Kooperationsvertrag mit PRIORIS

1. Die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) und die PRIORIS Verbund AG1 (nachfolgend: PRIORIS) planen eine Vereinbarung zu treffen, um die beteiligten Gemeinden in der Region Luzern West mit Glasfaser zu erschliessen. Geplant ist sowohl Liegenschaften innerhalb als auch ausserhalb der Bauzone zu erschliessen. Hierzu muss die bestehende Rohrleitungsinfrastruktur an verschiedenen Stellen durch entsprechende Tiefbauarbeiten erweitert werden (sog. Engpassbeseitigung).

2. Gemäss Beratungsanfrage schliesst Swisscom regelmässig Verträge mit Gemeinden über den Ultrabreitbandausbau ab, die sich mit einem einmaligen Investitionskostenbeitrag oder mit einer materiellen Beteiligung am Glasfaserausbau beteiligen möchten. Der vorliegende Kooperationsvertrag weise zwei Besonderheiten auf. Zum einen werde der Vertrag nicht direkt mit den betroffenen Gemeinden, sondern mit PRIORIS abgeschlossen. Zum anderen beruhe dessen Beteiligung auf einem Solidaritätsgedanken.

3. Die Bedingungen der Zusammenarbeit sind im Rahmenvertrag über den Ultrabreitbandausbau2 (nachfolgend: UBB-Rahmenvertrag) festgehalten.

4. Es ist darauf hinzuweisen, dass in der dem Sekretariat vorliegenden Version erst einer der vier vorgesehenen separaten Vertragsbestandteile enthalten ist. Swisscom gibt diesbezüglich an, dass die übrigen Vertragsbestandteile zurzeit noch nicht in einer bereinigten Fassung vorliegen würden. Auch die UBB-Einzelverträge mit den Gemeinden liegen dem Sekretariat nicht vor. Das Sekretariat hält an dieser Stelle fest, dass es den Inhalt der übrigen Vertragsbestandteile und der UBB-Einzelverträge nicht kennt und entsprechend auch keine Beurteilung der übrigen Vertragsbestandteile und der UBB-Einzelverträge vorgenommen werden kann.

A.1 Inhalt des UBB-Rahmenvertrags

5. Im UBB-Rahmenvertrag sind die Rahmenbedingungen sowie die Grundzüge des Glasfaserausbaus durch Swisscom und der Beitrag von PRIORIS im Vertragsgebiet geregelt. Für die vorliegende Beurteilung erscheinen diejenigen Vertragsinhalte in Bezug auf die Beratungsfragen (vgl. Abschnitt B) in kartellrechtlicher Hinsicht relevant, die nachfolgend behandelt werden.

6. Die Vertragsparteien sind übereingekommen, dass PRIORIS die Engpassbeseitigung in den Kabelkanalisationen im sogenannten Vertragsgebiet vornimmt und danach das Eigentum an der errichteten Rohrleitungsinfrastruktur gegen ein Entgelt an Swisscom übertragen wird. Gemäss Beratungsanfrage handelt es sich dabei um das Gemeindegebiet, das gemäss den Bedürfnissen

der PRIORIS-Gemeinden zusätzlich zu den beiden Swisscom Ausbaugebieten (vgl. Abbildung 1) mit FTTH erschlossen werden solle.

7. Für die Finanzierung der Rohrleitungsinfrastruktur ist alleine PRIORIS verantwortlich. Hierzu werden sowohl finanzielle Mittel seitens der Gemeinde bereitgestellt als auch Anschlussgebühren von Eigentümern, deren Liegenschaften ausserhalb der Bauzone liegen, erhoben. Zudem werden diejenigen Eigentümer, deren Liegenschaften innerhalb der Bauzone liegen, um eine solidarische finanzielle Beteiligung gebeten, um die Region flächendeckend mit Glasfaser erschliessen zu können. Dieser Beitrag ist gemäss Beratungsanfrage nicht verpflichtend.

8. Swisscom gibt an, nicht sämtliche Liegenschaften ausserhalb der Bauzone aus wirtschaftlichen Gründen erschliessen zu können. Vielmehr würde Swisscom ohne die Beteiligung der Gemeinden, die an PRIORIS beteiligt sind, lediglich einen Teil der Liegenschaften ausserhalb der Bauzone erschliessen (so genanntes Ausbaugebiet II). Für diejenigen Liegenschaften, die von Swisscom nicht erschlossen würden, müssen gemäss Angaben von Swisscom ca. [100–200] km Kabelkanalisationsabschnitte gebaut werden, was für Swisscom wirtschaftlich nicht zu rechtfertigen sei. Im Rahmen des regulären Flächenausbaus würde Swisscom die Liegenschaften im Ausbaugebiet II für die Liegenschaftseigentümer kostenlos erschliessen.

9. Abbildung 1 zeigt eine schematische Darstellung des geplanten Breitbandausbaus in den beteiligten Gemeinden mit den drei Ausbaugebieten, die im Rahmen der vorliegenden Kooperation mit Glasfaser erschlossen werden sollen. Ohne die Beteiligung von PRIORIS würde Swisscom einzig die Nutzungseinheiten in Ausbaugebiet I (ca. [10'000–20’000] NE) und Ausbaugebiet II (ca. [0–5’000] NE) mit FTTH erschliessen. Durch die Kooperation sollen zusätzlich die Nutzungseinheiten im Vertragsgebiet ([5’000–10’000] NE) mit FTTH erschlossen werden.

1 Die PRIORIS Verbund AG ist eine von verschiedenen Gemeinden der Region Luzern West gegründete Gesellschaft zur Förderung der Umsetzung der Errichtung und des Betriebs eines flächendeckenden Glasfasernetzes in den PRIORIS-Gemeinden sowie allenfalls auch weiteren Gemeinden.

2 Beratungsanfrage, Beilage UBB-Rahmenvertrag (unterschriftsreife Version vom 20.2.2025).

Abbildung 1: Darstellung der Swisscom Ausbaugebiete und des Vertragsgebiets3

10. Damit sichergestellt werden kann, dass ausreichende finanzielle Mittel für die Engpassbeseitigung zur Verfügung stehen, wird PRIORIS in einer so genannten Akquisitionsphase versuchen die Liegenschaftseigentümer ausserhalb der Bauzone (Ausbaugebiet II und nicht durch Swisscom zu erschliessende Ausbaugebiete) zum Abschluss eines Erschliessungsvertrags zu bewegen, welcher vorsieht, dass die Liegenschaftseigentümer für die Erschliessung mit Glasfaser durch Swisscom und PRIORIS einen Betrag von CHF 1'900.– pro Liegenschaft zuzüglich CHF 600.– pro OTO4 bzw. Nutzungseinheit bezahlen (sogenannter PRIORIS-Basisvertrag mit den Liegenschaftseigentümern über die solidarische Beteiligung am Glasfaserausbau im PRIORIS-Gebiet). Während der Akquisitionsphase wird Swisscom keinen Glasfaserausbau im Ausbaugebiet II durchführen und entsprechend keine Erschliessungsverträge direkt mit den Liegenschaftseigentümern abschliessen.

11. Der UBB-Einzelvertrag je PRIORIS-Gemeinde kommt in jedem Fall zu Stande, wenn […] der Liegenschaftseigentümer innerhalb des Ausbaugebiets II einen Erschliessungsvertrag mit PRIORIS abschliessen. Schliessen weniger als […] der Liegenschaftseigentümer einen Anschlussvertrag mit PRIORIS ab, so kommt der Vertrag nicht zustande. Fragen weniger als […] aber mehr als […] der Liegenschaftseigentümer einen Anschlussvertrag mit PRIORIS nach, entscheiden die Parteien gemeinsam, ob sie den geschlossenen Vertrag umsetzen. Wird der Vertrag nicht umgesetzt, wird Swisscom Ausbaugebiet I und Ausbaugebiet II ausbauen. Diejenigen Liegenschaften, die sich ausserhalb der Swisscom Ausbaugebiete befinden, werden nicht von Swisscom mit Glasfaser erschlossen.

12. Voraussetzung für die kostenlose Erschliessung von Liegenschaften ausserhalb der Bauzone ist gemäss Beratungsanfrage die vorgängige Unterzeichnung eines Vertrages mit PRIORIS über die solidarische Beteiligung

am Glasfaserausbau. Liegenschaftseigentümer, die mit PRIORIS keinen Vertrag über die solidarische Beteiligung abschliessen, werden von Swisscom nicht erschlossen. PRIORIS übergibt Swisscom hierzu eine Liste, aus welcher ersichtlich ist, welche Liegenschaftseigentümer den Solidaritätsbeitrag bezahlt haben und welche nicht. Die Erschliessung durch Swisscom kann zu einem späteren Zeitpunkt im Rahmen einer Nacherschliessung auf Basis eines sogenannten Nacherschliessungsvertrages von Swisscom erfolgen, der für den Liegenschaftseigentümer mit Kosten verbunden ist.

13. Werden Liegenschaften nicht im Rahmen des Flächenausbaus erschlossen und erfolgt eine nachträgliche Erschliessung, so verlange Swisscom gemäss Beratungsanfrage derzeit für die nachträgliche Erschliessung einen Betrag von CHF 2'500.– pro Liegenschaft zuzüglich CHF 500.– pro Nutzungseinheit.

B Fragestellungen

14. Swisscom stellt die nachfolgenden Beratungsfragen:

1. Birgt die im vorliegenden Beratungsschreiben geschilderte Zusammenarbeit zwischen Swisscom und PRIORIS generell kartellrechtliche Risiken nach Art. 5 und/oder 7 KG.

2. Stellt der Umstand, dass PRIORIS Swisscom mitteilt, welche Eigentümer im Ausbaugebiet II und im Vertragsgebiet einen FTTH-Erschliessungsvertrag mit Swisscom abschliessen dürfen, allenfalls eine unzulässige Wettbewerbsabrede (insbesondere eine Mengenabrede, Gebiets- oder Kundenaufteilung) im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG dar?

3 Quelle: UBB-Rahmenvertrag, Ziffer 4.11.

4 Optical Telecommunications Outlet, Glasfasersteckdose beim Endkunden.

3. Ist es im Lichte von Art. 7 KG zulässig, den Abschluss eines Swisscom FTTH-Erschliessungsvertrags an die Bedingung zu knüpfen, dass der Eigentümer im Ausbaugebiet II und im Vertragsgebiet vorgängig einen Vertrag mit PRIORIS über die solidarische Beteiligung am Glasfaserausbau im PRIORIS-Gebiet abschliesst?

4. Stellt die Engpassbeseitigung durch PRIORIS gemäss Kapitel 8 des UBB-Rahmenvertrags (etwaige Nichterschliessung von Liegenschaften, Übergang der von PRIORIS erstellten Kabelkanalisationen in das Eigentum von Swisscom, Erhebung der Beiträge als Einmalzahlung ohne Verknüpfung mit einem Servicevertrag) eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 5 und/oder 7 KG dar?

5. Sind die Bestimmungen zur Nacherschliessung gemäss den Ziffern 10.1 und 10.2 des UBB-Rahmenvertrags (Pflicht zum Abschluss des PRIORIS-Basisvertrags und eines Vertrags mit Swisscom und Übernahme der im UBB-Rahmenvertrag festgehaltenen Kostenbeteiligung) problematisch gemäss Art. 5 und/oder Art. 7 KG?

6. Sind die Regelungen für teure Anschlüsse im Vertragsgebiet gemäss den Ziffern 11.4 und 11.5 des UBB-Rahmenvertrags problematisch gemäss Art. 5 und/oder 7 KG?

C Beurteilung

15. Gemäss Art. 23 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) berät das Sekretariat Unternehmen bei Fragen zum Kartellgesetz. In diesem Rahmen gibt das Sekretariat keine allgemeinen und umfassenden Stellungnahmen ab und beurteilt keine umfassenden Sachverhalte. Vielmehr berät das Sekretariat in Erfüllung seines gesetzlichen Auftrags Unternehmen zu einzelnen und spezifischen Fragen, die sich bei der Anwendung des Kartellgesetzes stellen können. Das Sekretariat führt dabei keine eigenen Sachverhaltsabklärungen durch. Der in Art. 23 KG verankerte gesetzliche Auftrag ist nicht dazu geeignet für Unternehmen generelle kartellrechtliche Risiken unternehmerischen Handelns zu identifizieren. Es ist vielmehr Sache der beratenen Unternehmen eine kartellrechtliche Risikoabschätzung ihres unternehmerischen Handelns vorzunehmen.

16. Bei der vorliegenden Beurteilung geht das Sekretariat von der Annahme aus, dass trotz einer Beteiligung der Gemeinden und Swisscom an den Ausbaukosten der Kabelkanalisationen die notwendige Errichtung der noch fehlenden Kabelkanalisationen und des vorgesehenen Glasfaserausbaus ohne diese Solidaritätsbeiträge nicht möglich wäre. Soweit Gemeinden, Swisscom und die Liegenschaftseigentümer (über die solidarische Beteiligung) einen Beitrag zur Errichtung der Netzinfrastruktur leisten, kann gewährleistet werden, dass von der Gesamtheit der Liegenschaftseigentümer des Gebiets keine Einnahmen generiert werden, die über die für den Netzausbau entstehenden Kosten hinausgehen. Auch bezüglich des von Swisscom im Jahr 2035 zu entrichtenden Kaufpreises für die Übernahme der von PRIORIS erstellten Rohrleitungsnetzinfrastruktur (vgl. nachfolgend Rz 52) geht das Sekretariat davon aus, dass

dieser nicht über die Beteiligung von PRIORIS bzw. der Gemeinden im PRIORIS-Gebiet hinausgeht.

17. Ebenfalls wird davon ausgegangen, dass die von den Anwohnern im PRIORIS-Gebiet zu leistenden Beiträge5 tiefer sind als die Erschliessungskosten, welche für den Ausbau der Glasfasernetzinfrastruktur (insbesondere die Verlegung der Kabel und Kabelkanalisationen im Inhouse-Bereich) anfallen würden. Soweit diese Annahme erfüllt ist, kann gewährleistet werden, dass die Einnahmen aus den Solidaritätsbeiträgen der jeweiligen Liegenschaftseigentümer des Vertragsgebiets nicht über die für Swisscom für die Erschliessung der jeweiligen Nutzungseinheiten entstehenden Kosten hinausgehen.

18. Weiter wird davon ausgegangen, dass sich Swisscom beim Ausbau der Glasfasernetzinfrastruktur im PRIORIS-Gebiet an die Entscheide der Behörden und Gerichte hält. Zudem muss gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. f des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) Dritten der Zugang zu Kabelkanalisationen zur Verfügung gestellt werden, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen. Wir gehen davon aus, dass das FMG spätestens mit dem Übergang der Kabelkanalisationen an Swisscom zur Anwendung kommt.

19. Die Einschätzungen des Sekretariats in den nachfolgenden Beratungsantworten erfolgen gestützt auf diese getroffenen Annahmen (Rz 16 bis 18). Von diesen Annahmen abweichende oder zusätzliche tatsächliche Gegebenheiten können zu einer anderen Beurteilung führen.

20. Vor diesem Hintergrund und den vom Sekretariat abgeleiteten bzw. getroffenen Annahmen nimmt das Sekretariat zu den aufgeworfenen Fragen wie folgt Stellung:

C.1 Zu den generellen kartellrechtlichen Risiken (Frage 1)

21. Die Beantwortung der ersten Beratungsfrage würde ausführliche Sachverhaltsabklärungen sowie eine umfassende kartellrechtliche Einschätzung sämtlicher Aspekte der Kooperation zwischen Swisscom und PRIORIS nach sich ziehen. Dies übersteigt offensichtlich den Umfang der im Rahmen einer Beratung möglichen Abklärungen und den gesetzlichen Auftrag von Art. 23 KG. Daher wird auf die Beantwortung der ersten Beratungsfrage verzichtet.

C.2 Mitteilung derjenigen Kunden, die einen Basisvertrag abgeschlossen haben (Frage 2)

22. Die zweite Beratungsfrage bezieht sich nach Auffassung des Sekretariats auf Teile der Ziffern 7.3, 7.4 und 7.5 des UBB-Rahmenvertrags. Basierend auf diesen Bestimmungen erfolgt die kartellrechtliche Einschätzung des Sekretariats bezogen auf die Frage, ob die darin getroffenen Vereinbarungen (vgl. insbesondere Rz 12) eine unzulässige Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG darstellen können.

5 Gemäss Beratungsanfrage werden sich die Beiträge auf CHF 100.- innerhalb der Bauzone (freiwillig) und CHF 1'900 pro Gebäude plus CHF 600.- je Nutzungseinheit ausserhalb der Bauzone belaufen, wobei Höhe und das Inkasso dieser Anschlussgebühren alleine Sache von PRIORIS sei.

23. Die Parteien vereinbaren in den betrachteten Vertragsbestimmungen Folgendes:

7.3 Der PRIORIS-Akquisitionsstatus im Swisscom Ausbaugebiet II wird von PRIORIS laufend überprüft und Swisscom mitgeteilt. Zeichnet sich ab, dass der möglichst vollständige Akquisitionsstatus nicht erreicht werden kann, definieren die Parteien Massnahmen (z.B. Gemeindeinformation, gezielte persönliche Nachfassaktionen durch PRIORIS bzw. PRIORIS-Gemeinden etc.), um den möglichst vollständigen PRIORIS-Akquisitionsstatuts in dieser PRIORIS-Gemeinde zeitnah zu erreichen. […]. […] definieren die Parteien gemeinsam das weitere Vorgehen gemäss nachfolgender Regelung.

7.4 […] Für das weitere Vorgehen bei Nichterreichen des vereinbarten Akquisitionsstatus in einer PRIORIS-Gemeinde im Swisscom Ausbaugebiet II stehen den Parteien deshalb zwei Möglichkeiten offen:

a) […]

b) […]

[…]

7.5 Nur wenn die Eigentümer, welche dem PRIORIS-Basisvertrag zustimmen, danach auch den Swisscom FTTH-Erschliessungsvertrag unterzeichnen, kann der Ultrabreitbandausbau im PRIORIS-Gebiet gestartet werden. […]

Für Erschliessungen im Vertragsgebiet erfolgt diese Zusage unter dem Vorbehalt, dass die Erschliessung gemäss […] als zu erschliessende Nutzungseinheiten im Vertragsgebiet vereinbart wurden.

24. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG sind Abreden von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken und den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, soweit sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie solche Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen gleicher Marktstufe getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen und sie eine Abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen sowie über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern treffen.

25. Dem Sekretariat ist bekannt, dass sich ursprünglich sowohl PRIORIS als auch Swisscom in den beteiligten Gemeinden darum bemühten eine Glasfasererschliessung für die Liegenschaftseigentümer anzubieten. Hinsichtlich des Angebots von Glasfaseranschlüssen gegenüber Liegenschaftseigentümern in den Gemeindegebieten standen sich PRIORIS und Swisscom demnach zumindest potenziell als Wettbewerber gleicher Marktstufe gegenüber.

26. Aus dem UBB-Rahmenvertrag geht in diesem Zusammenhang hervor, dass der Zweck von PRIORIS sei, ihrer Bevölkerung eine flächendeckende glasfaserbasierte Telekommunikationsinfrastruktur (FTTH) zur Verfügung zu stellen. Weiter heisst es, dass PRIORIS mit einem externen Partner zusammengearbeitet habe, wobei aber die gewünschten Ziele nicht erreicht werden konnten. Daher habe eine Annäherung zwischen Swisscom und PRIORIS stattgefunden. Dem Sekretariat wäre auch nicht bekannt, dass PRIORIS bereits Liegenschaften in den beteiligten Gemeinden mit Glasfaser erschlossen hat.

27. Hieraus ist abzuleiten, dass PRIORIS allein nicht willens und in der Lage ist, eine Glasfasererschliessung in den PRIORIS-Gemeinden selbst vorzunehmen und mit Swisscom hinsichtlich der Erschliessung der Gemeindegebiete in Wettbewerb zu treten. Vielmehr liegen die Ziele von PRIORIS darin, die Errichtung und den Betrieb eines flächendeckenden Glasfasernetzes in den PRIORIS-Gemeinden zu fördern, wofür PRIORIS auch entsprechende finanzielle Mittel zur Verfügung stellt. In dieser Hinsicht sucht PRIORIS nach einem geeigneten Erschliessungspartner, um diese Ziele in den Gemeindegebieten erreichen zu können. Damit stehen vorliegend allenfalls potenzielle Erschliessungspartner von PRIORIS mit Swisscom auf gleicher Marktstufe in Wettbewerb um die Förderung durch die PRIORIS-Gemeinden, nicht aber PRIORIS.

28. Nur wenn sich PRIORIS für einen anderen Kooperationspartner entschieden hätte und sie ein paralleles Glasfasernetz erstellen würden, stünden Swisscom und PRIORIS, zusammen mit ihrem Kooperationspartner, auf gleicher Marktstufe in Wettbewerb zueinander. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Mangels Wettbewerbs auf gleicher Marktstufe zwischen PRIORIS und Swisscom um die Erschliessung von Liegenschaften in den Gemeindegebieten, ist deshalb nicht ersichtlich, dass mit den unter diesem Abschnitt genannten Vertragsbestimmungen des UBB-Rahmenvertrags eine entsprechende Wettbewerbsbeschränkung auf gleicher Marktstufe bewirkt oder bezweckt wird.

29. Daher ist die Frage, ob der Umstand, dass PRIORIS Swisscom mitteilt, welche Liegenschaftseigentümer im Ausbaugebiet II und im Vertragsgebiet einen FTTH-Erschliessungsvertrag mit Swisscom abschliessen dürfen, allenfalls eine unzulässige Wettbewerbsabrede (insbesondere eine Mengenabrede, Gebiets- oder Kundenaufteilung) im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG darstellt, vorliegend zu verneinen.

C.3 Verknüpfung des Glasfaserausbau durch Swisscom an die Leistung der Beiträge an PRIORIS (Frage 3)

30. Die dritte Beratungsfrage bezieht sich nach Auffassung des Sekretariats auf Ziffer 4.7 ff. und Abschnitt 7 des UBB-Rahmenvertrags, wonach bei Zustandekommen des Projekts die Liegenschaftseigentümer im Ausbaugebiet II und im Vertragsgebiet vor Abschluss eines FTTH-Erschliessungsvertrags mit Swisscom den PRIORIS-Basisvertrag abzuschliessen haben. Diejenigen, die den PRIORIS-Basisvertrag nicht abschliessen und die Beiträge an PRIORIS nicht leisten, werden von Swisscom, gewisse Ausnahmen vorbehalten, nicht mit Glasfaser erschlossen. Zudem werden laut Ziffer 7.4 des UBB-Rahmenvertrags Liegenschaftseigentümer, die auf eine Glasfasererschliessung im Rahmen des Projekts

mit PRIORIS verzichten, von Swisscom ein Schreiben mit der Information erhalten, dass eine spätere Erschliessung als Nacherschliessung behandelt werde und in der Regel mit Kosten verbunden sei. Weiter bezieht sich die dritte Beratungsfrage nach unserem Dafürhalten auch auf Ziffer 7.5 des UBB-Rahmenvertrags, wonach die Glasfasererschliessung nur dann zustande kommen würde, wenn nach der Unterzeichnung des Basisvertrags mit PRIORIS auch ein FTTH-Erschliessungsvertrag mit Swisscom unterschrieben werde.

31. Laut Beratungsanfrage und UBB-Rahmenvertrag würde Swisscom, wenn sie keine Kooperation mit PRIORIS eingehen würde, das Ausbaugebiet II (vgl. Abbildung 1) im Rahmen des üblichen Flächenrollouts vollständig und für die Liegenschaftseigentümer kostenlos erschliessen. Im Rahmen der Kooperation fallen für die im Ausbaugebiet II befindlichen Liegenschaften aufgrund des zusätzlich abzuschliessenden PRIORIS-Basisvertrags Erschliessungskosten in Höhe von CHF 1'900.– pro Liegenschaft und CHF 600.– pro Nutzungseinheit an. Ist der Liegenschaftseigentümer nicht bereit diese Erschliessungskosten zu übernehmen erfolgt keine Erschliessung im Rahmen des Flächenrollouts. Dem Liegenschaftseigentümer bietet Swisscom dann nur noch eine Nacherschliessung an, wofür gemäss Beratungsanfrage aktuell CHF 2'500.– pro Liegenschaft und CHF 500.– pro Nutzungseinheit in Rechnung gestellt wird.

32. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellungnahme auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.

33. Für die Zwecke der vorliegenden Beratungsantwort wird, ohne dies vorgängig überprüft zu haben, davon ausgegangen, dass Swisscom als marktbeherrschendes oder relativ marktmächtiges Unternehmen im Sinne von Art. 4 Bst. 2 KG zu qualifizieren wäre, weil sich ansonsten eine Prüfung nach Art. 7 KG von vorneherein erübrigen würde.

34. Die in Rz 30 f. beschriebene geplante Verhaltensweise könnte damit in erste Linie die nachfolgenden Beispieltatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG betreffen:

- Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG).

- Die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen und sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG).

- Die Erzwingung unangemessener Preise oder Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).

35. Ob weitere Beispieltatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG direkt oder indirekt betroffen sein könnten, wird im Rahmen der vorliegenden Beratungsanfrage nicht geprüft, da dies auf eine umfassende kartellrechtliche Einschätzung hinauslaufen würde und damit den in Art. 23 Abs. 2 KG verankerten gesetzlichen Auftrag übersteigen würde.

Verweigerung einer Geschäftsbeziehung (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG)

36. Hinsichtlich einer möglichen Verweigerung einer Geschäftsbeziehung muss angemerkt werden, dass Swisscom den Liegenschaftseigentümern eine solche im Rahmen der Kooperation mit PRIORIS sowie im Rahmen der Nacherschliessung anbietet. Die jeweils angebotenen Bedingungen können angesichts der mutmasslichen Kosten einer entsprechenden Erschliessung mit Glasfaserleitungen nicht als prohibitiv angesehen werden (gegeben die getroffenen Annahmen des Sekretariats in Rz 17 sind erfüllt). Vor diesem Hintergrund scheint die Erfüllung des Beispieltatbestands von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG nicht gegeben zu sein.

Diskriminierung von Handelspartnern (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG)

37. Im Rahmen des normalen Flächenausbaus würde Swisscom sowohl Liegenschaften innerhalb als auch ausserhalb der Bauzone mit Glasfaser erschliessen, wobei nur ein Teil der Liegenschaften ausserhalb der Bauzone mit Glasfaser erschlossen würde (vgl. Abbildung 1). Im UBB-Rahmenvertrag wird das Swisscom-Ausbaugebiet in zwei Teilgebiete unterteilt: Ausbaugebiet I und Ausbaugebiet II. Falls Swisscom die Glasfasernetzinfrastruktur ohne Kooperation mit PRIORIS errichtet, werden die Liegenschaften gemäss Angaben von Swisscom für die Liegenschaftseigentümer kostenlos erschlossen. Wenn die Kooperation mit PRIORIS zustande kommt, haben die Liegenschaftseigentümer in Ausbaugebiet II die Wahl, ob sie einen Basisvertrag mit PRIORIS abschliessen, was zu Kosten in Höhe von CHF 1'900.– pro Liegenschaft und CHF 600.– pro Nutzungseinheit führt, oder ob sie zunächst auf eine Erschliessung verzichten. Für Liegenschaftseigentümer im Ausbaugebiet I bleibt die Erschliessung durch Swisscom kostenlos. Beiträge an PRIORIS sind freiwillig. Damit könnte allenfalls durch die Kooperation eine Ungleichbehandlung zwischen Liegenschaftseigentümern in den beiden Ausbaugebieten I und II vorliegen.

38. Um festzustellen, ob diese mögliche Ungleichbehandlung kartellrechtlich problematisch sein kann, muss zunächst geprüft werden, ob die Ungleichbehandlung sachbezogen ist, sprich ob die Gründe für die Ungleichbehandlung darin zu verorten sind, dass unterschiedliche Ausgangslagen für die ungleiche Behandlung vorliegen. Mit anderen Worten, ob mit dem vorliegenden Kooperationsvertrag das einem Diskriminierungsverbot inhärente Gebot gleiches nach seiner Massgabe gleich und ungleiches nach seiner Massgabe ungleich zu behandeln, verletzt sein könnte.

39. Die beiden Swisscom Ausbaugebiete unterscheiden sich dahingehend, dass sich die in Ausbaugebiet I befindlichen Liegenschaften in der Bauzone und die Liegenschaften in Ausbaugebiet II ausserhalb der Bauzone befinden. Swisscom orientiert sich allerdings hinsichtlich des Ausbaus grundsätzlich nicht an Bauzonen, sondern an den entstehenden Kosten für einen Ausbau einer Liegenschaft.6 Es ist daher davon auszugehen, dass

6 WEKO, 4.12.2024, Rz 215, Netzbaustrategie Swisscom, <www.weko. admin.ch/weko/de/home/praxis/publizierte-entscheide.html> (18.3.2025).

sämtliche Liegenschaften im Ausbaugebiet II noch innerhalb der von Swisscom definierten Wirtschaftlichkeitsgrenze liegen und damit nur solche Kosten verursachen, welche Swisscom im Rahmen des Flächenausbaus selbst zu tragen bereit ist. Dies zeigt sich auch darin, dass Swisscom angibt die Liegenschaften im Ausbaugebiet II kostenlos auszubauen, falls die Kooperation mit einer oder mehreren PRIORIS-Gemeinden nicht zustande kommt. Damit zeigt Swisscom indirekt auf, dass gemäss ihr keine massgeblich unterschiedlichen Voraussetzungen bestehen, welche eine Ungleichbehandlung beim Glasfaserausbau der Liegenschaften in den Ausbaugebieten I und II notwendig machen würden. Weder in der Beratungsanfrage noch im UBB-Rahmenvertrag werden Gründe genannt, weshalb die Ausbaugebiete I und II nicht gleich zu behandeln sind.

40. Soweit Swisscom bei Zustandekommen des UBB-Rahmenvertrags für die Liegenschaften in Ausbaugebiet II von den Liegenschaftseigentümern den Abschluss eines PRIORIS-Basisvertrags fordert und zwischen Ausbaugebiet I und Ausbaugebiet II gemäss den von Swisscom gelieferten Angaben keine massgeblichen Unterschiede ersichtlich sind, könnte dies als Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG qualifiziert werden.

41. Ob diese durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein könnte, wird nachfolgend unter dem Abschnitt sachliche Gründe behandelt.

Erzwingung unangemessener Preise oder Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG)

42. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt ein Kausalzusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und der Unangemessenheiten von Preisen nicht.7 Vielmehr muss das Erzwingungsverhalten kausal für die Wettbewerbsbehinderung sein.8 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird keine Notlage verlangt, sondern lediglich, dass die Marktgegenseite dem ökonomischen Druck, der sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat respektive diesem nicht ausweichen kann.9 Soweit die Marktgegenseite daher lediglich vor die Wahl gestellt ist, auf einen Vertragsabschluss zu verzichten oder die entsprechenden Vertragsbestimmungen zu akzeptieren, so ist die Erzwingung zu bejahen. Vorliegend stellt Swisscom die Liegenschaftseigentümer vor die Wahl, entweder das gemeinsam mit PRIORIS unterbreitete Angebot zu akzeptieren oder eine mit Kosten verbundene Nacherschliessung zu akzeptieren. Ansonsten müssten die Liegenschaftseigentümer ganz auf eine Erschliessung mit Glasfasern verzichten. Soweit in den Gemeindegebieten keine alternativen Netzbauer existieren, auf welche die Marktgegenseite ausweichen könnte, kann damit Erzwingung vorliegen.

43. Für die Zwecke der vorliegenden Beratungsanfrage und ohne dies im Detail geprüft zu haben, wird davon ausgegangen, dass die Erschliessungskosten in Höhe von CHF 1'900.– pro Liegenschaft und CHF 600.– pro Nutzungseinheit nicht als unangemessen zu qualifizieren sind. Dies auch vor dem Hintergrund, dass sich Swisscom dazu verpflichtet im Vertragsgebiet im Durchschnitt einen Beitrag in Höhe von CHF [2’000–5’000].– der anfallenden Kosten des Ausbaus zu tragen, was

deutlich über dem Solidaritätsbeitrag liegt. Vor diesem Hintergrund scheinen keine unangemessenen Preise oder Geschäftsbedingungen vorzuliegen.

44. Damit scheint im Ergebnis keine Erzwingung unangemessener Preise oder Geschäftsbedingungen vorzuliegen.

Sachliche Gründe

45. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung der Marktgegenseite oder die Behinderung von Wettbewerbern vorliegt.10 Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz oder mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb. Sachliche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze stützen kann. So stellt beispielsweise das Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners einen sachlichen Grund dar. Andere sachliche Gründe sind etwa veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten, technische Gründe.11 Ebenfalls als sachliche Gründe können Gründe wirtschaftlicher Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG herangezogen werden.

46. Swisscom modernisiert ihre bestehende Netzinfrastruktur in der Schweiz kontinuierlich auf Basis von Glasfasern unter Berücksichtigung gewisser finanzieller Restriktionen sowie technischen und topografischen Gegebenheiten. Hierzu soll das derzeit bestehende Kupferkabelnetz im Rahmen der Swisscom zur Verfügung stehenden Ressourcen zu einem Glasfasernetz umgebaut werden. PRIORIS verfolgt mit der geplanten Kooperation mit Swisscom in den beteiligten Gemeinden eine flächendeckende glasfaserbasierte Telekommunikationsinfrastruktur (FTTH) zur Verfügung zu stellen. Ein flächendeckender Glasfaserausbau ist in erster Linie ein versorgungspolitisches Ziel, welches keinen sachlichen Grund im Sinne des Kartellgesetzes darstellt. Swisscom macht in der Beratungsanfrage geltend, dass zusätzlich auch die Endkunden und die Mitbewerber, von einem erweiterten FTTH-Ausbau profitieren könnten. Letztere erhielten im ausgebauten PRIORIS-Gebiet Zugang zum Layer 1-Angebot (ALO) und zum Layer 3-Wholesaleangebot von Swisscom und – bei ausreichenden Platzverhältnissen bzw. -reserven – Zugang zu den Kabelkanalisationen. Als möglicher Rechtfertigungsgrund kann daher die rationellere Nutzung der Swisscom zur Verfügung stehenden Ressourcen herangezogen werden.

7 BGer,2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 12.2.1.

8 BGer,2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 12.2.2.

9 BGer,2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 12.2.4.

10 Vgl. BGE 146 II 217, 227 f. E. 4.2. 11 BGE 139 I 72, 103 E. 10.1.2.

47. Indem Swisscom eine Kooperation mit PRIORIS eingeht, kann Swisscom die ihr für die Erschliessung der Gemeindegebiete zur Verfügung stehenden Ressourcen so einsetzen, dass sie nicht nur die Ausbaugebiete I und II, sondern zusätzlich das Vertragsgebiet mit insgesamt bis zu ca. [5’000–10’000] weiteren Nutzungseinheiten erschliessen kann. Bei einer Vollerschliessung stünde anderen Fernmeldedienstanbietern im PRIORIS-Gebiet ein Layer 1-Zugang zu [20–30] % zusätzliche Nutzungseinheiten zur Verfügung. Damit kann die Kooperation dazu geeignet sein, dass Swisscom die ihr zur Verfügung stehenden Ressourcen rationaler nutzen kann. Dies soweit Swisscom mit einem vergleichbaren oder geringeren Ressourceneinsatz eine grössere Anzahl an Nutzungseinheiten erschliessen und im Anschluss daran betreiben kann. Vor diesem Hintergrund kann in der rationelleren Nutzung von Ressourcen ein sachlicher Grund vorliegen, soweit der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gewahrt bleibt. Da die Glasfasernetzinfrastruktur in einer Art und Weise errichtet wird, die einen Layer 1-Zugang für Dritte ermöglicht, können zudem die Voraussetzungen für Infrastrukturwettbewerb für die zusätzlich erschlossenen Liegenschaften gegeben sein.

48. Zur Wahrung der Verhältnismässigkeit muss die Verhaltensweise geeignet und notwendig sein, um den sachlichen Grund realisieren zu können. Zudem muss die Zweck-Mittel-Relation gewahrt werden.

49. Da die Kooperation lediglich zustande kommt, wenn auch die Ziele von PRIORIS erreicht werden können, können die im Rahmen der Kooperation unter Umständen unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fallenden Verhaltensweisen als geeignet qualifiziert werden. Soweit keine anderen Möglichkeiten bestehen, die Swisscom zur Verfügung stehenden Ressourcen ebenso rationell zu nutzen und die Höhe des verlangten Entgelts für den Basisvertrag tatsächlich notwendig ist, um den Ausbau im Vertragsgebiet zu finanzieren, und daher nur aufgrund dieser Vertragsbedingungen ein die Ausbaugebiete I und II sowie das Vertragsgebiet umfassender Ausbau realisiert werden kann, können die im Rahmen der Kooperation möglicherweise unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fallenden Verhaltensweisen auch als notwendig qualifiziert werden.

50. Hinsichtlich der Zweck-Mittel-Relation ist zu berücksichtigen, dass die Liegenschaftseigentümer grundsätzlich keinen rechtlichen Anspruch darauf haben, dass Swisscom ihre Liegenschaft kostenfrei erschliesst. Vor dem Hintergrund, dass Swisscom derzeit für die Nacherschliessung CHF 2'500.– pro Liegenschaft und CHF 500.– pro Nutzungseinheit an die Endkunden verrechnet und sich gemäss Kooperationsvertrag mit durchschnittlich CHF ([2’000–5’000].– pro Nutzungseinheit beteiligt, ist davon auszugehen, dass der im Kooperationsvertrag vereinbarte Basisvertrag einer Kostenbeteiligung der Liegenschaftseigentümer von CHF 1'900.– pro Liegenschaft und CHF 600.– pro Nutzungseinheit nicht unverhältnismässig im engeren Sinne ist, soweit die über den Basisvertrag zu erwartenden Einnahmen aus dem Ausbaugebiet II auch tatsächlich notwendig sind, um den nachgefragten Ausbau im Vertragsgebiet zu finanzieren. Sollte sich hingegen aufgrund einer geringen Nachfrage nach einer Anbindung von Liegenschaften im Vertragsgebiet ergeben, dass die Kostenbeteiligung der Liegenschaftseigentümer im Ausbaugebiet II zu hoch angesetzt wurde, könnte die Zweck-Mittel-Relation nicht gewahrt sein. Es wäre Sache der Vertragsparteien den Nachweis zu erbringen, dass die Zweck-Mittel-Relation gewahrt wird und gegebenenfalls entsprechend für Abhilfe zu sorgen.

51. Bei der kartellrechtlichen Einschätzung der sachlichen Gründe kann zudem berücksichtigt werden, dass der Abschluss eines Basisvertrags für die Liegenschaftseigentümer nicht verpflichtend ist und der UBB-Rahmenvertrag nur dann zur Anwendung kommt, wenn eine ausreichende Anzahl an Liegenschaftseigentümern den Solidaritätsgedanken unterstützen und entsprechend einen Basisvertrag unterzeichnen. Sollte die Akquisitionsrate im Anschlussgebiet II in einer oder mehreren PRIORIS-Gemeinden unter […] liegen, kommt der UBB-Einzelvertrag in dieser Gemeinde nicht zustande und den Liegenschaftseigentümern stünde im Ausbaugebiet II die Möglichkeit offen, von einem kostenfreien Glasfaserausbau durch Swisscom zu profitieren.

52. Insgesamt können daher die möglicherweise unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fallenden Verhaltensweisen bzw. Vertragsbestandteile sachlich gerechtfertigt sein.

C.4 Engpassbeseitigung (Frage 4)

53. In Abschnitt 8 des UBB-Rahmenvertrags wird im Wesentlichen vereinbart, dass sich PRIORS an den Ausbauarbeiten dahingehend beteiligt, dass PRIORIS die fehlenden Kabelkanalisationen bzw. Kabelkanalisationsabschnitte entsprechend baulich erweitert (Ziffer 8.1 und 8.2 des UBB-Rahmenvertrags). Weiter wird festgelegt, wie sich die Parteien hinsichtlich der konkreten Umsetzung der Ausbauarbeiten koordinieren (Ziffer 8.3 bis 8.11 des UBB-Rahmenvertrags). Zudem wird vereinbart, dass Swisscom die durch PRIORIS erstellten Kabelkanalisationsabschnitte für einen Betrag von maximal CHF [0–5] Mio. übernimmt (Ziffer 8.12 des UBB-Rahmenvertrags). Die weiteren Ausführungen (Ziffer 8.13 bis 8.15 des UBB-Rahmenvertrags) stellen aus Sicht des Sekretariats rein deklaratorische Aussagen dar, ohne dass diese zwischen den Parteien eine Bindungswirkung entfalten, weshalb auf diese nicht weiter eingegangen wird.

54. Hinsichtlich der in den Ziffern 8.1 bis 8.12 des UBB-Rahmenvertrags vereinbarten Verhaltensweisen kann auf die Ausführungen in Rz 23 ff. verwiesen werden. Entsprechend ist prima vista nicht ersichtlich, inwiefern die vereinbarte operative Durchführung der Engpassbeseitigung durch PRIORIS eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG darstellen könnte.

55. Der Inhalt von Abschnitt 8 des UBB-Rahmenvertrags bezieht sich auf die Zusammenarbeit zwischen Swisscom und PRIORIS und die Übernahme der im Rahmen der Engpassbeseitigung erstellten Kabelkanalisationsabschnitte. Es wird in der Beratungsanfrage weder umschrieben, auf welchem Markt Swisscom oder PRIORIS im Rahmen dieser Verhaltensweise über eine marktbeherrschende Stellung verfügen könnte, noch worin ein potenziell missbräuchliches Verhalten liegen könnte. Auch ist eine allfällige marktbeherrschende Stellung oder ein möglicherweise missbräuchliches Verhalten von Swisscom oder PRIORIS aus Abschnitt 8 des

UBB-Rahmenvertrags nicht offensichtlich ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist prima vista nicht ersichtlich, worin in den in Abschnitt 8 des UBB-Rahmenvertrags beschriebenen Verhaltensweise ein missbräuchliches Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens liegen könnte.

C.5 Nacherschliessung (Frage 5)

56. Im Rahmen der Nacherschliessung sieht die Vereinbarung zwischen Swisscom und PRIORIS vor, dass die Liegenschaftseigentümer im Ausbaugebiet II nachträglich einen Basisvertrag mit PRIORIS abschliessen, gemäss welchem sie im Rahmen der Finanzierung der Engpassbeseitigung nach derzeitigem Kenntnisstand Kosten in Höhe von CHF 1'900.– pro Liegenschaft und CHF 600.– pro Nutzungseinheit zu entrichten haben. Darüber hinaus ist mit Swisscom ein Nacherschliessungsvertrag abzuschliessen, gemäss welchem die Liegenschaftseigentümer zusätzlich Kosten in Höhe von CHF 2'500.– pro Liegenschaft und CHF 500.– pro Nutzungseinheit zu entrichten haben (Ziffer 10.1 des UBB-Rahmenvertrags). Damit würden für die Liegenschaftseigentümer für die Nacherschliessung Kosten in Höhe von CHF 4'400.– pro Liegenschaft und zusätzlich CHF 1'100.– pro Nutzungseinheit anfallen.

Unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG

57. Gemäss UBB-Rahmenvertrag erbringt PRIORIS die Engpassbeseitigung bei der bereits bestehenden Kabelkanalisationsinfrastruktur und Swisscom kümmert sich um den Einzug der Glasfaserkabel in die dann vorliegende Kabelkanalisationsinfrastruktur.

58. Indem PRIORIS und Swisscom gemeinsam vereinbaren gegenüber dem Liegenschaftseigentümer für die Erschliessung sowohl die Beträge für den Basisvertrag von PRIORIS als auch die Kosten für die Nacherschliessung von Swisscom zu verrechnen, setzen sie indirekt den Preis für die Erschliessung für die Liegenschaftseigentümer auf CHF 4'400.– pro Liegenschaft und CHF 1'100.– pro Nutzungseinheit fest. Dieser Preis liegt zudem deutlich über dem von Swisscom üblicherweise für Nacherschliessung verlangten Preis in Höhe von CHF 2'500.– pro Liegenschaft und CHF 500.– pro Nutzungseinheit. Damit könnte eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG vorliegen.

59. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Damit eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt, muss ein Kausalzusammenhang zwischen der Abrede und der Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorliegen. Besteht bereits vor der Abrede auf dem fraglichen Markt kein wirksamer Wettbewerb, so kann auch eine auf dem Markt stattfindenden Abrede nicht kausal für eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs führen.12

60. Wie die Vertragsparteien ausführen, würde derzeit lediglich Swisscom in Kooperation mit PRIORIS oder, falls die Kooperation nicht zustande kommt, Swisscom allein eine Glasfasernetzinfrastruktur in den vom UBB-

Rahmenvertrag betroffenen Gemeinden aufbauen. Es wird im Rahmen der Beratungsanfrage nicht ausgeführt, ob weitere aktuelle oder potenzielle Wettbewerber bestehen, die eine entsprechenden Glasfasernetzinfrastruktur in diesen Gemeinden errichten würden und wie diese durch den UBB-Rahmenvertrag hinsichtlich der Erschliessung der Gemeinden mit Glasfaserleitungen im Wettbewerb beeinträchtigt werden könnten. Mit anderen Worten scheint gemäss Beratungsanfrage in einem möglichen Markt für den Anschluss der Liegenschaften in dieser Region an ein Glasfasernetz weder aktueller noch potenzieller Wettbewerb zu bestehen, der durch eine Wettbewerbsabrede erheblich beeinträchtigt werden könnte. Unter diesen Voraussetzungen wäre Art. 5 KG vorliegend nicht erfüllt.

Missbräuchliches Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens

61. Hinsichtlich der möglichen Beispieltatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG kann auf die Ausführungen in Rz 30 bis 40 verwiesen werden. Es stellt sich vorliegend insbesondere die Frage, ob mit den Vertragsbedingungen bezüglich Nacherschliessung zudem eine Erzwingung unangemessener Preise oder Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) vorliegen könnte.

62. Hinsichtlich der für Liegenschaftseigentümer anfallenden Preise von CHF 4'400.– pro Gebäude und CHF 1'100.– pro Nutzungseinheit kann vorliegend aufgrund fehlender Informationen zu den tatsächlichen Kosten nicht abschliessend evaluiert werden, ob diese im Sinne des Kartellgesetzes als unangemessen zu qualifizieren wären. Es muss daher im Rahmen der vorliegenden Beratung offengelassen werden, ob mit der im UBB-Rahmenvertrag festgehaltenen Preisgestaltung die Tatbestandsmerkmale von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erfüllt sein können.

63. Aufgrund der fehlenden Angaben kann eine mögliche Erzwingung unangemessener Preise oder Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG nicht von vorneherein ausgeschlossen werden.

64. Die im UBB-Rahmenvertrag umschriebenen Verhaltensweisen könnten ebenfalls als mögliche Diskriminierung von Handelspartnern im Preis und sonstigen Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG qualifiziert werden.

65. Es stellt sich bei den Vertragsbedingungen der Nacherschliessung wiederum die Frage, ob diese Verhaltensweisen durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein könnten.

66. Hinsichtlich der sachlichen Gründe kann im Wesentlichen auf die Ausführungen in Rz 44 ff. verwiesen werden. Als möglicher sachlicher Grund kann die rationellere Nutzung der Swisscom zur Verfügung stehenden Ressourcen angeführt werden. Dieser sachliche Grund müsste sich im Vergleich zu den möglichen bewirkten Wettbewerbsbehinderungen bzw. -benachteiligungen als verhältnismässig erweisen.

12 Vgl. analog BGE 133 II 104, 109 E. 6.4.

67. Die Vertragsbestimmungen von Abschnitt 10 des UBB-Rahmenvertrags beziehen sich auf die Nacherschliessung und Neubauten. Sie gelten unabhängig vom Akquisitionsstatus (Ziffer 7.3 und 7.4 des UBB-Rahmenvertrags). Sie erscheinen daher nicht kausal für das Zustandekommen des kooperativen Ausbaus im Rahmen des Flächenrollouts. Dies insbesondere, weil die Finanzierung des Flächenrollouts nach Verständnis des Sekretariats durch die bis zum jeweiligen Entscheidstichtag abgeschlossenen Basisverträge (Akquisitionsrate) finanziert werden sollen.

68. Gemäss der Beratungsanfrage und dem UBB-Rahmenvertrag kommt der UBB-Einzelvertrag je PRIORIS-Gemeinde zustande, wenn […] der Liegenschaftseigentümer im Ausbaugebiet II den PRIORIS-Basisvertrag unterzeichnen. Damit muss also davon ausgegangen werden, dass die Glasfasererschliessung im Vertragsgebiet ab Erreichen dieser Schwelle wirtschaftlich tragbar ist.

69. Läge der Akquisitionsstatus zwischen […] würden entsprechende Anpassungen vorgenommen. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass bei Zustandekommen der Kooperation die Höhe der Solidaritätsbeiträge ausreichend gross ist, um die Engpassbeseitigung nach den getroffenen Anpassungen vorzunehmen. Damit ist die Notwendigkeit, dass zur Finanzierung der angepassten und im Flächenausbau geplanten Engpassbeseitigung nachträglich ein PRIORIS-Basisvertrag abgeschlossen und der entsprechende Solidaritätsbeitrag geleistet werden muss, nicht ersichtlich.

70. Weiter kann aufgrund der zur Verfügung stehenden Angaben nicht abgeschätzt werden, wie hoch der Anteil der Liegenschaften im Vertragsgebiet ist, die bereits im Rahmen des Flächenausbaus erschlossen werden. Ebenso unklar ist, welche Anzahl an Liegenschaften im Rahmen einer Nacherschliessung im Vertragsgebiet zu erschliessen wären. Daher kann nicht abgeschätzt werden, inwieweit für die Nacherschliessung der zusätzliche Abschluss eines Basisvertrags tatsächlich geeignet und notwendig ist, um eine allfällige Nacherschliessung im Vertragsgebiet durchzuführen.

71. Damit die Verknüpfung der Nacherschliessung mit einem PRIORIS-Basisvertrag auf seine Verhältnismässigkeit sinnvoll geprüft werden kann, müssten wiederum die vom Sekretariat getroffenen Annahmen erfüllt sein (vgl. Rz 16 - 18). Ob diese Annahmen so noch getroffen werden könnten, wäre dann aufgrund des bereits vollendeten Flächenausbau und des sich aus dem Flächenrollout und insbesondere der Anzahl der entsprechend abgeschlossenen PRIORIS-Basisverträge neu zu betrachten.

72. Aufgrund der tatsächlichen Unsicherheiten des Umfangs des Flächenausbau in Ausbaugebiet II und im Vertragsgebiet kann zum Zeitpunkt der Beratungsantwort daher keine abschliessende kartellrechtliche Einschätzung des Vertragsinhalts der Nacherschliessung vorgenommen werden.

C.6 Behandlung teurer Anschlüsse (Frage 6)

73. Gemäss UBB-Rahmenvertrag soll für die Erschliessung der einzelnen an PRIORIS beteiligten Gemeinden ein UBB-Einzelvertrag geschlossen werden, in welchem

die auszubauenden Nutzungseinheiten im Vertragsgebiet (nachfolgend: vereinbarte Nutzungseinheiten) definiert werden. Swisscom leistet hierbei einen Investitionsbeitrag von durchschnittlich CHF [2’000–5’000].– pro vereinbarter Nutzungseinheit. Dieser Beitrag (Anzahl vereinbarte Nutzungseinheiten im Vertragsgebiet multipliziert mit CHF [2’000–5’000].–) stellt die maximale Beteiligung von Swisscom für die von ihr übernommenen Aufgaben im Vertragsgebiet dar. Die Parteien vereinbaren, dass sie sich über das weitere Vorgehen und die Bereinigung der Anzahl Nutzungseinheiten einigen werden, soweit Swisscom zur Erschliessung sämtlicher Nutzungseinheiten in der Gemeinde, für die ein Basisvertrag geschlossen wurde, einen höheren durchschnittlichen Beitrag als CHF [2’000–5’000].– zu entrichten hätte. Als Beispiele für Massnahmen führen die Parteien die Reduktion der teuersten zu erschliessenden Nutzungseinheiten und die Besorgung weiterer Beteiligungsmöglichkeiten durch PRIORIS an. Werden hingegen die Beiträge von Swisscom in Höhe der Summe der durchschnittlich CHF [2’000–5’000].– pro vereinbarter Nutzungseinheit in einer Gemeinde nicht vollständig ausgeschöpft, so können die nicht ausgeschöpften finanziellen Mittel auf eine andere Gemeinde von PRIORIS zur Finanzierung der zu erschliessenden Nutzungseinheiten übertragen werden.

74. In den Ziffern 11.4 und 11.5 des UBB-Rahmenvertrags geht es damit um die Finanzierung der Kosten für eine Erschliessung mit Glasfaserleitungen. Es ist aufgrund der im Rahmen der Beratungsanfrage gelieferten Sachverhaltselemente nicht ersichtlich, worin in den genannten Ziffern 11.4 und 11.5 des UBB-Rahmenvertrags eine möglicherweise unzulässige Abrede im Sinne von Art. 5 KG bestehen sollte. Eine solche Abrede ist auch im Lichte der vorgehenden Ausführungen nicht ersichtlich.

75. Hinsichtlich einer Reduktion der Anzahl zu erschliessenden Nutzungseinheit könnte grundsätzlich eine Verweigerung einer Geschäftsbeziehung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG in Betracht kommen. Sollte allerdings die Finanzierung eines Ausbaus von besonders teuren Nutzungseinheiten nicht sichergestellt werden können, wäre die Verweigerung eines entsprechenden Anschlusses aus wirtschaftlichen Gründen sachlich gerechtfertigt. Es ist daher nicht ersichtlich, dass aus der in den Ziffern 11.4 und 11.5 des UBB-Rahmenvertrags beschriebenen Verhaltensweise ein unzulässiges Verhalten im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG resultieren würde.

D Fazit

Die kartellrechtliche Einschätzung der vorgelegten Beratungsfragen hat ergeben, dass die Umsetzung des Solidaritätsprinzips im Rahmen des Flächenrollouts dazu führt, dass Liegenschaftseigentümer im Ausbaugebiet II von Swisscom aufgrund des Kooperationsvertrags zwischen Swisscom und PRIORIS einen Kostenbeitrag für die Erschliessung zu entrichten haben, welcher bei einem alleinigen Glasfaserausbau durch Swisscom nicht vorgesehen wäre. Dies könnte kartellrechtlich unter den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fallen, soweit die entsprechenden Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sind. Die Verhaltensweise scheint aber

sachlich gerechtfertigt zu sein, soweit sie notwendig sind, um einen Flächenausbau im Vertragsgebiet zu realisieren und das Verhältnismässigkeitsprinzip eingehalten wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass eine Beteiligung am Solidaritätsprinzip im Rahmen des Flächenausbaus grundsätzlich freiwillig erfolgt und der gemeinsame Flächenausbau nur dann realisiert wird, wenn sich eine ausreichende Anzahl Liegenschaftseigentümer am Solidaritätsprinzip beteiligen.

In Bezug auf die Nacherschliessung von Liegenschaften kann eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von

Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG und von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG bei der Umsetzung des Solidaritätsprinzips nicht ausgeschlossen werden, soweit von einer marktbeherrschenden Stellung von Swisscom auszugehen ist und keine ausreichenden Rechtfertigungsgründe vorliegen.

Soweit die getroffenen Annahmen (Rz 16 bis 18) tatsächlich erfüllt sind, sind aus den den Beratungsfragen zugrundeliegenden Verhaltensweisen auch keine unzulässigen Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG ersichtlich.