Intensiv SA, Grancia

B.1 Rechtsbegehren der Intensiv SA

15. In ihrer Stellungnahme beantragt Intensiv, der Sachverhalt sei insofern zu vervollständigen, als dass (a) ihre Geschäftspolitik, sowie die Bedeutung der Beratung hinsichtlich von Medizinalprodukten mehr berücksichtigt werden müssen, dass (b) Novadent einen indikationsunabhängigen Versandhandel führt, und dass (c) Intensiv nur solchen Betrieben gegenüber Lieferungen verweigert, die den Kundenservice nicht gewährleisten.

a) In der Verfügung wird der Geschäftspolitik von Intensiv genügend Rechnung getragen (Rz. 31, 43 und 56). Diese muss demnach nicht weiter ausgeführt werden. Betreffend der Gefahr bei Medizinalprodukten nimmt die Wettbewerbskommission die Bemerkungen von Intensiv sowie die dabei zugestellten Beilagen zur Kenntnis und geht in den entsprechenden Erwägungen spezifisch darauf ein.

b) Novadent betreibt einen Versandhandel (Rz. 2). Mittels ihrer Kataloge, direkten Mailings und einem Telefondienst können Zahnärzte namentlich Verbrauchsmaterialien bei Novadent bestellen und erhalten diese per Versand zugestellt. Das vorliegende Verfahren bezieht sich nicht auf die Geschäftspolitik von Novadent, sondern prüft, ob Intensiv eine marktbeherrschende Stellung hat und diese durch Lieferverweigerungen missbraucht. Demnach ist es überflüssig, spezifischer auf die Geschäftspolitik von Novadent oder anderen Versandhändlern einzugehen.

c) In den Randziffern 48 und 51 werden die Bedingungen, zu welchen Intensiv Dentalhändler beliefert, aufgeführt. Demnach erübrigt sich der diesbezügliche Antrag von Intensiv, da ihm in der vorliegenden Verfügung genügend Rechnung getragen wird.

Die Begehren nach Berücksichtigung der in der Stellungnahme von Intensiv gemachten Ausführungen zum Sachverhalt sowie die Erkennung der Beilagen der Stellungnahme zu den Akten werden teilweise gutgeheissen.

16. Intensiv beantragt eine Anhörung ihrer Organe durch die Wettbewerbskommission gemäss Artikel 30 Absatz 2 in fine KG.

a) Nach Artikel 30 Absatz 2 KG kann die Wettbewerbskommission eine Anhörung der Parteien und Dritter beschliessen. Zu einem solchen Beschluss kann es ausnahmsweise dann kommen, wenn sich namentlich bezüglich des Sachverhaltes oder dessen Würdigung unerwartet Unsicherheiten einstellen, deren Klärung für die Fallentscheidung relevant ist (ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, S. 346). In diesem Fall kann die Wettbewerbskommission auf eine Anhörung verzichten, da Intensiv ausführlich zum Sachverhalt Stellung nehmen konnte. Zudem hat Intensiv in ihrem Begehren nicht erläutert, welche rechtserheblichen Sachverhaltsabklärungen zusätzlich durch eine Anhörung herbeigeführt werden sollen. Eine Anhörung der Organe von Intensiv erübrigt sich demzufolge. In diesem Verfahren geht es um die Marktstellung von Intensiv sowie deren Missbrauch durch Lieferverweigerungen. Diesbezüglich erachtet die Wettbewerbskommission die rechtserheblichen tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen als ausreichend.

Das Begehren um Anhörung der Organe von Intensiv gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG wird abgewiesen.

B.2 Geltungsbereich

17. Das Kartellgesetz (KG) gilt namentlich für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Marktmacht ausüben (Art. 2 Abs. 1 KG). Nach Artikel 2 Absatz 2 KG ist das Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken.

B.2.1 Unternehmen

18. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder Nachfrager auftreten (vgl. RPW 1999/2, S. 226, Ziff. 28).

19. Sowohl Intensiv, wie auch Discodent und Novadent, sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.2.2 Ausüben von Marktmacht

20. Marktmacht übt aus, wer über massgeblichen Markteinfluss verfügt. Ein Unternehmen beeinflusst einen Markt massgeblich, wenn es ihn mehr als normal beeinflusst, aber noch nicht im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 KG beherrscht (ZÄCH Roger, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 215).

21. Intensiv ist auf die Herstellung von rotierenden Instrumenten spezialisiert und steht im Markt für rotierende Instrumente mit anderen Herstellern (vgl. unten, Abschnitt B.3.1.2 a) im Wettbewerb. Ihre Produkte haben in diesem spezifischen Markt einen beachtlichen Stellenwert. Nach eigenen Angaben von Intensiv ist ihre Stellung im Markt für rotierende Instrumente führend (rund 60%).

22. Allein schon aufgrund der angegebenen Marktanteile kann ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass Intensiv die im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG vorausgesetzte Marktmacht innehat.

B.3 Vorbehaltene Vorschriften

23. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

24. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.4 Unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens

B.4.1 Marktbeherrschende Stellung

25. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die nicht nur über Marktmacht verfügen (vgl. Rz. 20 ff.), sondern weitergehend auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: SIWR, Hrsg. VON BÜREN/DAVID, Basel/Genf/München 2000, S. 166 ff.).

26. Um festzustellen, ob sich bestimmte Hersteller von Verbrauchsmaterialien für Zahnärzte tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten können, sind vorab die relevanten Märkte abzugrenzen.

B.4.1.1 Relevanter Markt

27. Der relevante Markt hat eine sachliche und eine räumliche Dimension. Sie ergeben zusammen den relevanten Markt.

a) Sachlich relevanter Markt

28. Der sachlich relevante Markt umfasst, in sinngemässer Anwendung von Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU), alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (vgl. RPW 1999/2, S. 229, Ziff. 45 ff.).

29. Die Marktgegenseite der Hersteller, darunter auch Intensiv, sind vorwiegend die Dentalhändler. Diese bestimmen ihre Nachfrage allerdings in Abhängigkeit der Bestellungen der Zahnärzte. Es besteht eine nachfragebedingte Abhängigkeit der Dentalhändler bezüglich der Produkte der Intensiv (vgl. dazu zum deutschen Recht BGH WuW 1999, 1112, Feuerwehrgeräte). Um die Substituierbarkeit im Sinne von Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe a VKU zu ermitteln, muss deshalb die Austauschbarkeit auf Stufe der Zahnärzte analysiert werden (vgl. Verfügung vom 7. Juni 2000 in Sachen Vertrieb von Arzneimitteln ["Sanphar"], in RPW 2000/3, S. 356, Rz. 81).

30. Zahnärzte verlangen für die Behandlung ihrer Patienten eine Vielzahl von Verbrauchsmaterialien (Abdruckmaterialien, Medikamente, Reinigungsinstrumente, Füllungsmaterialien, Zubehör wie Nadeln und Mundspülmittel etc.).

31. Intensiv stellt rotierende Instrumente für die Zahnbehandlung her. Diesen Instrumenten ist eigen, dass ihre Oberfläche aus synthetischen oder natürlichen Diamant- oder Rubinkristallen besteht, welche in einer Mischung aus Stahl, Nickel und Chrom integriert werden. Diese Produkte ermöglichen eine Vielfalt von Anwendungen: Sie werden speziell für die Vorbereitung der periphären Kränze und für die Zahnsteinbehandlung verwendet. Eingesetzt werden sie unter anderem auch zur Behandlung von Kavitäten. Rotierende Instrumente verschiedener Herkunft sind demnach gemäss der Stellungnahme von Intensiv zwar untereinander austauschbar, jedoch nicht mit anderen Verbrauchsmaterialien (s. oben, Rz. 30) substituierbar. Sie stellen für den nachfragenden Zahnarzt einen eigenen Markt dar.

b) Räumlich relevanter Markt

32. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

33. Direkteinkäufe finden nach Aussage der Marktteilnehmer bis auf die grenznahen Gelegenheitsimporte kaum statt. Intensiv selbst schliesst solche für ihre Produkte weitgehend aus. Der räumlich relevante Markt ist folglich nicht international, sondern nur auf das Territorium der Schweiz abzugrenzen.

34. Es bleibt die Frage, ob der räumlich relevante Markt weiter (d.h. regional oder lokal) einzuschränken sei. Die Homogenität der Nachfrage sowie die geringen Transportkosten der Produkte von Intensiv schliessen eine lokale Marktabgrenzung aus. Zudem bieten die Hersteller von rotierenden Instrumenten keine regional unterschiedlichen Produkte an.

35. Der räumlich relevante Markt kann somit auf die Schweiz abgegrenzt werden.

B.4.1.2 Marktstellung

36. Nach der Abgrenzung des relevanten Marktes gilt es, die Marktstellung von Intensiv zu prüfen. Dabei muss berücksichtigt werden, welche Unternehmen in diesem Markt tätig sind (aktuelle Konkurrenz) und ob im definierten Markt Zutritte möglich sind (potenzielle Konkurrenz). Ebenfalls von Bedeutung ist die Frage, ob und in welchem Ausmass die Marktgegenseite in der Lage ist, die Verhaltensspielräume von Intensiv zu begrenzen (Stellung der Marktgegenseite).

a) Aktueller Wettbewerb

37. Anlässlich der Analyse der aktuellen Konkurrenz ist namentlich aufgrund (a) der Marktanteile, (b) der Marktanteilsentwicklung und (c) der Marktanteilsverteilung festzustellen, wer Wettbewerber im definierten Markt ist und welches Kräfteverhältnis zwischen diesen Wettbewerbern besteht.

(a) Verschiedene Hersteller bieten rotierende Instrumente für die Zahnbehandlung an. Der Markt ist wie folgt aufgeteilt: Intensiv erwirtschaftet im oben definierten Markt einen Umsatz von rund CHF 950'000.--, was einem Marktanteil von etwa 60% entspricht. Die Firma Brasseler & Co GmbH (Brasseler), Anbieterin der Marke Komet, erreicht einen Marktanteil von etwa 20%. Horico AG kommt auf einen Anteil von etwa 5% und die restlichen Marktteilnehmer (u.a. Diatech Dental AG, Edenta AG, NTI, D & Z, Meisinger, Heico, Jota) teilen sich die verbleibenden 15%. Intensiv ist entsprechend der in ihrer Stellungnahme gemachten Ausführungen und gemäss dem oben Aufgeführten nicht alleine auf dem Markt für rotierende Instrumente vertreten.

Die Preise für rotierende Instrumente sind in vier verschiedene Preiskategorien aufgeteilt. Dabei verrechnet Intensiv für ein rotierendes Instrument der Preisklasse A CHF 4.20. Brasseler (Marke Komet) verlangt CHF 3.-- und andere im Durchschnitt CHF 2.90. Für Instrumente der Preisklasse B ergibt der Preisvergleich: Intensiv: CHF 8.50, Komet: CHF 4.90 und andere: CHF 3.80. In der Preisklasse C verlangt Intensiv für ein Stück CHF 10.20, Komet CHF 5.90 und die anderen im Schnitt CHF 4.50. Instrumente der Preisklasse D kosten bei Intensiv CHF 11.--, bei Komet CHF 6.90 und bei anderen Herstellern CHF 5.90.

Dem oben Aufgeführten ist zu entnehmen, dass Intensiv trotz höherer Preise einen bedeutend höheren Marktanteil als ihre Konkurrenten hat. Dies spricht dafür, dass sich Intensiv weitgehend unabhängig von den Konkurrenten verhalten kann, also eine marktbeherrschende Stellung einnimmt.

Zudem zeigt die unten stehende Grafik, dass sich die Preise für rotierende Instrumente der Preisklasse D in den letzten Jahren nicht verändert haben (dasselbe gilt für die Preise der rotierenden Instrumente der Preisklassen A, B und C). Diese stagnierende Preiskonstellation dokumentiert die Unabhängigkeit von Intensiv in diesem Markt deutlich.

(b) Neben den Preisen (siehe oben aufgeführte Grafik) haben sich auch die Marktanteile in den letzten drei Jahren kaum verändert.

Folglich ist von einem stabilisierten Markt auszugehen und nicht von einem dynamischen Markt, in welchem es in Folge des Wettbewerbs immer wieder zu Verschiebungen der Marktanteile kommt.

(c) Die ungleiche Marktanteilsverteilung (Intensiv 60%, Brasseler 20%, andere 20%) deutet ebenfalls darauf hin, dass Intensiv im Markt für rotierende Instrumente eine starke Stellung innehat, da eine ungleiche Verteilung grossen Marktteilnehmern zusätzliches Gewicht verschafft.

38. Die Beurteilung der aktuellen Konkurrenz zeigt deutlich, dass Intensiv im aktuellen Wettbewerb eine beherrschende Stellung im Markt für rotierende Instrumente einnimmt.

b) Potenzieller Wettbewerb

39. Die Frage nach der potenziellen Konkurrenz dient der Beurteilung der Frage, ob kurzfristig und ohne grossen Aufwand Alternativangebote zu denjenigen des angeblich marktbeherrschenden Unternehmens angeboten werden können (vgl. ZÄCH R., op. cit., Rz. 344). Es wird demnach untersucht, ob die Zutrittswahrscheinlichkeit von neuen Konkurrenten innert einer Frist von 2 bis 3 Jahren gross ist (a). Zu prüfen ist auch die Frage, ob aktuelle Konkurrenten ihre Marktstellung in mittelbarer Zukunft verstärken könnten, womit der Handlungsspielraum vom marktbeherrschenden Unternehmen eingeschränkt würde (b).

Rotierende Instrumente der Preisklasse D

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

1996 1997 1998 1999 2000

Preis in Fr.

Intensiv

Komet

Andere

(a) Die Wahrscheinlichkeit eines Marktzutrittes im Markt für die Herstellung von rotierenden Instrumenten ist nur schon aufgrund der technischen Besonderheiten der hergestellten Produkte (siehe oben unter sachlich relevanter Markt) kaum zu erwarten (vgl. Rz. 31). Die Herstellung von Rotationsinstrumenten erfordert eine extrem hohe Genauigkeit.

Zudem spielen die Erfahrung und der Ruf der herstellenden Unternehmen eine sehr grosse Rolle. In diesem Zusammenhang gilt es zu berücksichtigen, dass Intensiv die Universitäten für die dort stattfindende Ausbildung mit ihren Produkten beliefert. Nach eigener Aussage ist die starke Präsenz von Intensiv an den Universitäten "das Resultat langjähriger gezielter Analysen der Vorstellungen und Anforderungen der wissenschaftlichen Abteilungen und ihrer Leiter und Assistenten" (Akte V 4). Den Aussagen der Zahnärztegesellschaft entsprechend ist es unzweifelhaft, dass "das Gewöhnen an bestimmte Instrumente im Laufe der Ausbildung und bei der Weiterbildung an Universitätszentren durchaus die Wirkung [hat], dass man mit diesen Instrumenten besser vertraut ist" und ein späterer Kaufentscheid zu Gunsten dieser Produkte ausfällt. Deshalb beziehen heute noch die meisten Zahnärzte ihre rotierenden Instrumente aus dem Angebot der Firma Intensiv. Ein Marktzutritt eines neuen Wettbewerbers ist demnach auch aus diesen Gründen in mittelbarer Zukunft nicht sehr wahrscheinlich.

(b) Auch eine Verstärkung der Marktstellung der aktuellen Konkurrenten von Intensiv erscheint eher unwahrscheinlich. Bedenkt man, dass die aktuellen Konkurrenten von Intensiv tiefere Preise für - nach eigenen Aussagen von Intensiv - substituierbare Produkte anbieten und dennoch keine Marktanteile gewinnen, ist eine Verstärkung ihrer Marktstellungen auch in Zukunft nicht sehr wahrscheinlich. Als illustrierendes Beispiel dazu kann die Angabe der Herstellerfirma von rotierenden Instrumenten Diatech Dental AG herangezogen werden, wonach "keine grosse Chance (trotz grossen Anstrengungen) [besteht], auf dem schweizerischen Dentalmarkt Intensiv zu konkurrenzieren".

40. Im Ergebnis zeigt sich, dass kurzfristig nicht mit Neueintritten im Markt für rotierende Instrumente zu rechnen ist, und dass die aktuellen Konkurrenten der Firma Intensiv ihre Marktanteile in den nächsten zwei bis drei Jahren kaum vergrössern werden.

c) Stellung der Marktgegenseite

41. Bei der Beurteilung der Marktgegenseite ist insbesondere zu beachten, dass es um eine vertikale Beziehung geht, und nicht - wie bei der Analyse der aktuellen und potenziellen Konkurrenz - um eine horizontale Wettbewerbsbeziehung zwischen Marktteilnehmern. In Fällen, wo angeblich missbräuchliche Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen untersucht werden, spielt die Stellung der

Marktgegenseite insofern eine bedeutende Rolle, als dass sie den Spielraum des mächtigen Unternehmens beeinflussen kann. Dies setzt jedoch voraus, dass die Marktgegenseite eine starke Stellung hat.

42. Die Marktgegenseite von Intensiv bilden nicht die Zahnärzte, wie Intensiv dies in ihrer Stellungnahme ausführt, sondern im Wesentlichen die Dentalhändler. Sie wäre dann als stark einzustufen, wenn die Dentalhändler (Abnehmer) innert nützlicher Frist auf einen anderen Hersteller von rotierenden Instrumenten ausweichen und demnach auf Geschäftsbeziehungen mit Intensiv verzichten könnten.

43. In Bezug auf die Ausweichmöglichkeiten ist festzuhalten, dass die Dentalhändler aufgrund der durch die Zahnärzte bestimmten Nachfrage keine Möglichkeit haben, Produkte von Intensiv aufgrund eigener Entscheide nicht am Lager zu halten. Zwar können sie, gemäss den Angaben von Intensiv in ihrer Stellungnahme, rotierende Instrumente der Konkurrenten von Intensiv den Zahnärzten anbieten, doch sind die Produkte von Intensiv "Must-in-stock"-Produkte (vgl. auch RPW 1999/1, S. 60, Ziff. 16, Distribution von Feldschlösschen-Hürlimann Bieren). Wie oben aufgeführt (siehe B.3.1.2 a und b), verlangen rund 60% der Zahnärzte rotierende Instrumente von Intensiv. Für einen Dentalhändler ist es wichtig, dieses Produkt seinen Kunden anbieten zu können, um diesen einen one-stop-Kauf zu ermöglichen (vgl. ZÄCH R., op. cit., Rz. 351; vgl. auch zum deutschen Recht BGH WuW 1999, 1112, Feuerwehrgeräte). Die Händler kaufen zudem unabhängig voneinander bei Intensiv einzeln ein. Einkaufskooperationen bestehen zum heutigen Zeitpunkt nicht. Die Marktgegenseite, das heisst der einzelne Dentalhändler, hat demnach keine Möglichkeit, im Alleingang Druck auf Intensiv auszuüben oder auf Geschäftsbeziehungen mit Intensiv zu verzichten (vgl. RPW 2000/3, S. 362, Rz. 99).

44. Die Stellung der Marktgegenseite im Markt für rotierende Instrumente ist somit als schwach einzustufen, da sie aus den aufgeführten Gründen nicht in der Lage ist, den oben analysierten aktuellen Wettbewerb zu beeinflussen.

B.4.1.3 Ergebnis

45. Die erwähnten Marktanteilszahlen, das durch die Preisunterschiede substituierbarer Produkte offenbarte unabhängige Verhalten der Firma Intensiv, der unwahrscheinliche potenzielle Wettbewerb und die schwache Stellung der Marktgegenseite lassen den Schluss zu, dass Intensiv im Markt für rotierende Instrumente eine beherrschende Stellung einnimmt.

B.4.2 Unzulässige Verhaltensweise

46. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern (Art. 7 Abs. 1 KG).

B.4.2.1 Behinderung oder Benachteiligung

47. Eine behindernde beziehungsweise benachteiligende Verhaltensweise liegt nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG namentlich dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Geschäftsbeziehungen (z.B. durch eine Liefer- oder Bezugssperre) verweigert.

48. Intensiv trägt in ihrer Eingabe vom 20. Juni 1997 vor, dass sie alle schweizerischen Dentalhändler auf Wunsch mit rotierenden Instrumenten beliefern würde. Demgegenüber hat die Untersuchung ergeben, dass Intensiv vielmehr nur diejenigen Dentalhändler beliefert, die gewisse Kriterien erfüllen. Nicht beliefert werden unter anderem die Dentalhändler Novadent und Discodent.

49. Damit steht fest, dass Intensiv das Tatbestandselement der Behinderung beziehungsweise Benachteiligung gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG erfüllt.

B.4.2.2 Missbrauch

50. Die Lieferverweigerung eines marktbeherrschenden Unternehmens stellt nur dann ein missbräuchliches Verhalten dar, wenn sich die Ungleichbehandlung verschiedener Abnehmer nicht sachlich rechtfertigen lässt (legitimate business reasons).

51. Intensiv beliefert nur Dentalhändler, die im Handelsregister eingetragen sind, den Nachweis der Zahlungsfähigkeit erbringen und den Nachweis einer markt- und produktegerechten Kundenbetreuung durch einen Aussendienst erbringen. Dabei ist unbestritten, dass alle Händler, welche die aufgeführten Bedingungen erfüllen, von Intensiv beliefert werden.

52. Vorliegend muss demnach geprüft werden, ob die Nichtbelieferung von Dentalhändlern, welche die genannten Voraussetzungen nicht erfüllen, das Verhalten von Intensiv als missbräuchlich erscheinen lassen.

a) Der Eintrag im Handelsregister und der Nachweis der Zahlungsfähigkeit

53. Sachliche Rechtfertigungsgründe sind insbesondere kaufmännische Grundsätze, dazu gehören auch das Verlangen eines Eintrages im Handelsregister und der Nachweis der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners (BBl 1994/569).

54. Die von Intensiv geltend gemachten Kriterien, nach welchen die Dentalhändler ihren Handelsregistereintrag und ihre Zahlungsfähigkeit nachweisen müssen, rechtfertigen bei ihrer Nichterfüllung Verweigerungen von Geschäftsbeziehungen und lassen das Verhalten von Intensiv nicht als missbräuchlich erscheinen.

b) Die Kundenbetreuung durch einen Aussendienst

55. Einer der häufigsten erwähnten Rechtfertigungsgründe für Lieferverweigerungen ist die Bedeutung der technischen Betreuung, welche Versandhandelsunternehmen nicht anbieten können: Eine Ungleichbehandlung der Geschäftspartner muss sich jedoch rechtfertigen lassen (vgl. ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, S. 221). Demnach muss die Wichtigkeit des technischen Dienstes eine Lieferverweigerung von Versandhändlern rechtfertigen. Dies wäre der Fall, wenn die Kundenbetreuung tatsächlich nötig ist und der nicht belieferte Händler dazu objektiv nicht in der Lage ist.

56. Auch Intensiv macht diesen Grund mit folgenden Argumenten geltend: Der hohe Qualitätsanspruch der rotierenden Instrumente seitens der Anwender und der Initiatoren (Universitäten) sowie der durchwegs umfangreiche Erklärungsbedarf bei den Spezialsätzen erfordere eine Beratung vor Ort (Zahnarztpraxis) und müsse folglich von einem ausgebildeten und ausgerüsteten Aussendienst betreut werden. Intensiv verweist diesbezüglich auf eine Studie des Internationalen Instituts für Zahnärztliche Arbeitswissenschaft und Technologie sowie auf einen Beschluss des Appellationsgerichts von Genua (3. Zivilkammer) vom 11. Mai 2000, wonach die Wichtigkeit des technischen Dienstes bei Medizinalprodukten untermauert respektive als Rechtfertigungsgrund anerkannt wird. Zudem unterstreicht Intensiv, dass durch eine angemessene Beratung das Risiko des fehlerhaften Einsatzes der Produkte von Intensiv entscheidend verringert wird. Die bislang von Intensiv verfolgte Vertriebslinie habe einen störungsfreien, anerkannten und produktegerechten Warenfluss sichergestellt. Durch die Vielfalt gleicher und ähnlicher Instrumente, die oftmals nur durch den Fachmann zugeordnet werden können, ergebe sich ein klarer Bedarf an fachmännischer Beratung vor Ort. Langjährige Erfahrungen würden zeigen, dass die Zahnärzte für Instrumente wie Diamantbohrer und Ähnliches den persönlichen Kontakt zum Depotberater suchen.

57. Die Wettbewerbsbehörde hat geprüft, ob ein technischer Dienst und eine Kundenbetreuung bei rotierenden Instrumenten nötig sind.

58. Die eingetroffenen Antworten lassen sich wie folgt zusammenfassen:

• ?Rotierende Diamant-Schleifinstrumente können ohne technischen Dienst angeboten werden. Im Ausland wird zum Teil nur über Direkt-Mailing verkauft. Eine starke Kundenbetreuung ist nicht nötig, da es sich bei rotierenden Instrumenten um Verbrauchsartikel handelt, das heisst, der Zahnarzt lernt den Umgang bereits an der Universität und die wichtigsten Daten stehen auf der Verpackung respektive im Prospekt.

• ?Die Zahnärztegesellschaft, welche eine Umfrage bei ihren Mitgliedern durchgeführt hat, glaubt, dass rotierende Diamantinstrumente durchaus ohne technischen Dienst angeboten werden können. Ebenfalls behauptet sie, dass eine Kundenbetreuung bei rotierenden Diamant- und Rubininstrumenten von minderer Bedeutung ist.

59. Zudem hat die Untersuchung ergeben, dass die von Intensiv belieferten Dentalhändler die Produkte von Intensiv den Zahnärzten beinahe ausschliesslich per Versand zustellen (ein Händler legt z.B. dar, dass er Produkte von Intensiv wie folgt an die Zahnärzte liefert: 50% per Post, 30% per LKW, 20% per Hauslieferdienst).

60. Die Aussagen anderer Hersteller und der Zahnärzte selbst (Rz. 58) sowie die übliche Lieferungsart der rotierenden Instrumente von Intensiv (Rz. 59) zeigen deutlich auf, dass eine Kundenbetreuung bei rotierenden Instrumenten nicht nötig ist. Der Zahnarzt braucht in solchen Fällen auch keinen persönlichen Kontakt mit einem Depotberater. Kundenbetreuung ist vielmehr bei Apparaten wichtig, deren Ausfall dringende Verfügbarkeit eines technischen Dienstes notwendig macht.

61. Der von Intensiv der Stellungnahme beigelegte Artikel über die notwendige Beratung von Zahnärzten über eine optimale Auswahl und Anwendung von rotierenden und oszillierenden Präparationsinstrumenten ändert nichts an den Resultaten der Untersuchung. Auch wenn darin erläutert wird, dass eine Beratungsarbeit bei rotierenden Instrumenten geleistet werden soll, rechtfertigt dies keineswegs von einer Lieferung an Versandhändler abzusehen. Die Untersuchung hat ergeben, dass die Zahnärzte keinen technischen Dienst und keine Beratung bei rotierenden Instrumenten verlangen (siehe oben, Rz. 58 f.). Die Art und Weise, wie die im erwähnten Artikel angedeutete Beratungsarbeit zu erfolgen hat, wird nicht näher dargelegt. Diese könnte durch ausführliche Prospekte oder Hinweise auf den Verpackungen erfolgen. Der Conseil de la concurrence hat diesbezüglich 1994 in einem Urteil über den gleichen Sachverhalt festgehalten, dass der Nachweis einer Kundenbetreuung bei rotierenden Instrumenten nicht gegeben sei und dass ein marktbeherrschendes Unternehmen im Markt für rotierende Instrumente auch Versandhändler zu beliefern habe (Entscheid Nr. 94-D-28 des Conseil de la concurrence vom 26. April 1994).

62. Auch das Urteil vom Appellationsgericht Genua vom 11. Mai 2000, welches Intensiv seiner Stellungnahme beigelegt hat, vermag nicht den Nachweis einer notwendigen Kundenbetreuung bei rotierenden Instrumenten zu erbringen. Bei diesem Urteil handelt es sich um die Herstellung und den Vertrieb von Ersatzteilen. Es ist unbestritten, dass zusammengesetzte medizinische Instrumentarien sowie wartungsbedürftige Einrichtungen nur von Dentalhändlern angeboten werden, die über einen technischen Dienst und eine angemessene Kundenberatung verfügen. Rotierende Instrumente sind hingegen reine Verbrauchsmaterialien (siehe oben, sachlich relevanter Markt, Abschnitt

B.3.1.1.a) und fallen in keinerlei Hinsicht in dieselbe Produktekategorie.

63. Als weiteren Rechtfertigungsgrund macht Intensiv geltend, dass die Produkte von Intensiv im Vergleich relativ teuer sind, und es folglich für einen Aussenstehenden wenig sinnvoll sei, diese im Detailhandel zu platzieren, weil bei Versandhändlern hauptsächlich mit dem Preis argumentiert würde.

64. Diesbezüglich sei auf die im Abschnitt über die potenzielle Konkurrenz gemachten Ausführungen verwiesen (siehe Abschnitt B.3.1.2 b). Die ausgesprochene Beliebtheit der Produkte von Intensiv bei den Zahnärzten hat für einen Dentalhändler die Folge, dass es für diesen praktisch unumgänglich ist, Produkte von Intensiv in seinem Angebot zu führen (vgl. dazu die vorn, Rz. 43, aufgeführte Literatur und Judikatur). Kann ein Depot seine Kundschaft nicht mit Produkten von Intensiv bedienen, riskiert es, aus Gründen des one-stop-Kaufangebots zusätzliche damit verbundene Geschäftsbeziehungen aus dem Dentalbereich zu verlieren. Folglich sind die Produkte von Intensiv für jeden Händler "Must-in-stock"-Produkte.

65. Die Ungleichbehandlung von Dentalhändlern, die über keinen technischen Dienst verfügen, lässt sich demnach nicht rechtfertigen. Der fehlende Nachweis einer markt- und produktegerechten Kundenbetreuung durch einen Aussendienst rechtfertigt demnach nicht, von einer Lieferung an Versandhändler abzusehen (keine legitimate business reason).

B.4.3 Ergebnis

66. Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass Intensiv ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht und damit gegen Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG verstösst.

C. Kosten

67. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 KG-Gebührenverordnung). Als Verursacher gilt im vorliegenden Fall Intensiv.

68. Im Verfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen entfällt die Gebührenpflicht nur, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a KG-Gebührenverordnung). Da die zitierte Ausnahmebestimmung im vorliegenden Fall keine Anwendung findet, ist die Gebührenpflicht der Verfügungsadressatin gegeben.

69. Gemäss Artikel 4 Absätze 1 und 2 KG-Gebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von CHF 130.--. Die Gebühr kann je nach wirtschaftlicher Bedeutung

des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung).

70. Im Rahmen der Vorabklärung wurde nebst dem schweizerischen Markt für Dentalindustrie auch der schweizerische Markt für Dentalhandel geprüft. Die während der Vorabklärung verrechneten Stunden müssen aus diesem Grund zur Hälfte reduziert werden. Innerhalb des schweizerischen Marktes für Dentalindustrie wurden im Rahmen der Vorabklärung zudem Erhebungen bei insgesamt zehn Herstellerfirmen von Dentalprodukten durchgeführt. Für die aufgewendete Zeit während der Vorabklärung von [...] Stunden hat Intensiv folglich 1/20 zu entrichten (d.h. [...] Stunden). Für die aufgewendete Zeit während der Untersuchung von [...] Stunden erkennt die Wettbewerbskommission im vorliegenden Fall keine Gründe, welche eine Erhöhung oder Verminderung der Gebühr rechtfertigen würde. Da ein Ansatz von CHF 130.-- pro Stunde gilt, beläuft sich die Gebühr insgesamt auf [...].

71. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 KG-Gebührenverordnung hat der Gebührenpflichtige die Auslagen der Wettbewerbskommission zu erstatten (Art. 5 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Diese belaufen sich auf CHF [...].

D.