Glue Software Engineering AG vs. Swisscom Enterprise Solutions AG

B.1 Formelle Voraussetzungen

B.1.1 Sachliche Zuständigkeit

14. Stehen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Artikel 5/7 KG in Frage, hat die Wettbewerbskommission die Möglichkeit, im Rahmen der nichtstreitigen Verwaltungsverfahren vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (RPW 1999/3, S. 395; RPW 1997/4, S. 621). Die Befugnis der Wettbewerbskommission zur Behandlung eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen setzt nicht voraus, dass ein Verfahren nach Artikel 26 ff. KG eröffnet worden ist. Jedoch kann der Erlass vorsorglicher Massnahmen nur im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens erfolgen (vgl. PATRIK DUCREY, in: sic! 3/1998, S. 284). Daher muss, falls im Zeitpunkt des Erlasses vorsorglicher Massnahmen noch kein Verfahren eröffnet worden ist, vom Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG gleichzeitig mit dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen eröffnet werden.

15. Die sachliche Zuständigkeit ist somit gegeben.

B.1.2 Aus dem Recht weisen einer Stellungnahme der Gesuchstellerin

16. Die Gesuchsgegnerin beantragt, die Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 6. Februar 2002 aus dem Recht zu weisen und diese Stellungnahme für die vorliegende Verfügung nicht zu berücksichtigen.

Sie begründet diesen Antrag damit, dass die Gesuchstellerin nicht berechtigt war, eine Replik einzureichen.

17. Es ist zwar richtig, dass die Wettbewerbskommission im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen in der Regel einen einfachen Schriftenwechsel führt (vgl. PATRIK DUCREY, in: sic! 3/1998, S. 285). Obwohl am Verfahren beteiligte Unternehmen grundsätzlich kein Recht auf Replik haben (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel & Frankfurt am Main 1996, S. 63), ist jede Partei berechtigt, auch ohne Aufforderung der Behörde eine Stellungnahme einzureichen. Es liegt im Ermessen der Behörde, eine allfällige Replik anzunehmen. In diesem Fall kann der Gegenpartei die Gelegenheit eingeräumt werden, eine Duplik einzureichen. Dieses Recht wurde im vorliegenden Verfahren gewährt. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Wettbewerbskommission gemäss dem Untersuchungsgrundsatz in Artikel 12 VwVG den Sachverhalt von Amtes wegen ermittelt. Die Verwendung einer Stellungnahme, die ohne Aufforderung eingereicht worden ist, kann nicht durch den Antrag einer anderen Partei verhindert werden. Die Wettbewerbskommission hat lediglich sicherzustellen, dass das rechtliche Gehör der oder den anderen Parteien gewährt wird, wenn sie auf Sachverhaltselemente abstellen will, die der oder den anderen Parteien bisher nicht bekannt waren. In diesem Sinne bestimmt die Wettbewerbskommission den Gang eines Verfahrens zum Schutz des öffentlichen Interesses an wirksamem Wettbewerb. An Anträge von Parteien ist sie grundsätzlich nicht gebunden.

18. Aus diesen Gründen wird der Antrag der Gesuchsgegnerin, die Stellungnahme der Gesuchsstellerin vom 6. Februar 2002 aus dem Recht zu weisen, von der Wettbewerbskommission abgelehnt.

B.1.3 Geschäftsgeheimnisse

19. Subsidiär zum unter Ziffer B.1.2 behandelten Antrag beantragt die Gesuchsgegnerin Einsicht in mehrere Seiten der Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 6. Februar 2002. Diese Seiten wurden von Glue als Geschäftsgeheimnisse bezeichnet und entsprechend vom Sekretariat der Gesuchsgegnerin nur in Form einer Zusammenfassung mitgeteilt. SES bestreitet, dass diese Stellen als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren sind. Zudem beantragte SES die Einräumung einer Frist zur Stellungnahme zu diesen Angaben.

20. Eine Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten verweigern, wenn wesentliche private Interessen, insbesondere solche von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip beschränkt sich die Verweigerung der Einsichtnahme auf diejenigen Aktenstücke, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (RPW 2001/2, S. 375).

21. Eine Tatsache gilt als Geschäftsgeheimnis, wenn sie kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt:

- Die Tatsache darf weder allgemein bekannt noch allgemein zugänglich sein (objektive Voraussetzung).

- Der Geheimnisherr will die Tatsache geheim halten (subjektive Voraussetzung).

- Der Geheimnisherr hat an der Geheimhaltung der Tatsache ein berechtigtes Interesse (objektives Geheimhaltungsinteresse).

22. Im vorliegenden Fall konnte Glue glaubhaft machen, dass die drei Voraussetzungen erfüllt sind. Weitere Untersuchungshandlungen, wie eine weitergehende Prüfung der ersten Voraussetzung, sind im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht zu unternehmen. Aus diesen Gründen betrachtet die Wettbewerbskommission die strittigen Teile der Stellungnahme von Glue vom 6. Februar 2002 als Geschäftsgeheimnisse und darf diese der Gegenpartei nicht offen legen.

23. Das Sekretariat hat demzufolge die betreffenden Angaben von Glue der Gesuchsgegnerin auch nicht zur Stellungnahme unterbreitet. Für diesen Fall sieht Artikel 28 VwVG vor, dass auf ein geheimes Aktenstück zum Nachteil einer Partei nur abgestellt werden darf, wenn diese Partei vom für die Sache wesentlichen Inhalt Kenntnis hat und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben wurde, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen.

24. Mit der kurzen Zusammenfassung der in der Stellungnahme von Glue enthaltenen Geschäftsgeheimnisse war die Gesuchsgegnerin nicht in der Lage, vom wesentlichen Inhalt des Aktenstücks Kenntnis zu haben. Die Gesuchstellerin weigerte sich, der Gesuchsgegnerin mehr Informationen zu geben. Deshalb darf die Wettbewerbskommission in der vorliegenden Verfügung nicht auf die als Geschäftsgeheimnis bezeichneten Teile der entsprechenden Aktenstücke abstellen.

25. Aus diesen Gründen ist der Eventualantrag der Gesuchsgegnerin auf Akteneinsicht zurückzuweisen. Die Wettbewerbskommission stellt aber fest, dass sie die als Geschäftsgeheimnis bezeichneten Teile der Stellungnahme von Glue vom 6. Februar 2002 nicht berücksichtigt. Das betrifft insbesondere die angebliche Ungleichbehandlung von Glue gegenüber anderen Kunden von Directories.

B.1.4 Passivlegitimation

26. Glue hat ihren Antrag um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit der Begründung gegen SES gerichtet, dass der Vertrag Telepac/X.25, der die Lieferung von Verzeichnisdaten umfasste, zwischen Glue und damals Swisscom AG abgeschlossen wurde. Glue begründet aber ihren Antrag mit Argumenten, die letztlich einzig die Geschäftstätigkeit von Directories betreffen.

27. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Firma SES sei zurzeit noch nicht tätig und hätte den Vertrag zwischen Glue und Swisscom AG auf keinen Fall übernommen. SES sei also an diesem Vertrag nicht beteiligt und es fehlte die Passivlegitimation. Wie unter Ziffer 19 erwähnt wurde, ist nicht ersichtlich, von welchem Unternehmen das Kündigungsschreiben kam. Aus diesem Grund ist die Wettbewerbskommission nicht in der Lage zu bestimmen, ob der Vertrag von SES übernommen worden ist oder nicht. Die Frage kann jedoch aus den folgenden Gründen offen gelassen werden.

28. Die Wettbewerbskommission stellt fest, dass SES und Swisscom AG nach der Reorganisation des Swisscom Konzerns auf dem Markt für die Lieferung von Verzeichnisdaten, wie er nachstehend unter Ziffer B.2.2 abgegrenzt wird, nicht mehr tätig sind. Glue wurde für die Lieferung von Verzeichnisdaten ausdrücklich an Directories verwiesen.

29. In diesem Zusammenhang kann nach einer summarischen Prüfung davon ausgegangen werden, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit keine günstige Entscheidprognose vorliegt. Weder SES noch Swisscom AG verfügen über eine marktbeherrschende Stellung, da sie auf diesem Markt überhaupt nicht tätig sind.

30. Es ist davon auszugehen, dass der Antrag fälschlicherweise gegen SES gerichtet worden ist. Offensichtlich ist das Verhalten von Directories in Frage gestellt. Aus den oben erwähnten Gründen ist der Antrag wegen fehlender Passivlegitimation abzuweisen. Nachstehend wird aber gezeigt, dass - selbst wenn der Antrag richtigerweise gegen Directories gerichtet gewesen wäre - dieser aus materiellen Gründen hätte abgewiesen werden müssen.

B.2 Materielle Beurteilung

B.2.1 Vorbehaltene Vorschriften

31. Den materiellrechtlichen Bestimmungen des KG vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG), und solche, die einzelne Unternehmen zur Eröffnung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Vorliegend sind keine vorbehaltene Vorschriften zu berücksichtigen. Solche wurden von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.2.2 Materielle Voraussetzungen

32. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen soll die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden (vgl. RPW 1999/3, S. 396). Als sichernde Massnahmen bezwecken sie, einen bestehenden tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten (RPW 1997/4, S. 604).

33. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen der hier fraglichen Art setzt (kumulativ) eine günstige Entscheidprognose, einen drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil sowie die Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme voraus (RPW 1999/3, S. 396; RPW 1998/1, S. 35). Im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen müssen die Parteien ihre Behauptungen nicht strikte beweisen, sondern lediglich glaubhaft machen (RPW 1997/4, S. 612).

a. Günstige Entscheidprognose

34. Im Rahmen der Entscheidprognose wird geprüft, ob für die Wettbewerbskommission glaubhaft ist, dass die behauptete unzulässige Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich vorliegt. Es muss glaubhaft sein, dass die vorsorglichen Massnahmen durch einen später zu fällenden Hauptentscheid bestätigt werden (RPW 1998/4, S. 590).

35. Nachfolgend wird geprüft, ob glaubhaft ist, dass sich Directories auf einem bestimmten relevanten Markt in einer marktbeherrschenden Stellung befindet, welche sie durch unzulässiges Verhalten gemäss Artikel 7 KG missbraucht.

I. Marktbeherrschendes Unternehmen

36. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Unternehmen in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

37. Um festzustellen, ob glaubhaft ist, dass sich Directories tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

Der relevante Markt

Sachlich relevanter Markt

38. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

39. Directories bietet ihren Kunden Verzeichnisdaten an. Diese können grundsätzlich in unterschiedlicher Form verkauft werden. In Betracht fallen Papierverzeichnisse, elektronische Offline-Verzeichnisse oder die online Zurverfügungstellung der Daten (vgl. RPW 1998/4, S. 604).

40. Im vorliegenden Fall gelten als Marktgegenseite die Unternehmen, welche die Daten in elektronischer Form kaufen, um ein Online-Verzeichnis zu betreiben und dieses auf dem Internet oder durch andere elektronische Mittel zur Verfügung zu stellen. Für diese Unternehmen spielt vor allem die Qualität der Daten eine wichtige Rolle. Die Qualität wird weitgehend durch die Vollständigkeit und die Aktualität der Daten bestimmt (RPW 2001/2, S. 363, Z. 23; RPW 1998/4, S. 605). Vollständigkeit bedeutet insbesondere, dass die Datenbank die Adressen aller Teilnehmer der Schweiz enthält.

41. Es ist sodann zu prüfen, welche Produkte allenfalls mit online verfügbaren Verzeichnisdaten substituierbar sind, um beispielsweise ein auf dem Internet greifbares Verzeichnis betreiben zu können.

42. Verzeichnisse, die in elektronischer Form auf CD-ROM verkauft werden, können nicht als Substitut betrachtet werden, da sie keine Gewähr für Aktualität bieten. Zudem verbieten die Verkäufer von CDROM-Verzeichnissen in der Regel ihren Kunden, die Verzeichnisdaten weiteren Benützern zur Verfügung zu stellen.

43. Andere Verzeichnisarten, wie Papierverzeichnisse oder mündliche Auskunftsdienste sind naturgemäss nicht als Substitut zu betrachten. Die Lieferung solcher Verzeichnisdaten auf Papier beziehungsweise mündlich machen sie für Internetverzeichnisse praktisch unbenutzbar.

44. Im Ergebnis wird für die Zwecke dieser Verfügung von einem sachlich relevanten Markt ausgegangen, der die Lieferung von tagesaktuellen, vollständigen, in elektronischer Form gelieferten Verzeichnisdaten umfasst.

Räumlich relevanter Markt

45. Betreiber von Internet-Verzeichnissen fragen in der Regel die Lieferung von Verzeichnisdaten nach, welche die ganze Schweiz umfassen. Ausgegangen wird dementsprechend von einem räumlich relevanten Markt, der die ganze Schweiz umfasst (vgl. RPW 2001/2, S. 365, Z. 38).

Marktstellung

46. Bis Inkrafttreten des Fernmeldegesetzes (SR 784.10, FMG) auf 1. Januar 1998 war die Swisscom AG, ehemals Telecom PTT, rechtliche Monopolistin im Bereich der Telekommunikation in der Schweiz. Sie war einzig berechtigt, ein Fest- und Mobilnetz zu betreiben. Demzufolge stellte sie alle Telefonanschlüsse in der Schweiz bereit. Heute ist Swisscom AG Grundkonzessionärin im Sinne vom Artikel 14 FMG. Die Pflichten der Grundkonzessionärin werden in Artikel 19 der Verordnung über Fernmeldedienste (SR 784.101.1, FDV) präzisiert. Sie umfassen insbesondere die Bereitstellung eines Netzanschlusses und den Eintrag im Teilnehmerverzeichnis. Swisscom AG hat für die Erfüllung der letztgenannten Verpflichtung Directories beauftragt.

47. Wie die Wettbewerbskommission im Entscheid "Publigroupe - Swisscom" (RPW 1998/4, S. 601 ff.) erklärte, kann Swisscom (und folglich auch Directories) von der langjährigen Monopolsituation profitieren, indem nach wie vor nahezu alle Telekommunikationsbenutzer einen Anschluss bei Swisscom haben und ihr demnach praktisch alle Adressdaten zur Verfügung stehen. Dies ist heute noch zutreffend. Dank der in Ziffer 52 erwähnten Beziehung zur Swisscom AG verfügt Directories als einziges Unternehmen über eine die ganze Schweiz umfassende Teilnehmerdatenbank.

48. Obwohl es anhand den der Wettbewerbskommission zur Verfügung stehenden Beweismittel nicht möglich ist, Marktanteile genau festzulegen, ist Directories mit Sicherheit führender Anbieter von Adressdaten in der Schweiz (vgl. RPW 1998/4, S. 611; seit diesem Entscheid hat sich die Lage nicht grundsätzlich geändert). Eine andere vergleichbare Datenbank von Adressdaten existiert zurzeit in der Schweiz nicht.

49. Grundsätzlich bestehen weitere Anbieter von Adressdaten wie die Post oder Einwohnerkontrollen der Gemeinden. Diese können aber nicht als Substitut betrachtet werden, denn sie sind weder aktuell, noch vollständig, noch einheitlich (vgl. RPW 1998/4, S. 611).

50. Seit 15. November 2001 sind die Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) gemäss Artikel 29 Absatz 5 FDV verpflichtet, jedermann auf Verlangen und gegen Bezahlung sowohl den Online-Zugang zu den Verzeichnisdaten ihrer Teilnehmerinnen und Teilnehmer als auch die blockweise Übertragung der Daten mit der Option von mindestens täglichen Aktualisierungen bereitzustellen.

51. Diese Vorschrift bezweckt, Alternativen zum Angebot von Directories zu beschaffen. Unter diesen Umständen kann angenommen werden, dass andere Anbieter künftig auf dem Markt ein alternatives Angebot verbreiten werden. Es besteht aber eine relativ hohe Marktzutrittsschranke, indem einzig via Directories auf tagesaktuelle Telefonnummern zugegriffen werden kann (vgl. oben Ziff. 53). Die interessierten Unternehmen sind also auf die Grunddaten von Directories angewiesen. Aus diesen Gründen ist nur mit einem geringen potenziellen Wettbewerb zu rechnen.

Fazit

52. Aus den oben erwähnten Gründen ist es wahrscheinlich, dass Directories über eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für tagesaktuelle, vollständige, in elektronischer Form gelieferte Verzeichnisdaten in der Schweiz verfügt.

II. Unzulässige Verhaltensweisen

53. Glue rügt verschiedene angeblich unzulässige Diskriminierungen von Directories im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG. Glue macht insbesondere geltend, dass 1) Directories für ihre eigenen Verzeichnisangebote auf dem Internet, www.weisseseiten.ch und www.gelbeseiten.ch, intern nicht den gleichen Preis wie für ihre externen Kunden verrechne und 2) dass Directories gewissen Kunden

den Zugang zu ihrer Datenbank ohne X.25 Verbindung gewähre, was diesen Kunden erhebliche Kosten einsparen würde. Zudem macht Glue geltend, Directories handle diskriminierend, indem sie die Daten zum gleichen Preis an Endkunden und an Nicht-Endverbraucher verkaufe. In diesem Sinne vergleicht Glue diese Dienstleistung mit dem Angebot von ADSL-Diensten der Swisscom (vgl. RPW 2001/1, S. 73 ff.). Sie verlangt konsequent einen tieferen Preis für Nicht-Endverbraucher als für Endverbraucher, damit Nicht-Endverbraucher wie Glue ein Angebot machen können, das mit jenem von Directories wettbewerbsfähig sein kann.

54. Betreffend der Nutzung der Datenbank für die beiden Angebote von Verzeichnissen auf dem Internet, www.weisseseiten.ch und www.gelbeseiten.ch, konnte Directories glaubhaft machen, dass der gleiche Preis wie für externe Kunden auch intern verrechnet wird und die Dienstleistung durch Werbung finanziert werden kann. Hier liegt mit genügender Wahrscheinlichkeit keine Diskriminierung vor.

55. Auch die Diskriminierungen im Verhältnis mit anderen Kunden von Directories scheinen unwahrscheinlich, da sie nicht genügend belegt und von Directories glaubhaft widerlegt werden konnten. Obwohl die Wettbewerbskommission im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln hat, ist dieser nur summarisch abzuklären (vgl. PATRIK DUCREY, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsrecht, sic! 3/1998, S. 281 ff.). Beim Entscheid wird auf diejenigen rechtserheblichen Tatsachen abgestellt, die innert nützlicher Frist von der Behörde ermittelt beziehungsweise von den Parteien beigebracht werden können. Es handelt sich vorzüglich um Urkundenbeweise. Zusätzliche Beweiserhebungen wie Zeugeneinvernahmen oder Expertenbefragungen sind aus Zeitgründen nicht angebracht, wenn sie nicht ohne wesentlichen Aufwand durchgeführt werden können (Beweismittelbeschränkung).

56. Um die geltend gemachten Diskriminierungen zu prüfen, sind umfangreiche Untersuchungsmassnahmen nötig. Dies ist einerseits darauf zurückzuführen, dass die Beziehungen innerhalb der Gesellschaften des Swisscom-Konzerns vielfältig und kompliziert sind. Andererseits müssen diesbezüglich weitere Unternehmen befragt werden. Dies wird erst im Rahmen der am 16. Januar 2002 gegen Directories eröffneten Vorabklärung möglich sein. Zudem wurden diese Diskriminierungen zu einem späteren Stadium des Verfahrens geltend gemacht, namentlich nachdem die Gesuchsgegnerin zum ersten Mal zum Antrag Stellung genommen hat. Schliesslich konnte die Gesuchsgegnerin zu diesen Angaben wegen deren Bezeichnung als Geschäftsgeheimnisse nicht Stellung nehmen. Deshalb darf in der vorliegenden Verfügung nicht zum Nachteil der Gesuchsgegnerin auf diese Argumente abgestellt werden.

57. Glue macht eine weitere Diskriminierung geltend. Diese solle darin liegen, dass Directories ihre Daten zum gleichen Preis an Endkunden wie an Nicht-Endkunden verkauft. Glue verweist auf den Fall "xDSL-Dienste der Swisscom" (RPW 2001/1, S. 73 ff.). Es ist anzumerken, dass in diesem Fall die Einführung eines wholesale Preises eine Initiative der Swisscom war und nicht auf Begehren der Wettbewerbskommission erfolgte. Das Sekretariat eröffnete damals eine Vorabklärung, weil Swisscom sich weigerte, anderen FDA den Zugang zu ihrem Netz zu gewähren, obwohl sie selber ein Angebot für Endverbraucher vermarktete. Dies hätte als eine Geschäftsverweigerung angesehen werden können. Eine solche liegt im vorliegenden Fall nicht vor. Directories gibt gemäss den der Wettbewerbskommission heute zur Verfügung stehenden Informationen all ihren Kunden gleichen Zugang zu ihrer Verzeichnisdatenbank.

58. Kartellrechtlich relevant ist die Gleichbehandlung aller Geschäftspartner eines marktbeherrschenden Unternehmens. Im vorliegenden Fall werden alle Kunden von Directories, End- oder Nicht-Endkunden, betreffend Preis und Zugang zur Datenbank gleich behandelt. Gemäss heutigem Stand der Informationen verursachen diese beiden Arten von Kunden Directories die gleichen Kosten. Es ist deshalb durchaus legitim, auch gleiche Preise anzusetzen. Allfällige Skaleneinsparungen ("economies of scale") werden im Rahmen von geschäftsüblichen Mengenrabatten berücksichtigt. Es liegt somit mit grosser Wahrscheinlichkeit keine Diskriminierung vor.

59. Zusammenfassend und anhand der der Wettbewerbskommission zustehenden Beweismittel ist nicht mit genügend grosser Wahrscheinlichkeit gegeben, dass sich Directories gegenüber Glue missbräuchlich im Sinne von Artikel 7 KG verhalten hat. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission wird jedoch die verschiedenen Vorwürfe von Glue im Rahmen der laufenden Vorabklärung in allen Einzelheiten prüfen.

III. Ergebnis

60. Aus den erwähnten Gründen liegt keine günstige Entscheidprognose vor.

b. Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

61. Bei der Frage nach dem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil wird geprüft, ob es für die Wettbewerbskommission glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Endentscheid dem wirksamen Wettbewerb und - bei Anordnung auf Gesuch hin - subsidiär dazu der Gesuchstellerin ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Ein solcher ist in der Regel bei einer drohenden gravierenden und irreversiblen Strukturveränderung des betroffenen Marktes gegeben, etwa wenn die wirtschaftliche Existenz des betreffenden Unternehmens ernsthaft in Frage gestellt ist (vgl. DUCREY, sic! 3/1998, S. 288). Zudem muss zwischen dem Nachteil und der behaupteten Wettbewerbsbeschränkung ein Kausalzusammenhang bestehen (RPW 1999/3, S. 397).

62. Im vorliegenden Fall stellt sich somit die Frage, ob die Änderung der Preisstruktur der Gesuchsgegnerin geeignet ist, bei der Gesuchstellerin einerseits und für den wirksamen Wettbewerb andererseits einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu bewirken. Die Gesuchstellerin konnte genügend glaubhaft machen, dass sie infolge der Preisstrukturänderung Kunden und Umsatz verlieren würde. Diese Kunden wären gegebenenfalls nicht einfach zurückzugewinnen.

63. Auf der anderen Seite ist festzustellen, dass trotz der Einführung des Mengentarifs auf alle anderen Kunden von Directories im Frühling 2001 keine bedeutsame, gravierende Veränderung der Marktstruktur erfolgt ist. Es liegt keine grundsätzliche Geschäftsverweigerung vor und der Betrieb eines Online-Verzeichnisses bleibt weiterhin möglich (vgl. a contrario den Fall "SMA", RPW 1998/4, S. 594 f., wo die Gesuchstellerin in ihrer Geschäftstätigkeit wegen einer Verkaufsverweigerung völlig behindert wurde). Ausserdem steht Glue das Mittel des Schadenersatzes zu Verfügung, falls die Verhaltensweise von Directories in einem späteren Verfahren als unzulässig betrachtet wird.

64. Die Frage, ob ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil vorliegt, kann jedoch letztlich offen bleiben, weil keine der anderen Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt ist.

c. Dringlichkeit

65. Dringlichkeit liegt dann vor, wenn es für die Wettbewerbskommission glaubhaft ist, dass der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil vor Erlass des Hauptentscheides eintreten wird.

66. Die Veränderung der Preisstruktur der Directories ist der Gesuchstellerin seit Ende des Jahres 2000 bekannt. Schon im Februar 2001 ist die Gesuchstellerin mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission in Kontakt getreten. Damals war der Preis von 1,6 Rp. pro Eintrag schon bekannt. Der Antrag um vorsorgliche Massnahmen ist aber erst am 5. Dezember 2001 beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eingereicht worden.

67. Ein Urteil des Berner Appellationshofs (in: sic! 6/1998, S. 590 ff.), worauf sich die Gesuchsgegnerin stützt, besagt, dass "[ein Gesuchsteller] rechtsmissbräuchlich handelt, indem er [der Gesuchsgegnerin] gegenüber trotzdem während [in diesem Fall] achteinhalb Monaten nichts unternahm, und nun um eine vorsorgliche Massnahme nachsucht, wenn er nicht besondere Gründe für dieses lange Zuwarten geltend machen kann". Dieses zu lange Zuwarten bewirkt die Verwirkung des Anspruchs als Anwendung der generellen Rechtsmissbrauchsklausel. Das Urteil zitiert aber gewisse Rechtfertigungsgründe, wie zum Beispiel die Suche nach einer Einigung. Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Gesuchstellerin während des ganzen Verfahrens immer versucht hat, sich mit Directories zu einigen. Erst als definitiv festgestellt wurde, dass eine solche Einigung nicht möglich war, wurden vorsorgliche Massnahmen beantragt. Die Gesuchstellerin hat also nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt und ihr Anspruch ist deshalb nicht verwirkt.

68. Die Nicht-Verwirkung des Anspruches bedeutet jedoch nicht, dass Dringlichkeit in jedem Fall gegeben ist. Dies muss im Einzelfall geprüft werden.

69. Die neue Preisstruktur von Directories wird seit April 2001 auf alle Kunden der Gesuchsgegnerin ausser Glue angewandt. Zehn Monate später muss festgestellt werden, dass nur eine zu relativierende Veränderung der Marktstruktur erfolgt ist. Es ist nicht genügend glaubhaft, dass eine bedeutende Marktstrukturänderung in den kommenden Monaten infolge der Preisänderung zu erwarten ist. Das Kriterium der glaubhaft gemachten Dringlichkeit ist somit nicht erfüllt.

d. Verhältnismässigkeit

70. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig, wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich vorliegenden respektive eintretenden Nachteil abzuwenden, wenn sie erforderlich sind und wenn die Interessen an der Anordnung solcher Massnahmen die entgegenstehenden Interessen überwiegen (RPW 1998/4, S. 597).

71. Die Gesuchstellerin verlangt den Zugang zur Datenbank der Directories aufgrund des am 25. August 1999 beziehungsweise 11. September 1999 abgeschlossenen Vertrages, der die Verrechnung der Daten mittels eines Zeittarifs vorsieht. Die Gesuchstellerin führt aber selber aus, nicht die Umstellung auf den Mengentarif sei missbräuchlich, sondern die verschiedenen gerügten Diskriminierungen.

72. Der Wettbewerbskommission ist es schwer ersichtlich, inwiefern die Weitergewährung des Zeittarifs diese von der Gesuchstellerin beklagten Diskriminierungen aufheben könnte. Im Gegenteil würde die exklusive Anwendung dieses Tarifs auf die von der Gesuchstellerin bezogenen Leistungen eine wettbewerbsrechtlich bedeutsame Diskriminierung gegenüber anderen Kunden der Directories schaffen. Die Interessen an einem wirksamen Wettbewerb, das heisst ohne Diskriminierung, überwiegen jene der Gesuchstellerin.

73. Selbst wenn also von einer günstigen Entscheidprognose ausgegangen würde, wäre das Kriterium der Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme nicht erfüllt.

B.2.3 Schlussfolgerungen

74. Aus den oben stehenden Ausführungen geht hervor, dass zumindest drei der vier kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nicht gegeben sind.

75. Demzufolge hätte das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen auch dann abgewiesen werden müssen, wenn es richtigerweise gegen Directories gerichtet gewesen wäre.

C. Kosten

76. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 KG-Gebührenverordnung). Als Verursacherin gilt im vorliegenden Fall Glue, welche trotz entsprechender summarischer Beurteilung des Sekretariates am Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen festhielt und damit die Verfügung der Wettbewerbskommission verursachte.

77. Im Verfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen entfällt die Gebührenpflicht nur, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a KG-Gebührenverordnung). Da die zitierte Ausnahmebestimmung im vorliegenden Fall keine Anwendung findet, ist die Gebührenpflicht der/des Verfügungsadressaten/in gegeben.

78. Gemäss Artikel 4 Absätze 1 und 2 KG-Gebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von CHF 130.--. Die Gebühr kann je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung).

79. Die Wettbewerbskommission erkennt im vorliegenden Fall keine Gründe, welche eine Erhöhung oder Verminderung der Gebühr rechtfertigen würde. Für die aufgewendete Zeit von [...] Stunden gilt daher ein Ansatz von CHF 130.--. Die Gebühr beläuft sich demnach auf CHF [...].

80. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 KG-Gebührenverordnung hat der Gebührenpflichtige die Auslagen der Wettbewerbskommission zu erstatten (Art. 5 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Diese belaufen sich auf CHF [...].

D.