehenden Definitionen sind für sich genommen nicht zu beanstanden. Für den Fall, dass ausserhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (nachfolgend: EWR), der Schweiz und des Vereinigten Königreichs (nachfolgend: Vertragsgebiet) Verträge mit vergleichbaren Vertragsbestimmungen bestehen, könnte dies zu einem unzulässigen und sanktionierbaren absoluten Gebietsschutz gemäss Art. 5 Abs. 4 KG führen (Rz 14). Das sei nachfolgend beispielhaft aufgezeigt. Gemäss Ziff. […] M.-Händlervertrag verpflichtet sich M., «neue M.-Fahrzeuge und damit verbundene M.- [Angebote] nur an [zugelassene Händler], [zugelassene Importeure] und Kunden im Sinne der Definition [des] Partnervertrags [zu] verkaufen». Gemäss Ziff. […] M.- Händlervertrag verpflichten sich zugelassene Händler, «keine M.-Neufahrzeuge oder M.-[Angebote] […] an natürliche oder juristische Personen zum Weiterverkauf [zu] verkaufen, ausser an einen anderen [zugelassenen Händler] oder [zugelassenen Importeur]». Soweit sich vergleichbare Vertragsbestimmungen in Verträgen ausserhalb des Vertragsgebiets finden, könnte dies dazu führen, dass Händlerinnen und Importeurinnen ausserhalb des Vertragsgebiets unaufgeforderte Anfragen zugelassener Händlerinnen und zugelassener Importeurinnen sowie von Endkundinnen und Endkunden aus der Schweiz nicht bedienen dürfen, was ein Passivverkaufsverbot darstellen würde. Kartellrechtlich unproblematisch sind im Selektivvertrieb jedoch die Beschränkung aktiver und passiver Verkäufe an nicht zugelassene Händlerinnen in Gebieten mit Selektivvertrieb sowie die Verpflichtung von Grosshändlerinnen, nicht an Endverbraucher zu verkaufen (Art. 15 Bst. c [i] [2] und [4] VertBek; Rz 15). Soweit Passivkäufe bzw. -verkäufe zulässig wären und ein absoluter Gebietsschutz mithin ausser Betracht fällt, könnten vergleichbare Vertragsbestimmungen in Verträgen ausserhalb des Vertragsgebiets

dazu führen, dass es zu einer im Selektivvertrieb als qualitativ schwerwiegend betrachteten Beschränkung von Aktivverkäufen und Querlieferungen kommt (Rz 12 ff.). Dies wäre dann der Fall, wenn aktive Verkäufe (Rz 14) an Mitglieder des selektiven Vertriebssystems oder Endverbraucherinnen und Endverbraucher in der Schweiz beschränkt würden (Art. 15 Bst. c [ii] und [iii] VertBek; Rz 15). Angesichts des aktuellen Wettbewerbs im Vertragsgebiet erscheint die Annahme einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung in der Schweiz durch eine Beschränkung von Aktivverkäufen oder Querlieferungen jedoch gegenwärtig als unwahrscheinlich.

3.5. Prüfung des M.-Partnervertrags

3.5.1. Ziff. […] M.-Partnervertrag – [Aufnahme in das Vertriebssystem]

24. Ziff. […] M.-Partnervertrag sieht Folgendes vor:

«Wir sind [die] […] nationale Vertriebsgesellschaft in der Schweiz und Liechtenstein. Wir freuen uns, Sie [Vertriebspartner] als unseren Partner für die Bereiche zu ernennen, die von den nachstehenden spezifischen Vereinbarungen ([…]) abgedeckt werden, die Sie durch Unterzeichnung [des Partnervertrags] akzeptieren.

[…] Händlervertrag, Anhang 1.

[…] Vertrag für [zugelassene Werkstätten], Anhang 2.

[…] Servicevereinbarung, Anhang 3. […]»

25. Gemäss Art. 5 KFZV gelten insbesondere die folgenden Beschränkungen betreffend den Vertrieb von Ersatzteilen, Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen als qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigungen des Wettbewerbs: (a.) die Verpflichtung einer zugelassenen Händlerin, den Vertrieb von neuen Kraftfahrzeugen mit der Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen oder mit dem Vertrieb von Ersatzteilen zu verknüpfen; (b.) die Verpflichtung einer zugelassenen Werkstatt, die Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen mit dem Vertrieb von neuen Kraftfahrzeugen oder mit dem Vertrieb von Ersatzteilen zu verknüpfen; (c.) die Verpflichtung einer für den Vertrieb von Ersatzteilen zugelassenen Händlerin, den Vertrieb von Ersatzteilen mit dem Vertrieb von neuen Kraftfahrzeugen oder mit der Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen zu verknüpfen.

26. Soweit die in Ziff. […] M.-Partnervertrag erwähnte Auflistung von Verträgen nicht im Sinne einer zwingenden Verknüpfung verstanden wird und mithin eine Verknüpfung nie gegen den Willen einer zugelassenen Händlerin oder einer zugelassenen Werkstattbetreiberin stattfindet, ist die Regelung grundsätzlich nicht zu beanstanden. Entscheidend ist die gelebte Vertragspraxis. Für eine zwingende Verknüpfung spricht der Vertragstext in Ziff. […] M.-Partnervertrag, wonach die Vertriebspartnerinnen die «nachstehenden spezifischen Vereinbarungen […] durch Unterzeichnung dieser Partnervertrag akzeptieren» sowie der Vertragstext in Ziff. […] M.-Händlervertrag, Ziff. […] M.-Werkstattvertrag und Ziff. […] M.-Servicevereinbarung, wonach gilt: «Mit der Unterzeichnung [des Partnervertrags] akzeptieren Sie diese Ernennung», d. h. die Ernennung als «nicht exklusiver Händler», «nicht-exklusive [zugelassene Werkstatt]» oder «nicht exklusive[r] Dienstleister». Die Beratungsanfrage präzisiert nicht, inwiefern eine Vertragspartnerin nur eine Auswahl der aufgeführten Verträge abschliessen darf. Ziff. […] M.-Händlervertrag und Ziff. […] M.-Werkstattvertrag sehen zwar die Möglichkeit einer Unterauftragsvergabe vor. Soweit jedoch eine Verantwortlichkeit bzw. Haftung für an Subunternehmer vergebene Tätigkeiten besteht (was, soweit ersichtlich, einzig für die Weitervergabe von Tätigkeiten durch eine zugelassene Händlerin an eine zugelassene Werkstatt ausgeschlossen wird; Ziff. […] M.-Händlervertrag), könnte dies nach Auffassung des Sekretariats gleichwohl eine faktische Verknüpfung darstellen, die laut der KFZ-Verordnung eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt. Zwar sprechen die Vertragstexte von Ziff. […] M.-Händlervertrag und Ziff. […] M.-Werkstattvertrag, wonach die Vertriebspartnerinnen zum Kauf von M.-Produkten «berechtigt» (nicht verpflichtet) sind, gegen einen tatsächlichen Zwang. Im Fall einer Pflicht zum Abschluss entsprechender Verträge gemäss Ziff. […] M.-Partnervertrag scheint jedoch zumindest eine implizite Erwartung in dieser Hinsicht zu bestehen. In Bezug auf Werkstattleistungen ist angesichts des Wortlauts von Ziff. […] M.-Werkstattvertrag sodann explizit von einer Verpflichtung zu [Werkstattleistungen] auszugehen («Sie erbringen [Werkstattleistungen]»).

3.5.2. Ziff. […] M.-Partnervertrag – [Mehrmarkenvertrieb]

27. Ziff. […] M.-Partnervertrag sieht Folgendes vor:

«Wenn Sie [Vertriebspartner] eine [Vereinbarung über den Vertrieb, Verkauf, Service oder Reparatur anderer Fahrzeugmarken] mit einem Dritten abschliessen, müssen Sie die Anforderungen an die Markentrennung erfüllen, die M. vernünftigerweise verlangen [kann], um sicherzustellen, dass solche Aktivitäten (einschliesslich [Verkaufsförderung]) nur in separaten Verkaufsräumen oder einem separaten Gebäude stattfinden und im Allgemeinen so, dass jegliche Verwechslung zwischen Ihren Geschäftstätigkeiten im Rahmen dieser Vereinbarung und einer Vereinbarung mit Dritten vermieden wird.»

28. Die Verpflichtung eines Mitglieds eines Vertriebssystems, Kraftfahrzeuge oder Ersatzteile konkurrierender Kraftfahrzeuganbieterinnen nicht zu verkaufen oder Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen für Kraftfahrzeuge konkurrierender Kraftfahrzeuganbieterinnen nicht zu erbringen, gilt als qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs (Art. 7 KFZ-Verordnung). In selektiven Vertriebssystemen können bestimmte qualitative Kriterien den Mehrmarkenvertrieb direkt oder indirekt erschweren und als qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs betrachtet werden, z. B.:

– die Verpflichtung, Kraftfahrzeuge anderer Kraftfahrzeuganbieterinnen in separaten Räumen zu verkaufen oder zu warten oder für verschiedene Kraftfahrzeuganbieterinnen eigenes Verkaufs- oder Wartungspersonal zu beschäftigen;

– die Verpflichtung, eine markenspezifische Empfangstheke zu verwenden, wenn der Mangel an Raum oder andere praktische Erwägungen die Bereitstellung weiterer Empfangstheken unangemessen erschweren;

– überhöhte Anforderungen an die einer Kraftfahrzeuganbieterin vorzubehaltende Ausstellungsfläche oder an die Anzahl auszustellender Kraftfahrzeuge. Verpflichtet eine Kraftfahrzeuganbieterin zugelassene Händler, Kraftfahrzeuge anderer Kraftfahrzeuganbieterinnen in gesonderten Bereichen des Ausstellungsraums zu verkaufen, um eine Verwechslung zu vermeiden, wird dies nicht als qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs betrachtet (Ziff. 17 Erläuterungen zur KFZ-Verordnung).

29. Die in Ziff. […] M.-Partnervertrag vorgesehene Vorschrift, wonach Vertrieb, Verkauf, Service oder Reparatur von Kraftfahrzeugen anderer Fahrzeugmarken (einschliesslich Verkaufsförderung) «nur in separaten Verkaufsräumen oder einem separaten Gebäude» stattfinden dürfen, könnte eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellen, soweit einer Verwechslungsgefahr auch mit milderen Mitteln begegnet werden kann.

3.5.3. Ziff. […] M.-Partnervertrag – […] M. Neufahrzeuge […]

30. Ziff. […] M.-Partnervertrag sieht Folgendes vor:

«Sie [Vertriebspartner] verpflichten sich, Zugriff auf eine ausreichende Anzahl von M. Neufahrzeugen zu haben, die Sie z.B. als Werkstatt-Ersatzfahrzeuge nutzen können ([…]), d.h. (i)

durch Kauf bei uns [M.], einem [zugelassenen Händler] oder [zugelassenen Importeur] im EWR ([inkl. CH]) oder dem Vereinigten Königreich, (ii) durch Leasing bei uns oder über unser Vermietungsgeschäft und/oder (iii) durch anderweitiges Leasing oder Miete.»

31. […]. Ziff. […] M.-Partnervertrag könnte dazu führen, dass der Kauf von Neufahrzeugen der Marke M. entweder bei M. oder bei einer zugelassenen Händlerin oder einer zugelassenen Importeurin im Vertragsgebiet erfolgen muss und mithin nicht bei einer zugelassenen Händlerin oder einer zugelassenen Importeurin ausserhalb des Vertragsgebiet erfolgend darf. Das könnte zu einer absoluten Gebietsabschottung (Art. 5 Abs. 4 KG) oder – falls Passivkäufe bzw. -verkäufe möglich sind – zu einer im Selektivvertrieb als qualitativ schwerwiegend betrachteten Beschränkung von Aktivverkäufen oder Querlieferungen (Rz 12 ff.) führen. Hierzu kann auf die Ausführungen in Rz 23 verwiesen werden.

32. Sofern Ziff. […] M.-Partnervertrag für eine Vertriebspartnerin von M. dazu führt, dass sie mehr als 80 % ihres Gesamtbezugs an Vertragswaren oder - dienstleistungen und ihren Substituten von M. beziehen muss, könnte dies eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsabrede darstellen. Gemäss Art. 7 VertBek gilt eine unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung der Abnehmerin, auf dem relevanten Markt mehr als 80 % ihres Gesamtbezugs an Vertragswaren oder -dienstleistungen und ihren Substituten von der Anbieterin oder von einem anderen von der Anbieterin benannten Unternehmen zu beziehen, als Wettbewerbsverbot. Gemäss Art. 15 Bst. g VertBek werden vertikale Wettbewerbsverbote, die – wie vorliegend vorgesehen – für eine unbestimmte Dauer gelten, als qualitativ schwerwiegend betrachtet.

3.5.4. Ziff. […] M.-Partnervertrag – Geschäftsinformationen

33. Ziff. […] M.-Partnervertrag sieht Folgendes vor:

«[…] Sie [Vertriebspartner] übermitteln uns [M.] – unter Beachtung der geltenden kartellrechtlichen Bestimmungen, Vorschriften des Unlauteren Wettbewerbs und anderen rechtlicher Vorgaben

– […] die für die Geschäftstätigkeit relevanten betriebswirtschaftlichen Informationen, die Wir für die wirksame Umsetzung [des Partnervertrags] für erforderlich halten, einschliesslich Finanz-/Buchhaltungsdaten und der verkaufsbezogenen Daten.

[…] Unter Vorbehalt einer anderweitigen Vereinbarung werden Wir die betriebswirtschaftlichen Daten, die Wir von Ihnen gemäss diesem Abschnitt […] erhalten, dazu verwenden,

i. um die Erstellung von Betriebsauswertungen […] zu koordinieren und Ihnen Rückmeldungen zu Stärken und Schwächen […] zu geben; und

ii. […] Initiativen zur Verbesserung der betrieblichen Leistungsfähigkeit […] zu entwickeln […].»

34. M. ist es insbesondere gemäss Ziff. […] M.- Partnervertrag, Ziff. […] und Ziff. […] M.-Händlervertrag gestattet, selbst M.-[Angebote] zu verkaufen und damit mit ihren zugelassenen Händlerinnen in Wettbewerb treten. Daneben können auch die zugelassenen Händlerinnen zueinander im Wettbewerb stehen. Für den Fall, dass die Händlerinnen ihre Endkundenpreise oder andere wettbewerbssensible Informationen an M. übermitteln, ist deshalb auf die Regeln zum Informationsaustausch (Rz 18) zu verweisen. Die M.-Vertriebsverträge dürfen weder zwischen M. und den zugelassenen Händlerinnen noch – über M. bzw. deren Systeme – zwischen den zugelassenen Händlerinnen zum Austausch wettbewerbssensibler Informationen unter Wettbewerberinnen führen.

3.6. Prüfung des M.-Händlervertrags

3.6.1. Ziff. […] M.-Händlervertrag – [Kauf und Verkauf]

35. Ziff. […] M.-Händlervertrag sehen Folgendes vor:

«[…] Sie [Vertriebspartner] werden neue M.-Fahrzeuge und damit verbundene M.-[Angebote] aktiv nur an die folgenden natürlichen und juristischen Personen verkaufen:

Produkte Käufer

M.-Neufahrzeuge (und damit verbundene M.- [Angebote], falls zutreffend)

Kunden, [zugelassene Händler) oder [zugelassene Importeure] im EWR ([inkl. CH]) und im Vereinigten Königreich. […]

[…] Sie werden nicht wissentlich neue M.-Fahrzeuge oder M.-[Angebote] […] aktiv an Personen für den Export in Gebiete ausserhalb des EWR oder des Vereinigten Königreichs verkaufen. Sie werden alle zumutbaren Massnahmen ergreifen ([…]), um sicherzustellen, dass Ihre Kunden keine neuen M. Fahrzeuge oder M.-[Angebote] in Gebiete ausserhalb des oben genannten Gebietes […] exportieren.»

36. Ziff. […] M.-Händlervertrag sind für sich genommen nicht zu beanstanden. Für den Fall, dass ausserhalb des Vertragsgebiets Verträge mit vergleichbaren Vertragsbestimmungen bestehen, könnte dies zu einer im Selektivvertrieb als qualitativ schwerwiegend betrachteten Beschränkung von Aktivverkäufen und Querlieferungen führen (Rz 12 ff.), wenn aktive Verkäufe zugelassener Händlerinnen an Mitglieder des selektiven Vertriebssystems oder Endverbraucherinnen und Endverbraucher in der Schweiz beschränkt würden. Ziff. […] M.-Händlervertrag, in dem von «exportieren» generell, nicht nur von «aktiven» Verkäufen die Rede ist, könnte in Verträgen mit vergleichbaren Vertragsbestimmungen ausserhalb des Vertragsgebiets sodann zu einem unzulässigen und sanktionierbaren absoluten Gebietsschutz führen (Rz 12 ff.). In Bezug auf beide Punkte kann auf die Ausführungen in Rz 23 verwiesen werden.

3.6.2. Ziff. […] M.-Händlervertrag – [Kauf und Verkauf]

37. Ziff. […] M.-Händlervertrag sieht Folgendes vor:

«Wir [M.] können […] entscheiden, Ihnen [zugelassener Händler] ein neues M.-Fahrzeugmodell oder ein M.-[Angebot] nicht oder nicht länger zum Weiterverkauf anzubieten, obwohl es von anderen [zugelassenen Händlern] im EWR oder im Vereinigten Königreich zum Weiterverkauf angeboten werden kann. Insbesondere können Wir uns dafür entscheiden, bestimmte neue M.-Fahrzeugmodelle oder ein M.-[Angebot] nur [zugelassenen Händlern] in der Schweiz anzubieten, die die zusätzlichen Bedingungen, Konditionen und Standards erfüllen, die wir von Zeit zu Zeit nach eigenem Ermessen festlegen können. Insbesondere können Wir uns dafür entscheiden, bestimmte neue M.-Fahrzeugmodelle oder ein M.- [Angebot] nur [zugelassenen Händlern] in der Schweiz anzubieten, die die zusätzlichen Bedingungen, Konditionen und Standards erfüllen, die wir von Zeit zu Zeit nach eigenem Ermessen festlegen können.»

38. Ziff. […] M.-Händlervertrag könnte bewirken, dass nebeneinander selektive Vertriebssysteme mit abgestufter Sortimentstiefe bestehen, nämlich einerseits die ordentlichen zugelassenen Händlerinnen und andererseits eine kleinere Gruppe zugelassener Händler, «die die zusätzlichen Bedingungen, Konditionen und Standards erfüllen». Eine Folge hiervon könnte beispielsweise sein, dass Querlieferungen (Rz 15) nicht mehr zwischen sämtlichen zugelassenen Händlerinnen möglich sein könnten. Ob diesfalls die Voraussetzungen des Selektivvertriebs noch gegeben wären, müsste im Einzelfall geprüft werden. Wären sie es nicht, wären die Regelungen der Vertikalbekanntmachung für den Selektivvertrieb nicht mehr anwendbar und es wäre eine Einzelfallprüfung durchzuführen, wobei auch sachliche Rechtfertigungsgründe zu prüfen wären (Rz 15).

39. Ziff. […] M.-Händlervertrag könnte zudem dann kartellrechtlich problematisch sein, wenn durch sortimentsbezogene Differenzierungen ein verdeckter Gebietsschutz umgesetzt wird (vgl. Rz 14 f.).

3.6.3. Ziff. […] M.-Händlervertrag – [Preisgestaltung]

40. Ziff. […] M.-Händlervertrag sieht Folgendes vor:

«Wir [M.] können unverbindliche Preisempfehlungen für den Weiterverkauf herausgeben und einen Höchstpreis für den Weiterverkauf von neuen M.-Fahrzeuge[n] und damit verbundenen M.-[Angebote][n] festlegen.

Wir behalten uns vor, Ihnen [zugelassener Händler] von Zeit zu Zeit anzubieten, die Bedingungen der zwischen uns und einem Kunden ausgehandelten Verträge zu erfüllen, wenn und soweit die Bedingungen zwischen Ihnen und uns für die Erfüllung eines solchen Vertrages für Sie zumutbar sind. In einem solchen Fall wird zwischen Ihnen und uns ein Erfüllungsvertrag geschlossen, in dessen Rahmen Sie sich verpflichten, die M.- Neufahrzeuge und alle damit verbundenen M.- [Angebote] an den Kunden zu den zwischen uns und dem Kunden vereinbarten Bedingungen (einschliesslich des Preises) zu verkaufen.»

41. In Bezug auf unverbindliche Preisempfehlungen gemäss Ziff. […] M.-Händlervertrag wird auf die vorstehenden Ausführungen zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Sachen Pfizer betreffend Mindest- und Festpreise (Rz 13) verwiesen.

42. Gemäss Ziff. […] M.-Händlervertrag kann M. ihren Händlerinnen «von Zeit zu Zeit» anbieten, einen Erfüllungsvertrag abzuschliessen. In der Schweiz besteht, soweit ersichtlich, noch keine kartellrechtliche Praxis zu Erfüllungsverträgen und die Beratungsanfrage enthält in dieser Hinsicht keinerlei Hinweise. Das Konzept des Erfüllungsvertrags hat im Jahr 2022 jedoch Eingang in die EU-Vertikalleitlinien gefunden, an denen sich auch das hiesige Kartellrecht orientiert.33 Danach handelt es sich bei einem Erfüllungsvertrag um eine vertikale Vereinbarung zwischen einer Anbieterin (vorliegend M.) und einer Abnehmerin (vorliegend einer zugelassenen Händlerin) zum Zweck der Ausführung (Erfüllung) eines zuvor zwischen der Anbieterin und einer bestimmten Kundin geschlossenen Liefervertrags. Die EU-Vertikalleitlinien sehen eine kartellrechtliche Privilegierung von Erfüllungsverträgen vor für den Fall, dass die Anbieterin (nicht die Kundin) das Unternehmen auswählt, das die Erfüllungsdienstleistungen erbringen wird. Diesfalls gilt die Festsetzung eines Wiederverkaufspreises durch die Anbieterin nicht als Preisbindung der zweiten Hand, weil der im Erfüllungsvertrag vorgeschriebene Wiederverkaufspreis weder den Wettbewerb bei der Lieferung der Waren oder Dienstleistungen an die Kundinnen und Kunden noch den Wettbewerb bei der Erbringung der Erfüllungsdienstleistungen einschränkt.34 Diese Überlegungen sind auch vorliegend zu berücksichtigen. Wird ein Erfüllungsvertrag jedoch nur vorgespiegelt (z. B. wenn eine Abnehmerin in Tat und Wahrheit zum Abschluss des Liefervertrags zwischen Anbieterin und Kundin beigetragen hat), entfällt die kartellrechtliche Privilegierung und es könnten insbesondere Preisvorgaben durch die Anbieterin für unzulässig und sanktionierbar befunden werden.

33 Erw.-Gr. VII. VertBek. 34 EU-Vertikalleitlinien, Rz 193.

3.6.4. Ziff. […] M.-Händlervertrag – [Tätigkeitsgebiet]

43. Ziff. […] M.-Händlervertrag sieht Folgendes vor:

«Sie [zugelassener Händler] sind ein nicht-exklusiver [zugelassener Händler], d.h. Sie haben kein exklusives Gebiet, in dem Sie tätig sind. Stattdessen werden Wir [M.] Ihnen […] [ein Tätigkeitsgebiet35] zuweisen, [das] Wir zur Messung Ihrer Leistung verwenden werden. Sie werden sich auf die Werbung und den Verkauf von M.- Neufahrzeugen und M.-[Angeboten] in [Ihrem Tätigkeitsgebiet] konzentrieren, aber es steht Ihnen frei, neue M.-Fahrzeuge und entsprechende M.- [Angebote] auch ausserhalb [Ihres Tätigkeitsgebiets] zu bewerben und zu verkaufen.»

44. Gemäss Ziff. […] M.-Händlervertrag wird zur Messung der Leistung zugelassener Händlerinnen [ein Tätigkeitsgebiet] verwendet. Gemäss Ziff. […] M.- Partnervertrag können leistungsbasierte Bonusprogramme eingeführt werden. Soweit ein Bonusprogramm dazu führt, dass eine Händlerin Anfragen von ausserhalb [ihres Tätigkeitsgebiets] tendenziell nicht mehr oder nur noch zurückhaltend erfüllen wird, könnte dies zu einem indirekten absoluten Gebietsschutz führen (Rz 14). Inwiefern dies zutrifft, kann nur in einem konkreten Einzelfall beurteilt werden.

3.6.5. Ziff. […] M.-Händlervertrag – [Händlertätigkeit]

45. Ziff. […] M.-Händlervertrag sieht Folgendes vor:

«Sie [zugelassener Händler] werden nicht wissentlich Teile ([…]) oder Zubehörteile verwenden oder verkaufen, die unsere [M.] geistigen Eigentumsrechte oder die eines mit M. Verbundenen Unternehmens verletzen oder die Leistung eines M.- Fahrzeugs nachteilig beeinflussen»

46. Ziff. […] M.-Händlervertrag ist in Bezug auf den Wortlaut kartellrechtlich unbedenklich. Soweit M. hierdurch jedoch ausserhalb von Arbeiten im Rahmen der Gewährleistung, des unentgeltlichen Kundendienstes oder von Rückrufaktionen die Möglichkeit zugelassener Händlerinnen beschränken würde, Originalersatzteile und -ausrüstungen oder qualitativ gleichwertige Ersatzteile von einer Herstellerin oder einer Händlerin dieser Waren ihrer Wahl zu erwerben und diese Teile für die Instandsetzung oder Wartung von Kraftfahrzeugen zu verwenden, würde dies eine qualitativ schwerwiegende vertikale Wettbewerbsabrede (Rz 15) darstellen (Art. 5 Bst. h KFZ-Verordnung).

3.7. Prüfung des M.-Werkstattvertrags

3.7.1. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag – [Kauf und Verkauf]

47. Ziff. […] M.-Händlervertrag sehen Folgendes vor:

«[…] Sie [zugelassene Werkstatt] werden neue M.- Fahrzeuge und damit verbundene M.-[Angebote] aktiv nur an die folgenden natürlichen und juristischen Personen verkaufen:

Produkte Käufer

M. Originalteile Kunden, unabhängige [Werkstätten], [zugelassene Händler], [zugelassene Werkstätten] oder [zugelassene Importeure] im EWR ([inkl. CH]) und im Vereinigten Königreich.

M. Zubehör Kunden, [zugelassene Händler], [zugelassene Werkstätten] oder [zugelassene Importeure] im EWR ([inkl. CH]) und im Vereinigten Königreich.

M.- [Angebote] (falls zutreffend)

Kunden, [zugelassene Händler], [zugelassene Werkstätten] oder [zugelassene Importeure] im EWR ([inkl. CH]) und im Vereinigten Königreich.

[…] Sie werden nicht wissentlich M. Originalteile oder M. Zubehör aktiv an Personen für den Export in Gebiete ausserhalb des EWR oder des Vereinigten Königreichs verkaufen.

Sie werden alle zumutbaren Massnahmen ergreifen ([…]), um sicherzustellen, dass Ihre Kunden keine neuen M. Originalteile oder M. Zubehör in Gebiete ausserhalb des oben genannten Gebietes exportieren.»

35 Vgl. Ziff. 1.4 M.-Partnervertrag.

48. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag sind für sich genommen nicht zu beanstanden. Für den Fall, dass ausserhalb des Vertragsgebiets Verträge mit vergleichbaren Vertragsbestimmungen bestehen, könnte dies zu einer im Selektivvertrieb als qualitativ schwerwiegend betrachteten Beschränkung von Aktivverkäufen und Querlieferungen führen (Rz 12 ff.), wenn aktive Verkäufe zugelassener Werkstätten an Mitglieder des selektiven Vertriebssystems oder Endverbraucherinnen und Endverbraucher in der Schweiz beschränkt würden. Ziff. […] M.- Werkstattvertrag, in dem von «exportieren» generell, nicht nur von «aktiven» Verkäufen die Rede ist, könnte in Verträgen mit vergleichbaren Vertragsbestimmungen ausserhalb des Vertragsgebiets sodann zu einem unzulässigen und sanktionierbaren absoluten Gebietsschutz führen (Rz 12 ff.). In Bezug auf beide Punkte kann auf die Ausführungen in Rz 23 verwiesen werden.

3.7.2. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag – [Kein Gebietsschutz]

49. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag sieht Folgendes vor:

«Sie [zugelassene Werkstatt] sind eine nicht-exklusive [zugelassene Werkstatt], d.h. Sie haben kein exklusives Gebiet, in dem Sie tätig sind. Dementsprechend steht es Ihnen frei, für M. Originalteile, M. Zubehör, geltende M. [Angebote] und [Werkstattleistungen] bei allen Kunden innerhalb des EWR ([inkl. CH]) und des Vereinigten Königreichs zu werben und diese zu verkaufen.»

50. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Für den Fall, dass ausserhalb des Vertragsgebiets Verträge mit vergleichbaren Vertragsbestimmungen bestehen, könnte dies zu einem unzulässigen und sanktionierbaren absoluten Gebietsschutz oder – falls Passivkäufe bzw. -verkäufe möglich sind – zu einer im Selektivvertrieb als qualitativ schwerwiegend betrachteten Beschränkung von Aktivverkäufen oder Querlieferungen führen (Rz 12 ff.). Hierzu kann auf die Ausführungen in Rz 23 verwiesen werden.

3.7.3. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag – […] Werkstattleistungen

51. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag sieht Folgendes vor:

«Sie [zugelassene Werkstatt] werden keine Teile ([…]) oder Zubehörteile verwenden oder verkaufen, die unsere [M.] geistigen Eigentumsrechte oder diejenigen eines mit M. Verbunden Unternehmens verletzen oder die Leistung eines M. Fahrzeugs nachteilig beeinflussen.»

52. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag ist in Bezug auf den Wortlaut kartellrechtlich unbedenklich. Soweit M. hierdurch jedoch ausserhalb von Arbeiten im Rahmen der Gewährleistung, des unentgeltlichen Kundendienstes oder von Rückrufaktionen die Möglichkeit zugelassener Händlerinnen beschränken würde, Originalersatzteile und -ausrüstungen oder qualitativ gleichwertige Ersatzteile von einer Herstellerin oder einer Händlerin dieser Waren ihrer Wahl zu erwerben und diese Teile für die Instandsetzung oder Wartung von Kraftfahrzeugen zu verwenden, würde dies eine qualitativ schwerwiegende vertikale Wettbewerbsabrede (Rz 15) darstellen (Art. 5 Bst. h KFZ-Verordnung).

3.7.4. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag – […] M. Fahrzeuge […]

53. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag sieht Folgendes vor:

«Sie [zugelassene Werkstatt] verpflichten sich, entsprechend den Standards Zugang zu einer ausreichenden Anzahl von M. Fahrzeugen zu haben, die als Werkstatt-Ersatzfahrzeuge genutzt werden können (entsprechend den von uns nach billigem Ermessen festgelegten Anforderungen an Ihre Werkstattleistungen).»

54. Sofern Ziff. […] M.-Werkstattvertrag für eine Vertriebspartnerin von M. dazu führt, dass sie mehr als 80 % ihres Gesamtbezugs an Vertragswaren oder - dienstleistungen und ihren Substituten von M. beziehen muss, könnte dies eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsabrede mittels eines Wettbewerbsverbots darstellen, wozu auf Rz 31 verwiesen werden kann.

3.7.5. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag – [Geschäftsinformationen]

55. Ziff. […] M.-Werkstattvertrag sieht Folgendes vor:

«Sie [zugelassene Werkstatt] übermitteln uns [M.] in der von uns festgelegten Weise und rechtzeitig betriebswirtschaftliche Informationen, einschliesslich buchhalterische und verkaufsbezogene Daten. Sie übermitteln uns auch Informationen in Bezug auf [Werkstattleistungen], damit M. Arbeits- und Reparaturmethoden, technische und kundenbezogene Belange bewerten, […] Fehlertrends erkennen und sicherstellen kann, dass […] Kundenbeschwerden effizient bearbeitet werden. […]. Diese Informationen sind in der von uns vorgeschriebenen Weise zu übermitteln. Die Bestimmungen von Abschnitt […] Partnervertrag sind im Übrigen analog anwendbar.»

56. M. ist es gemäss Ziff. […] M.-Partnervertrag und gemäss Ziff. […] und Ziff. […] M.-Werkstattvertrag gestattet, selbst M.-[Angebote] zu verkaufen und damit mit ihren zugelassenen Werkstätten in Wettbewerb treten. Daneben können auch die zugelassenen Werkstätten zueinander im Wettbewerb stehen. Für den Fall, dass die Werkstätten ihre Endkundenpreise oder andere wettbewerbssensible Informationen an M. übermitteln, ist deshalb auf die Regeln zum Informationsaustausch (Rz 18) zu verweisen. Die M.-Vertriebsverträge dürfen weder zwischen M. und den zugelassenen Werkstätten noch – über M. bzw. deren Systeme – zwischen den zugelassenen Werkstätten zum Austausch wettbewerbssensibler Informationen unter Wettbewerberinnen führen.

3.8. Prüfung der M.-Servicevereinbarung

3.8.1. Ziff. […] M.-Servicevereinbarung – [Aufnahme in das Vertriebssystem] / […] M.- Servicevereinbarung – [Vertrieb von M. Angeboten im Namen von M.]

57. Ziff. […] M.-Servicevereinbarung sieht Folgendes vor:

«Wir [M.] freuen uns, Sie [Dienstleister] als nicht exklusiven Dienstleister zu ernennen, um die in dieser Servicevereinbarung beschriebenen

Dienstleistungen. [sic] Sie werden diese Dienstleistungen für uns oder für [eine andere M.- Gruppengesellschaft] erbringen. […] Dabei werden Sie in unserem Namen und als unser Partner mit den Kunden interagieren.»

58. Abschnitt […] M.-Servicevereinbarung sieht Folgendes vor:

«In Bezug auf die M.-[Angebote], die Wir [M.] Ihnen [Dienstleister] zur Verfügung stellen, […], haben Wir die vertragliche Beziehung direkt mit den Kunden. Wir legen daher die Kundenpreise und die Bedingungen für die von uns direkt verkauften M.-[Angebote] fest, und Sie dürfen nicht versuchen, (i) die […] Kundenpreise zu beeinflussen (ohne Ihre Möglichkeiten einzuschränken, […] Ihre Provision mit dem Kunden [zu] teilen, […]), (ii) dem Kunden Ihre Tätigkeit in Rechnung zu stellen und dies dem Kunden als Teil des M.- [Angebots] zu präsentieren, oder (iii) zu versuchen, die Bedingungen der M.-[Angebote] zu ändern. […]. Falls Wir Sie bitten, Kundenbestellungen für M.-[Angebote] entgegenzunehmen und zu bearbeiten, werden Sie sich an alle Zahlungs- und sonstigen [Vorgaben] halten, die Wir in diesem Zusammenhang erteilen werden.»

59. Abschnitt […] M.-Servicevereinbarung sieht Folgendes vor:

«Sie [Dienstleister] erhalten eine Provision für Ihre Verkaufstätigkeiten im Zusammenhang mit anwendbaren M.-[Angeboten]. Ausgaben, die Ihnen im Zusammenhang mit solchen Verkaufstätigkeiten entstehen, gelten als durch diese Vergütung abgedeckt.»

60. Aus den vorliegend zu prüfenden Bestimmungen wird nicht eindeutig klar, welches Vertriebsmodell im Rahmen der M.-Servicevereinbarung beabsichtigt ist. Weil M. der Dienstleisterin Wiederverkaufspreise vorschreiben will und insbesondere ein Erfüllungsvertrag angesichts der gemäss Ziff. […] M.-Servicevereinbarung vorgesehenen aktiven Rolle der Dienstleisterin («werden Sie in unserem Namen und als unser Partner mit den Kunden interagieren») ausser Betracht fällt, wird vor dem Hintergrund der obenstehenden Regelung – mangels anderslautender Angaben – nachfolgend davon ausgegangen, dass ein Vertrieb im echten Agenturmodell beabsichtigt sein könnte, auf dessen Voraussetzungen nachfolgend einzugehen ist.

61. In der Vorabklärung Y.-Agenturverträge hat das Sekretariat eine eingehende Prüfung eines Agenturmodells im Kraftfahrzeugbereich vorgenommen.36 Danach kann die Beziehung zwischen einem Auftraggeber und einem Agenten unter bestimmten Voraussetzungen als Beziehung eingestuft werden, in welcher der Agent nicht mehr als unabhängiger Marktteilnehmer handelt. Dies trifft dann zu, wenn der Auftraggeber sämtliche nicht nur unbedeutenden finanziellen oder wirtschaftlichen Risiken (nachfolgend: wesentliche Kosten und Risiken) des Agenten übernimmt.37 Die Prüfung der Einhaltung dieses Kriteriums ist aufwändig und beschlägt Themenbereiche wie die Ausgestaltung des Eigentumserwerbs, Kosten im Zusammenhang mit der Warenlieferung, Lagerkosten,

Werbekosten, Haftungsfragen und marktspezifische Investitionen.38 Führt die Prüfung zum Schluss, dass der Auftraggeber nicht alle wesentlichen Kosten und Risiken des Agenten deckt, entfällt eine kartellrechtliche Privilegierung, so dass beispielsweise Preisvorgaben eine sanktionierbare vertikale Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG darstellen können.39 Was parallele Tätigkeiten einer Vertriebspartnerin im Händlermodell und im Agenturmodell angeht, wurde Folgendes festgehalten: «Sind die Vertriebspartner eines Anbieters für diesen neben ihrer Tätigkeit im Agenturmodell parallel auch als Händler auf eigenes Risiko tätig, kann sich die Gefahr eines Missbrauchs des Agenturkonzepts realisieren. Dies betrifft (1) Fragen im Zusammenhang mit der Entscheidungsfreiheit der Vertriebspartner bei ihrer Tätigkeit im Händlermodell und (2) Fragen im Zusammenhang mit der Kostentragung für Investitionen, die sowohl ihren Tätigkeiten im Agenturmodell als auch ihren Tätigkeiten im Händlermodell zugutekommen. In Bezug auf die Entscheidungsfreiheit ist sicherzustellen, dass die Vertriebspartner durch die Verpflichtungen, die ihnen als Agenten auferlegt wurden (z. B. Preisvorgaben), nicht auch beim Verkauf von Produkten als unabhängige Händler beeinflusst oder eingeschränkt werden. In Bezug auf die Kostentragung für Investitionen ist sicherzustellen, dass dem Vertriebspartner sämtliche Investitionen, die sich nur oder auch auf die Vertretungsfunktion im Agenturmodell beziehen, erstattet werden […]».40

62. Die Provisionsregelung gemäss Abschnitt […] M.- Servicevereinbarung («Ausgaben, die Ihnen im Zusammenhang mit solchen Verkaufstätigkeiten entstehen, gelten als durch diese Vergütung [d. h. die Provision] abgegolten») ist vor dem Hintergrund dieser Praxis nur dann zureichend, wenn tatsächlich die Übernahme aller wesentlichen Kosten und Risiken der Agenten gewährleistet ist. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, entfällt die kartellrechtliche Privilegierung und es könnten insbesondere Preisvorgaben durch M. für unzulässig und sanktionierbar befunden werden (Rz 61). Auch die Möglichkeit, gemäss Abschnitt […] M.-Servicevereinbarung die «Provision mit dem Kunden [zu] teilen», kann vor diesem Hintergrund kartellrechtlich problematisch sein.

36 RPW 2024/3, 656 ff., Y. Agenturverträge. 37 RPW 2024/3, 666 Rz 80, Y. Agenturverträge; EU-Vertikalleitlinien, Rz 30. 38 RPW 2024/3, 666 ff. Rz 80 ff., Y. Agenturverträge. 39 RPW 2024/3, 667 Rz 83, Y. Agenturverträge; EU-Vertikalleitlinien, Rz 34. 40 RPW 2024/3, 667 Rz 84, Y. Agenturverträge; EU-Vertikalleitlinien, Rz 36–39, 45.

3.8.2. Ziff. […] M.-Servicevereinbarung – […] M. Neufahrzeuge […]

63. Ziff. […] M.-Servicevereinbarung sieht Folgendes vor:

«Sie [Dienstleister] verpflichten sich entsprechend allfälliger Vorgaben für Dienstleister Zugang zu einer ausreichenden Anzahl von M.- Fahrzeugen zu haben, die als Dienstfahrzeuge genutzt werden können ([…]). Sie können von uns [M.] auch neue M.-Fahrzeuge erwerben, die als Firmenwagen genutzt werden sollen. Für solche Käufe gelten unsere gesonderten Bedingungen.»

64. Hinsichtlich der Voraussetzungen der echten Agentur (Rz 61) ist zu beachten, dass sich ein echter Agent insbesondere nicht an den Kosten im Zusammenhang mit dem Warenerwerb, der Warenlieferung oder der Verkaufsförderung beteiligt und keine marktspezifischen Investitionen tätigt, insbesondere in Ausrüstungen, es sei denn, diese Kosten werden vom Auftraggeber vollständig erstattet.41 Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, entfällt die kartellrechtliche Privilegierung und es könnten insbesondere Preisvorgaben durch M. für unzulässig und sanktionierbar befunden werden (Rz 62).

65. Sofern Ziff. […] M.-Servicevereinbarung für eine Vertriebspartnerin von M. dazu führt, dass sie mehr als 80 % ihres Gesamtbezugs an Vertragswaren oder - dienstleistungen und ihren Substituten von M. beziehen muss, würde dies eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsabrede mittels eines Wettbewerbsverbots darstellen, wozu auf Rz 31 verwiesen werden kann, zumal auch die M.-Servicevereinbarung unbefristet ist.

3.8.3. Abschnitt […] M.-Servicevereinbarung – [Verkauf von M.-Angeboten im Namen von M.]

66. Abschnitt […] M.-Servicevereinbarung sieht Folgendes vor:

«[…] Von Zeit zu Zeit können Wir [M.] Ihnen [Dienstleister] bestimmte M.-[Angebote] zur Verfügung stellen, damit Sie den Verkauf solcher M.-[Angebote] bewerben sowie (ii) den Verkauf solcher M.-[Angebote] fördern und/oder in unserem Namen unterstützen können. Für diese Angebote gilt das Folgende.

[…] Sie sind nur berechtigt, den Verkauf von M.- [Angeboten] an Kunden zu bewerben, zu fördern und zu unterstützen.»

67. Hinsichtlich der Voraussetzungen der echten Agentur (Rz 61) ist zu beachten, dass ein echter Agent keine marktspezifischen Investitionen tätigt, insbesondere in Werbung, es sei denn, diese Kosten werden vom Auftraggeber vollständig erstattet.42 Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, entfällt die kartellrechtliche Privilegierung und es könnten insbesondere Preisvorgaben durch M. für unzulässig und sanktionierbar befunden werden (Rz 62).

3.8.4. Ziff. […] M.-Servicevereinbarung – [Vertragsbeendigung]

68. Ziff. […] M.-Servicevereinbarung sieht Folgendes vor:

«Wir [M.] oder Sie [Dienstleister] können diesen Dienstleistungsvertrag mit einer Frist von einem (1) Jahr schriftlich kündigen.»

69. Zu prüfen ist, ob Art. 8 KFZ-Verordnung betreffend Beschränkungen bei der Vertragsauflösung auf echte Agenturverträge anwendbar ist. Dies setzt voraus, dass auch bei echten Agenturverträgen in Bezug auf die Kündigungsfristen von einer (vertikalen) Wettbewerbsabrede ausgegangen werden kann (Art. 2 Abs. 1 KFZ-Verordnung). Während die Vertriebspartnerin einer Kraftfahrzeuganbieterin beim Vertrieb im echten Agenturmodell in Bezug auf den Vertrieb der Vertragsprodukte (z. B. die Festsetzung der Verkaufspreise) kein eigenständiges Unternehmen ist, so dass in dieser Hinsicht keine Abrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen kann (Rz 61), sind die Kraftfahrzeuganbieterin und ihre Vertriebspartnerin in Bezug auf die Vereinbarung des echten Agenturvertrags einschliesslich der Kündigungsfristen eigenständige Unternehmen, so dass in Bezug auf die Kündigungsfristen eine Abrede vorliegen kann.43 Art. 8 KFZ-Verordnung kann deshalb auch auf die Kündigungsfristen in einem echten Agenturvertrag angewandt werden. Entsprechend stellt die einjährige Kündigungsfrist gemäss Ziff. […] M.-Servicevereinbarung eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs gemäss Art. 8 Bst. b KFZ-Verordnung dar.

3.9. Prüfung des M.-Gebrauchtwagenvertrags

3.9.1. Ziff. […] M.-Gebrauchtwagenvertrag – [Gebrauchtwagengeschäft]

70. Ziff. […] M.-Gebrauchtwagenvertrag sieht Folgendes vor:

«Sie [Vertriebspartner] sind ein nicht-exklusiver M. Gebrauchtwagen Partner, d.h. Sie haben kein exklusives Gebiet, in dem Sie tätig sind. Stattdessen werden Wir [M.] Ihnen [ein Tätigkeitsgebiet] [Rz 43] zuweisen, [das] Wir zur Messung Ihrer Leistung verwenden werden. Sie werden sich auf die Förderung und den Verkauf von M. Gebrauchtwagen Fahrzeugen in Ihrem [Tätigkeitsgebiet] konzentrieren, aber es steht Ihnen frei, M. Gebrauchtwagen Fahrzeuge auch ausserhalb Ihres [Tätigkeitsgebiets] zu fördern und zu verkaufen.»

41 RPW 2024/3, 667 Rz 90, 671 Rz 113, Y. Agenturverträge. 42 RPW 2024/3, 667 Rz 90, 671 Rz 113, Y. Agenturverträge. 43 Die Kraftfahrzeuganbieterin und ihre Vertriebspartnerin sind in Bezug auf die Vereinbarung des echten Agenturvertrags einschliesslich der Kündigungsfristen Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG, weil sie beide Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess sind. Auch die Vertriebspartnerin tritt als Unternehmen auf, zumal sie insbesondere Vertriebsleistungen anbietet. Sie trägt auch das entsprechende Risiko. Die EU-Vertikalleitlinien anerkennen dies, wenn sie festhalten, dass die Vertriebspartnerin Risiken selbst trägt, die mit der Erbringung von Agentenleistungen im Allgemeinen zusammenhängen (z. B. die Abhängigkeit des Einkommens des Agenten von seinem Erfolg) (vgl. RPW 2024/3, 667 Rz 83, Y. Agenturverträge; EU-Vertikalleitlinien, Rz 32).

71. Gemäss Ziff. […] M.-Gebrauchtwagenvertrag wird zur Messung der Leistung zugelassener Händlerinnen [ein Tätigkeitsgebiet] verwendet. Gemäss Ziff. […] M.- Partnervertrag können leistungsbasierte Bonusprogramme eingeführt werden. Soweit ein Bonusprogramm dazu führt, dass eine Händlerin Anfragen von ausserhalb [ihres Tätigkeitsgebiets] tendenziell nicht mehr oder nur noch zurückhaltend erfüllen wird, könnte dies zu einem indirekten absoluten Gebietsschutz führen (Rz 14). Inwiefern dies zutrifft, kann nur in einem konkreten Einzelfall beurteilt werden.

3.9.2. Ziff. […] M.-Gebrauchtwagenvertrag – [Garantie für Gebrauchtwagen]

72. Ziff. […] M.-Gebrauchtwagenvertrag sehen Folgendes vor:

«[…] Sie [Vertriebspartner] sind verpflichtet, für jedes verkaufte M. Gebrauchtwagen Fahrzeug die in der M.-Gebrauchtwagen-Lizenzvereinbarung beschriebene Garantie zu gewähren und die Kosten für die Garantie zu zahlen. […]

[…] Boni für gekaufte/verkaufte M. Gebrauchtwagen Fahrzeuge sind nur zahlbar, wenn das M. Gebrauchtwagen Fahrzeug mit einer registrierten M. Gebrauchtwagen Garantie mit einer Laufzeit von mindestens zwölf Monaten verkauft wurde.»

73. Die genauen Modalitäten der händlerfinanzierten Garantie ergeben sich nicht aus den zu prüfenden Bestimmungen des M.-Gebrauchtwagenvertrags. Hiervon abgesehen und vorbehältlich einer Prüfung unter Gesichtspunkten des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung oder von relativer Marktmacht (Rz 9) ist sie kartellrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass M. im M.- Werkstattvertrag vorschreibt, dass «nur M. Originalteile für Garantie-[…]arbeiten» verwendet werden dürfen (Ziff. […] M.-Werkstattvertrag). Während dies für kraftfahrzeuganbieterfinanzierte Garantiearbeiten kartellrechtlich unbedenklich ist, wäre eine entsprechende Vorgabe für händlerfinanzierte Garantiearbeiten eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsabrede (Art. 5 Bst. h KFZ-Verordnung).