RPW 2003/2 S. 271
Fahrschule Graubünden
Rubrum
Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG
Enquête selon l’art. 27 ss. LCart
Inchiesta giusta l’art. 27 ss. LCart
Verfügung vom 6. Januar 2003 in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 KG betreffend Preise der Graubündner Fahrlehrer wegen Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 KG
Untersuchung aufgrund von Anhaltspunkten für die Existenz einer abgestimmten Verhaltensweise der Mitglieder des Autofahrlehrerverbands des Kantons Graubünden und des Fürstentums Lichtenstein (AVGL). Abgestimmte Verhaltensweise beruhend auf ehemaligen Tarifempfehlungen des Verbandes, auf einer aktuellen "Kalkulationshilfe", welche die Zulässigkeitskriterien der Bekanntmachung über Kalkulationshilfen der Wettbewerbskommission nicht erfüllt, sowie auf Aufforderungen zur Einhaltung der Tarife. Preisabsprache, Umstossung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, erhebliche Beschränkung des Wettbewerbs. Feststellung der Unzulässigkeit der abgestimmten Verhaltensweise, einvernehmliche Regelung betreffend Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung und Verfügung gegen sieben Fahrlehrer, welche sich nicht an der einvernehmlichen Regelung beteiligten, auf Verbot der unzulässigen Verhaltensweise.
Enquête sur la base de soupçons de l’existence d’une pratique concertée en matière de fixation de tarifs par les moniteurs d’auto-école grisons membres de l’association des moniteurs de conduite du canton des Grisons (Autofahrlehrerverband des Kantons Graubünden und des Fürstentums Liechtenstein, AVGL). Pratique concertée se basant sur d’anciennes recommandations tarifaires de l’association, sur une actuelle "aide de calcul" ne remplissant pas les conditions de licéité prévues dans la Communication sur les schémas de calcul, ainsi que sur des injonctions faites aux membres de respecter les tarifs. Accord sur les
prix, renversement de la présomption de suppression de la concurrence, affectation notable de la concurrence. Constat du caractère illicite de la pratique concertée, accord amiable visant à la suppression de cette entrave illicite à la concurrence et décision d’interdiction contre sept moniteurs n’étant pas parties à l’accord.
Inchiesta sulla base di indizi circa l’esistenza di una pratica accordata in ambito alla fissazione delle tariffe da parte dei maestri di scuola-guida grigionesi membri dell’associazione dei maestri di scuola-guida del cantone dei Grigioni (Autofahrlehrerverband des Kantons Graubünden und des Fürstentums Liechtenstein, AVGL). Pratica accordata basata sulle vecchie raccomandazioni tariffarie dell’associazione, sull’attuale "aiuto di calcolo" non adempiente le condizioni di liceità previste nella Comunicazione sugli schemi di calcolo, nonché sulle ingiunzioni dei membri di rispettare le tariffe. Accordo sui prezzi, inversione della presunzione di illiceità, intralcio notevole della concorrenza. Accertamento del carattere illecito della pratica accordata, conciliazione finalizzata a sopprimere detto ostacolo alla concorrenza e decisione di divieto contro sette maestri di scuola-guida non facenti parte alla conciliazione.
A.
Sachverhalt
A.1 Gegenstand des Verfahrens
1. Der "Autofahrlehrerverband des Kantons Graubünden und des Fürstentums Liechtenstein" (AVGL) ist ein Verein im Sinne von Artikel 60 Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210) und bildet gleichzeitig eine Sektion des "Autofahrlehrer-Zentralverbands" (AZV). Der AVGL zählte im Jahr 2001 rund 90 Aktiv- und Passivmitglieder mit Wohnsitz im Kanton Graubünden und im Fürstentum Liechtenstein. Die vorliegende Untersuchung betrifft einzig die in der Schweiz ansässigen Mitglieder.
2. Der AVGL bezweckt die Wahrung und Förderung der Interessen der Mitglieder in beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht und bemüht sich um die Verbesserung der Sicherheit im Strassenverkehr. Nach der ursprünglichen Fassung der Statuten sollte dieses Ziel insbesondere auch durch die "Schaffung gesunder Grundsätze und Methoden im Autofahrschulgewerbe, sowie Aufstellung von Tarifbestimmungen und Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs" erreicht werden; ein Mitglied, welches die Minimaltarife nicht einhielt, konnte von der Generalversammlung (GV) ausgeschlossen werden. Diese Bestimmungen wurden an der GV vom 21. März 1998 dahingehend revidiert, dass keine Herausgabe von Tarifbestimmungen und demzufolge auch keine diesbezügliche Ausschlussmöglichkeit mehr vorgesehen war.
3. Bis ins Jahr 1997 gab der AVGL seinen Mitgliedern eine Preisempfehlung in Form eines Mindesttarifs ab. Dieser basierte auf einer Kostenberechnung durch den Präsidenten und wurde von den Mitgliedern durch Abstimmung genehmigt. Für das Jahr 1997 führte die Kostenberechnung zu einem Lektionenpreis für Autofahrstunden (Kat. B)
von CHF 88.07, was gemäss GV-Entscheid zu einem empfohlenen Tarif von CHF 90.- führte. Für die obligatorischen Theorielektionen wurde ein Preis von CHF 260.- (ohne Lehrmittel) und für die fakultativen Gruppen-Theorielektionen ein Preis von CHF 25.- angenommen. In den "Verbandsmitteilungen" vom 19. Juni 1997 hielt der Präsident die Mitglieder des AVGL erneut dazu an, diese Tarife einzuhalten.
4. Nachdem der AVGL die in Ziffer 1 erwähnten Bestimmungen an der GV vom 21. März 1998 revidiert hatte - nunmehr sollte der Zweck des AVGL unter anderem erreicht werden durch "Schaffung gesunder Grundsätze und Methoden im Autofahrschulgewerbe sowie Kostenberechnungen und Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs" - verzichtete er auf Herausgabe beziehungsweise Abstimmung über eine neue Tarifbestimmung. Es wurde jedoch darauf hingewiesen, dass die "Tarifberechnung" für Lektionen der Kategorie B weiterhin CHF 88.02 betrage; der Präsident hielt zudem die Mitglieder auch an dieser Versammlung zur Einhaltung der Preise an.
5. Der Präsident erstellte in den darauf folgenden Jahren (1999-2001) jeweils eine neue Kalkulationshilfe, welche an die Mitglieder verteilt wurde. Gemäss Protokoll der GV des Jahres 1999 empfahl der Präsident des AVGL den Mitgliedern weiterhin, die Preise nicht zu senken. Die Kalkulationshilfe vom 26. Januar 2001 zeigt mittels Einsatz von in Frankenbeträgen angegebenen Berechnungsposten (inklusive Jahresverdienst) die Errechnung eines Lektionenpreises für die Kategorie B von CHF 92.59 auf (wobei die Dauer der Lektion nicht präzisiert wird).
6. Nach den Angaben des Strassenverkehrsamtes, des AVGL und der Fahrlehrer 1 erteilten folgende Fahrlehrer im Jahr 2001 im Kanton Graubünden Autofahrlektionen und obligatorischen Verkehrskundeunterricht:
6 Wenn im Folgenden von "Fahrlehrern" und "Fahrschülern" die Rede ist, sind die Fahrlehrerinnen beziehungsweise Fahrschülerinnen ebenfalls gemeint.
Kurs Fahrlehrer, die Mitglied des AVGL sind
Fahrlehrer, die nicht Mitglied des AVGL sind
Obligatorischer Verkehrskundeunterricht (Art. 17a VZV) 49 4
Autofahrlektionen (Kat. B) 53 4
7. Nach Angaben des Strassenverkehrsamtes kommen drei bis vier weitere Fahrlehrer hinzu, welche in anderen Kantonen registriert sind, jedoch auch im Kanton Graubünden tätig sind. Unter den oben berücksichtigten Fahrlehrern, die nicht Mitglied des AVGL sind, gehören zwei dem Tessiner Fahrlehrerverband an (FASI). Ausser diesen und drei weiteren Bündner Fahrlehrern sind alle im Kanton Graubünden tätigen Fahrlehrer Mitglieder des AVGL. Diese arbeiten meist als Selbstständigerwerbende; nur Einzelne sind bei Fahrschulen angestellt. Letztere wurden in obiger Darstellung nicht separat berücksichtigt.
8. Die vom Sekretariat durchgeführten Abklärungen haben gezeigt, dass eine Mehrheit der befragten Fahrlehrer für Auto-Fahrlektionen (Kat. B) einen Lektionenpreis (für 50 Minuten Fahrlektion) von CHF 90.- verlangte. Der obligatorische Verkehrskundeunterricht (acht Stunden) kostete bei den meisten Fahrlehrern CHF 260.- (vgl. Rz. 35 und 37).
A.2 Verfahren
9. Im Frühling 1997 wandte sich das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) an die schweizerischen Fahrlehrerverbände mit dem Ziel, deren Statuten an das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) anzupassen. Das entsprechende Verfahren, welches namentlich Preisvorgaben durch die Verbände beseitigte, dauerte bis zum Ende des Jahres 1998. Einige Verbände gingen in der Folge dazu über, ihren Mitgliedern stattdessen Preisempfehlungen oder Kalkulationshilfen abzugeben.
10. Am 18. Dezember 1998 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung, die klären sollte, ob solche Preisempfehlungen gewisser Verbände Preisabreden im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG darstellten. Die Abklärungen konzentrierten sich auf den Kanton Bern sowie die Kantone der Romandie.
11. Diese Abklärungen führten am 13. Juli 1999 zur Eröffnung einer Untersuchung betreffend die Preisempfehlungen der Association fribourgeoise des écoles de conduite (AFEC).
12. Mit Entscheid vom 8. Mai 2000, der am 12. März 2001 zweitinstanzlich bestätigt wurde, stellte die Wettbewerbskommission (Weko) die Unzulässigkeit der Preisempfehlungen der AFEC fest und verbot deren Mitgliedern, sich explizit oder implizit über die Höhe ihrer Preise zu verständigen (RPW 2000/2, S. 167 ff.; RPW 2001/1, S. 200 ff.).
13. Am 22. September 2000 richtete das Sekretariat ein Schreiben an alle schweizerischen Fahrlehrerverbände, in dem es auf den Entscheid in Sachen AFEC hinwies und die Verbände aufforderte, ihre statutarischen Bestimmungen im Lichte dieser Entscheidung zu prüfen. Das Sekretariat bat zudem um Zustellung der aktuellen Statuten.
14. Die erneute Prüfung der Statuten der Verbände ergab, dass keine formellen Preisvorgaben mehr existierten. Allerdings ergaben Abklärungen in Kantonen, in denen der Verband vormals Preisempfehlungen abgegeben hatte, Indizien für das Weiterbestehen von Preisabstimmungen.
15. Am 29. März 2001 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung betreffend die Fahrschulen im Kanton Graubünden um abzuklären, ob die Abschaffung der statutarisch vorgesehenen Preisempfehlung zu einer Verstärkung des Wettbewerbs unter den Fahrlehrern geführt hatte oder aber die ehemals empfohlenen Preise immer noch mehrheitlich angewendet wurden. Gegebenenfalls sollte die kartellrechtliche Zulässigkeit eines solchen Verhaltens geprüft werden. Das Sekretariat befragte zu diesem Zweck praktisch alle im Kanton Graubünden tätigen Fahrlehrer, den AVGL, das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden sowie die Migros-Klubschule. Die Vorabklärung ergab Anzeichen für das Vorhandensein einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf dem Markt für Autofahrlektionen (Kat. B) sowie auf dem Markt für den obligatorischen Verkehrskundeunterricht.
16. Am 15. November 2001 eröffnete daher das Sekretariat mit Einverständnis eines Mitglieds des Präsidiums der Weko gegen den AVGL und seine in der Schweiz ansässigen Aktivmitglieder eine Untersuchung betreffend die Preisgestaltung für den Fahrunterricht im Kanton Graubünden.
17. Die Eröffnung der Untersuchung wurde im Bundesblatt (BBl 2001/VII 6291) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB 2001 Nr. 233, S. 9467) publiziert. Es erfolgte keine Meldung von Dritten, die sich am Verfahren beteiligen wollten.
18. Zur Vervollständigung der in der Vorabklärung getätigten Sachverhaltserhebungen holte das Sekretariat erneut Auskünfte bei den im Kanton Graubünden tätigen und in der Schweiz ansässigen Fahrlehrer ein, wobei zwischen Mitgliedern des AVGL und Nichtmitgliedern des AVGL unterschieden wurde. Auf eine erneute Befragung der zwei im italienischsprachigen Teil des Kantons Graubünden und dem Tessiner Verband angehörigen Fahrlehrer wurde verzichtet. Den bereits im
Rahmen der Vorabklärung befragten Fahrlehrern wurde die Übernahme jener Akten in die Untersuchung angekündigt. Auch dem AVGL und der Migros-Klubschule wurden Ergänzungsfragen unterbreitet.
19. Mit Schreiben vom 18. Februar 2002 unterbreitete das Sekretariat dem AVGL einen Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung im Sinne von Artikel 29 KG zur Beseitigung der festgestellten, nach Ansicht des Sekretariates unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen. Es forderte den AVGL auf mitzuteilen, ob er zu der vorgeschlagenen Regelung Hand biete und bereit sei, seine Mitglieder zum Zweck der Eingehung dieser einvernehmlichen Regelung zu vertreten. Am 5. März 2002 unterbreitete das Sekretariat den Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung auch den Fahrlehrern und forderte sie auf mitzuteilen, ob sie mit einer Vertretung durch den AVGL zum Zweck der Eingehung dieser Regelung einverstanden seien.
20. Die Vertreter des AVGL teilten am 26. März 2002 mit, der AVGL sei gemäss Generalversammlungsbeschluss vom 23. März 2002 bereit, auf Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung einzutreten, ohne dass damit die Anerkennung eines Verstosses gegen das Kartellgesetz verbunden sei. Von den Fahrlehrern erklärten sich 15 mit einer Vertretung durch den AVGL zum Zweck des Abschlusses der einvernehmlichen Regelung einverstanden; sieben Fahrlehrer erklärten sich nicht einverstanden; die restlichen Fahrlehrer enthielten sich einer Antwort. Das Sekretariat teilte daher dem AVGL und den Fahrlehrern am 11. April 2002 mit, dass es darauf verzichte, den Versuch einer einvernehmlichen Regelung weiter zu verfolgen, wobei es den Parteien freistehe, einen gemeinsamen Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung zu unterbreiten. Nachdem das Sekretariat die Untersuchung zu Ende geführt und den Antrag an die Wettbewerbskommission vorbereitet hatte, ersuchte der AVGL noch einmal um Aufnahme der Verhandlungen um eine einvernehmliche Regelung mit ihm und den von ihm vertretenen Mitgliedern.
21. Da sich das Verfahren zu diesem Zeitpunkt bereits im Abschlussstadium befand und deshalb kein zusätzlicher Aufwand mehr entstand, sprach aus Sicht des Sekretariates nichts mehr gegen die Eingehung einer einvernehmlichen Regelung mit nur einem Teil der Parteien, zumal eine klare Mehrheit (38 von 45 Fahrlehrern sowie der Verband) zu dieser Hand bot (vgl. Rz. 96). Mit Datum vom 12. November 2002 beziehungsweise 11. Dezember 2002 kam die einvernehmliche Regelung zwischen dem Sekretariat einerseits und dem AVGL und den von ihm vertretenen Mitgliedern andererseits zustande. Die an der einvernehmlichen Regelung beteiligten Parteien verzichteten auf eine Stellungnahme zum Verfügungsentwurf (Antrag des Sekretariates). Die sieben Fahrlehrer, welche sich an der einvernehmlichen Regelung
nicht beteiligten, liessen sich zum Verfügungsentwurf ebenfalls nicht vernehmen.
B.
Erwägungen
B.1 Anwendbarkeit des KG
22. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).
23. Gemäss der Botschaft zum Kartellgesetz umfasst dessen Geltungsbereich sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Im Sinne von Unternehmen vom Gesetz erfasst sind alle Marktteilnehmer, die sich - sei es als Anbieter oder als Nachfrager - selbstständig als Produzenten von Gütern oder Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen (BBl 1995 I 533). Nach der Praxis der Weko sind selbstständig tätige Autofahrlehrer als Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG zu betrachten (RPW 2000/2, S. 172).
24. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob das Verhalten des AVGL und seiner Mitglieder hinsichtlich der Preise für Fahrlektionen eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 und Artikel 5 KG darstellt. Die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ist somit gegeben. Ob tatsächlich eine Wettbewerbsabrede vorliegt und wie deren kartellrechtliche Zulässigkeit zu beurteilen ist, wird unter B3 geprüft.
B.2 Vorbehaltene Vorschriften
25. Gemäss Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a KG sind andere Vorschriften vorbehalten, "soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen."
26. Die Ausbildung der Fahrschüler ist in der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) geregelt:
?? Nach Artikel 17a Absatz 1 VZV ist bei der Anmeldung zur theoretischen Führerprüfung für die Kategorie A, A1, A2, B, C, C1 oder D2 nachzuweisen, dass ein Kurs über Verkehrskunde von acht Stunden Dauer bei einem Fahrlehrer besucht wurde (obligatorischer Verkehrskundeunterricht).
?? Nach Artikel 17b Absatz 1 VZV müssen Bewerber um den Führerausweis der Kategorie A1 (Motorrad mit einem Hubraum bis 125 cm 3) innert zwei Monaten seit Erteilung des Lernfahrausweises eine praktische Grundschulung von acht Stunden Dauer bei einem Inhaber des Fahrlehrerausweises der Kategorie IV absolvieren.
27. Die Preise für Fahrlektionen für diese obligatorischen Ausbildungen sind gesetzlich nicht geregelt; die Kantone können allerdings einen Höchsttarif für den obligatorischen Fahrunterricht festlegen (Art. 15 Abs. 4 SVG).
28. Im Kanton Graubünden hat der Gesetzgeber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht; ohnehin hätte dies die Preisgestaltung unter den Fahrlehrern der Beurteilung der Weko nicht entzogen (RPW 2000/2, S. 174).
B.3 Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Preisgestaltung?
29. Nach Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.
B.3.1 Wettbewerbsabrede
30. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch zwei Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.
31. Die auf eine Kostenberechnung gestützten Tarifvorgaben für den obligatorischen Verkehrskundeunterricht und für Fahrstunden der Kategorie B, welche der AVGL seinen Mitgliedern bis im Jahr 1997 anlässlich der Generalversammlungen bekannt gab, wären als Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren gewesen. Indem sie in der Generalversammlung über die Höhe der Tarife abstimmten, einigten sich die Mitglieder des AVGL direkt über die Preise, die sie ihren Kunden für die entsprechenden Leistungen verrechnen würden. Die Einigung auf diese Tarifvorgaben beruhten demnach auf einem bewussten und gewollten Zusammenwirken der Mitglieder des AVGL, und sie bezweckte und bewirkte zudem eine Wettbewerbsbeschränkung (vgl. RPW 2000/2, S. 172).
32. Eine explizite Einigung auf bestimmte Tarife gibt es seit dem 21. März 1998 nicht mehr; es wird an den Generalversammlungen nicht mehr über Tarifvorgaben abgestimmt. Dennoch wird zu prüfen sein, inwiefern die alte Preisempfehlung noch Auswirkungen auf den Markt zeitigt (vgl. Rz. 35 ff.). Die über weite Strecken gleichförmige Preispolitik der Mitglieder des AVGL ist zudem auch im Lichte der nunmehr abgegebenen Kalkulationshilfe zu würdigen.
33. Ein kartellrechtlich unzulässiges Verhalten kann auch vorliegen, wenn die Parteien ihr Verhalten aufeinander abstimmen, ohne eine explizite Vereinbarung zu treffen (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine abgestimmte Verhaltensweise liegt vor, wenn mehrere Unternehmen ihr Marktverhalten bewusst und gewollt dem Marktverhalten der anderen anpassen, so dass - selbst ohne Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung - die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des Wettbewerbs tritt (BGE 124 III 495 E. 2a; RPW 1997/4, S. 471, Rz. 13; RPW 2001/3, S. 515). Davon zu unterscheiden ist das erlaubte Parallelverhalten (sog. natürliches Parallelverhalten), welches vom Abredebegriff im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG nicht erfasst ist. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass mehrere Unternehmen auf eine bestimmte Marktentwicklung unabhängig vom Marktverhalten anderer mit gleichem oder gleichförmigem Marktverhalten reagieren (ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 150; vgl. Botschaft zum Kartellgesetz, BBl 1995 I S. 545). Unterscheidungskriterium ist demnach, ob die Parteien mit ihrem Verhalten einen bestimmten "Plan" verfolgen, dass die Unternehmen also das Verhalten ihrer Konkurrenten antizipieren können und ihr eigenes Verhalten danach richten (STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: VON BÜREN/DAVID [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2: Kartellrecht, S. 69; EuGH, Slg. 1972, 830 Rz 26, GEIGY/KOMMISSION; EuGH, Slg. 1972, 619 ff., Imperial Chemical Industries Ltd).
34. Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Gleichförmigkeit der Preisgestaltung für Fahrlektionen der Kategorie B und den obligatorischen Verkehrskundeunterricht unter den Mitgliedern des AVGL auf einer bewussten und gewollten Verhaltensabstimmung beruht. Basis für das "planmässige" Verhalten beziehungsweise für die Antizipierbarkeit des Verhaltens der anderen Parteien bildet einerseits die ehemalige Preisempfehlung des AVGL und andererseits die von dessen Präsidenten erstellte und den Mitgliedern abgegebene Kalkulationshilfe.
B.3.1.1 Ehemalige Preisempfehlung
35. Was die Fahrlektionen der Kategorie B betrifft, bieten einzelne Fahrlehrer unterschiedliche Preise je nach Zahlungsweise; insbesondere werden Rabatte für Barzahlung oder Vorauszahlung gewährt. Für die Fahrschüler dürfte der tiefste erhältliche Preis im Vordergrund stehen. Im Weiteren bieten einzelne Fahrlehrer ihren Schülern die Möglichkeit, zwischen zwei verschiedenen Fahrzeugen zu wählen und verrechnen für die entsprechenden Lektionen unterschiedliche Preise. Auch hier ist aus den selben Überlegungen der tiefere Preis in Betracht zu ziehen. Selbst wenn man diesen Unterschieden jedoch Rechnung trägt, kommt man zum Schluss, dass 52% der im Jahr 2001 als Fahrlehrer tätigen Mitglieder des AVGL für 50 Minuten Fahrlektionen in der
Kategorie B einen Preis von CHF 90.- verlangten, was genau dem ehemals vom Verband empfohlenen Preis entspricht.
36. Die alte Preisempfehlung wirkt sich in verschiedener Hinsicht auf die heutige Preispolitik der Fahrlehrer aus: Die Mehrheit von ihnen verlangt immer noch genau diesen Preis. Andere Fahrlehrer setzen ihren Preis zwar nicht genau auf CHF 90.- fest, orientieren sich aber dennoch am ehemals empfohlenen Preis, indem sie ihre Preise nur wenig darüber oder darunter ansetzen. Man kann sich sogar fragen, ob nicht sämtliche Marktteilnehmer, welche die alte Preisempfehlung gekannt haben, von dieser bei der Festsetzung ihrer Preise beeinflusst werden (vgl. Rz. 45). Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wurden nur diejenigen Fahrlehrer einbezogen, deren Preise sich in einem Rahmen von +/-5% des ehemals empfohlenen Preises bewegen. Der Marktanteil der Abrede erhöht sich damit auf 74%. Einen Überblick diesbezüglich gibt die folgende Grafik:
37. Aus der Grafik ist ersichtlich, dass die Mehrheit der Fahrlehrer den Preis von CHF 90.- genau einhält. Mehrere Fahrlehrer bewegen sich mit ihren Preisen in der Nähe von CHF 90.- (+/-5%). Nur vereinzelte Fahrlehrer verlangen deutlich andere Preise: Der günstigste Fahrlehrer (CHF 66.50 pro 50 Minuten Fahrlektion) sowie ein weiterer (CHF 73.-) gehören keinem Verband an. Zwei Fahrlehrer (je 73.-) sind Mitglieder des Tessiner Fahrlehrerverbandes FASI. Einer (CHF 79.-) ist bei der Klubschule Migros als Fahrlehrer angestellt (und ist Mitglied des AVGL). Der Grafik kann sodann entnommen werden, dass die Absprache eher zu höheren Preisen führt; diejenigen Fahrlehrer, die an der
Preis Fahrstunden Kat. B 50 Min. 2001
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90%
100%
50 55 60 65 70 75 80 85 90 95 100
CHF
Absprache nicht teilnehmen, verlangen zumeist niedrigere Preise als CHF 90.-.
38. Was den obligatorischen Verkehrskundeunterricht anbelangt, so bieten einige Fahrlehrer Preise an, welche das Lehrmittel einschliessen, andere nicht. Zum Zwecke der Vergleichbarkeit werden im vorliegenden Verfahren die jeweils unter Ausschluss des Preises für das Lehrmittel, welches etwa CHF 25.- bis 30.- kostet, berücksichtigt. Im Jahr 2001 verlangten 64% der Aktivmitglieder des AVGL CHF 260.- für die vier Doppellektionen des obligatorischen Verkehrskundeunterrichts. Berücksichtigt man wiederum auch die Fahrlehrer, deren Preise sich in einem Rahmen von +/-5% dieses ehemals empfohlenen Preises bewegen, so erhöht sich die Zahl auf 74%. Einen Überblick diesbezüglich gibt die folgende Grafik:
Zur Interpretation der Grafik vergleiche oben Randziffer 36. Das günstigste Angebot macht hier die Migros (CHF 170.-).
39. In beiden Fällen bietet somit nach wie vor eine Mehrheit der aktiven Mitglieder des AVGL diese beiden Leistungen zum ehemals vom AVGL empfohlenen Preis an. Es darf mithin davon ausgegangen werden, dass die ehemalige Preisempfehlung diesen Fahrlehrern als Mittel für die Koordination ihrer Preise dient (vgl. auch Rz. 71 und 76).
B.3.1.2 Kalkulationshilfe
40. Im Weiteren stellt der AVGL seinen Mitgliedern für Fahrstunden der Kategorie B eine jährlich überarbeitete Kalkulationshilfe zur Verfügung. Wie in Randziffer 86 ff. zu zeigen sein wird, erfüllt diese Kalkulationshilfe die von der Weko in ihrer diesbezüglichen Bekanntma-
Preis Verkehrskundeunterricht 2001
0% 10%
20% 30%
40% 50%
60% 70%
80% 90%
100%
150 170 190 210 230 250 270 290
CHF
chung (RPW 1998/2, S. 351 ff.) dargelegten Voraussetzungen für die kartellgesetzliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen nicht, sondern stellt faktisch eine Preisempfehlung dar.
41. Im Fall AFEC wurde die durch Abstimmung in der Generalversammlung des Fahrlehrerverbandes zustande gekommene Preisempfehlung als nicht erzwingbare Vereinbarung betrachtet, weil sie infolge Einstimmigkeit des Abstimmungsergebnisses auf einer gegenseitigen Willensübereinstimmung beruhte (RPW 2000/2, S. 172). Im vorliegenden Fall wird die Kalkulationshilfe durch den Präsidenten des AVGL erstellt und an die Mitglieder abgegeben, ohne dass sich diese dazu äussern könnten. Somit kann nicht von einer Vereinbarung gesprochen werden. Dagegen kann die Befolgung von Preisempfehlungen eine abgestimmte Verhaltensweise darstellen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 268, und dortige Hinweise).
42. Folglich muss vorliegend geklärt werden, ob die mittels der Kalkulationshilfe ausgesprochene Empfehlung befolgt wird. Diese wird jährlich durch den Präsidenten des AVGL erstellt. Im Jahr 1997, als die Generalversammlung des AVGL noch per Abstimmung eine Preisempfehlung erliess, betrug der vom Präsidenten errechnete Idealpreis CHF 88.07; empfohlen wurde ein Preis von CHF 90.-. Der vom Präsidenten mit der Kalkulationshilfe berechnete Idealpreis entwickelte sich danach wie folgt: Im Jahr 1998 betrug er CHF 88.07; im Jahr 1999 CHF 92.06, im Jahr 2000 CHF 92.59 und im Jahr 2001 ebenfalls CHF 92.59. Abgerundet ergab sich somit weiterhin ein Preis von CHF 90.-, was der alten Preisempfehlung entspricht (vgl. Rz. 35).
43. Die Kalkulationshilfe wird den Mitgliedern des AVGL anlässlich der Generalversammlungen verteilt oder jedenfalls zur Verfügung gestellt. Obwohl jeweils nicht sämtliche Mitglieder des AVGL an dessen Generalversammlungen teilnehmen (es sind jedes Jahr etwa dreissig), möglicherweise nicht alle der Teilnehmenden ein Exemplar der Kalkulationshilfe mitnehmen und die meisten Fahrlehrer angeben, diese bei der Berechnung ihrer Preise nicht zu berücksichtigen, so lässt sich doch feststellen, dass die Preise seit 1997 grösstenteils dieselben geblieben sind.
44. Diese Kalkulationshilfe ist, wenn sie auch nicht auf den Rappen genau befolgt wird, unzweifelhaft ein Instrument zur Verhaltensabstimmung bei der Preisgestaltung für Autofahrstunden.
45. Im Übrigen kann man sich fragen, ob Marktteilnehmer, die von der Berechnung eines Idealpreises Kenntnis genommen haben (und wissen, dass diese Berechnung auch ihren Konkurrenten zugänglich ist), in der Kalkulation ihrer Preise überhaupt noch als unabhängig betrachtet werden können, selbst wenn sich ihre Beeinflussung nachfolgend nicht in der Gleichförmigkeit ihrer Preispolitik manifestiert. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob aus der gemeinsamen Kenntnisnahme einer Preisempfehlung nicht bereits per se auf eine Verhaltensabstimmung zu schliessen wäre. Die Frage kann hier offen gelassen werden, zumal sich vorliegend, wie gezeigt, die Verhaltensabstimmung in der Gleichförmigkeit der Preise manifestiert (vgl. KILLIAS, in CR Concurrence, Art. 4 Abs. 1 KG N. 29).
B.3.1.3 Zwischenergebnis
46. Nach dem Gesagten ist die festgestellte Übereinstimmung in der Preispolitik der Mitglieder des AVGL, die den empfohlenen Preis anbieten oder von diesem nicht mehr als +/-5% abweichen, Ergebnis eines wissentlichen und willentlichen Verhaltens, mit dem die Fahrlehrer eine Beschränkung des Preiswettbewerbs bezwecken und bewirken.
47. Die Verhaltensabstimmung stützt sich - namentlich was den Preis für den obligatorischen Verkehrskundeunterricht anbetrifft - auf die alten Preisempfehlungen, deren Geist auch seit ihrer formellen Abschaffung im Jahr 1998 durch Aufrufe zur "Einhaltung der Preise" aufrecht erhalten wird.
48. Eine Verhaltensabstimmung wird zudem durch die Kalkulationshilfe ermöglicht, welche mittels Einsatzes von in Schweizer Franken bestimmten Posten die Errechnung eines "Idealpreises" für Fahrstunden der Kategorie B aufzeigt.
49. Da die Kostenstruktur bei den verschiedenen Fahrlehrern nicht homogen ist (verschiedene Automarken, unterschiedlich lange Anfahrtswege zu den Fahrschülern etc.), wäre die Preisstruktur für Fahrstunden im Kanton Graubünden unter normalen Umständen recht heterogen. Die alte Preisempfehlung sowie die Kalkulationshilfe geben jedoch den Mitgliedern des AVGL die Möglichkeit, die Preisstrategie ihrer Konkurrenten vorauszusehen und sich dieser anzupassen. Anstatt ihre Preise individuell aufgrund eigener Kostenberechnungen zu bestimmen, setzen die Fahrlehrer sie anhand des ihnen bekannten "Einheitspreises" fest, den auch ihre Konkurrenten zur Anwendung bringen. Anlässlich der Generalversammlungen des AVGL kommt es zudem weiterhin vor, dass der Präsident zur Respektierung der Tarife beziehungsweise zum Verzicht auf Preisdumping aufruft. Auch wenn diese Aufrufe unilateral erfolgen, so richten sie sich doch an sämtliche Fahrlehrer und dienen diesen zur Antizipation des Verhaltens der anderen, somit also als Instrument einer wissentlichen und willentlichen Verhaltensabstimmung. Es liegt somit eine den Wettbewerb beschränkende abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG und damit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG vor.
B.3.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs?
50. Um die Zulässigkeit der Wettbewerbsabrede zu beurteilen, ist weiter zu prüfen, ob diese den Wettbewerb auf dem relevanten Markt beseitigt oder erheblich beeinträchtigt. Bei Abreden über die direkte
oder indirekte Festsetzung von Preisen unter Konkurrenten wird nach Artikel 5 Absatz 3 KG vermutet, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird. Dies trifft vorliegend zu, da die Fahrlehrer miteinander im Wettbewerb stehen. Kann diese Vermutung nicht umgestossen werden, ist damit der Nachweis der Unzulässigkeit der Abrede erbracht. Wird die Vermutung umgestossen, ist weiter zu prüfen, ob eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorliegt, die nicht nach Artikel 5 Absatz 2 KG gerechtfertigt werden kann. Um diese Fragen zu prüfen, ist zunächst der relevante Markt abzugrenzen.
B.3.2.1 Relevanter Markt
a) Sachlich relevanter Markt
51. Der sachlich relevante Markt umfasst ale Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 [VKU; SR 251.4], der hier analog anzuwenden ist).
52. Aus Sicht der Fahrschüler hängt die Auswahl der Kursbeziehungsweise Lektionenart davon ab, welchen Fahrausweis sie erwerben wollen. Fahrstunden, die für den Erwerb des Fahrausweises der einen Kategorie angeboten werden, sind daher mit solchen einer anderen Kategorie nicht substituierbar. Der sachliche Markt beschränkt sich somit jeweils auf die obligatorischen Fahrstunden (Art. 17a und b VZV) beziehungsweise auf die freiwilligen Theorie- und Fahrlektionen, die im Hinblick auf den Erwerb eines Fahrausweises einer bestimmten Kategorie (Art. 3 VZV) angeboten werden (RPW 2000/2, S. 174).
53. Im Bereich der Erteilung von Fahrlektionen sind folgende sachlich relevanten Märkte zu unterscheiden:
?? der obligatorische Verkehrskundeunterricht (Art. 17a VZV)
?? der obligatorische Grundkurs für Motorrad (Art. 17b VZV)
?? Fahrlektionen für Motorräder (Kat. A)
?? Fahrlektionen für Auto (Kat. B)
?? Fahrlektionen für Lastwagen (Kat. C)
?? Fakultativer Theorieunterricht
Im vorliegenden Fall hat die Vorabklärung Anzeichen für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Bereich des obligatorischen Verkehrskundeunterrichts sowie der Autofahrstunden (Kat. B) ergeben. Im Rahmen der Untersuchung wurden diese beiden Märkte näher analysiert.
b) Räumlich relevanter Markt
54. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die vom sachlichen Markt umfassten Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).
55. Theoretisch könnten Fahrschüler auf dem ganzen Gebiet der Schweiz obligatorischen oder praktischen Fahrunterricht nehmen. Faktisch werden sie die Fahrkurse aber in ihrem Wohnsitzkanton belegen; auf diese Weise können sie Dauer und Kosten des Hin- und Rückwegs minimieren. Der räumlich relevante Markt beschränkt sich daher im Grundsatz auf den Wohnsitzkanton der Fahrschüler (RPW 2000/2, S. 175), vorliegend also auf das Gebiet des Kantons Graubünden.
56. Eine kleinere Zahl von Fahrschülern unterzieht sich der Fahrprüfung in einem anderen Kanton; es handelt sich dabei allerdings um eine unbedeutende Minderheit. Nach den Auskünften des Strassenverkehrsamtes machen jährlich etwa 150 von gesamthaft etwa 3'160 (2000) im Kanton Graubünden domizilierten Kandidaten für die Fahrprüfung der Kategorie B die Prüfung in einem anderen Kanton. Umgekehrt machen etwa 200 Kandidaten aus anderen Kantonen die Autofahrprüfung im Kanton Graubünden. Das proportionale Gewicht dieser Fahrschüler ist daher sehr gering und lässt nicht grundsätzlich auf eine höhere Mobilität der Fahrschüler schliessen, welche eine weiter gefasste Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes rechtfertigen würde.
57. Umgekehrt fragt sich, ob aufgrund der topografischen und sprachlichen Eigenheiten des Kantons Graubünden einzelne räumliche Märkte innerhalb der Kantonsgrenzen abzugrenzen sind. Jedenfalls die Region des Engadins dürfte aufgrund seiner topografischen Abgeschlossenheit als eigener räumlicher Markt zu werten sein. Die auf ihr räumliches Einzugsgebiet bezogenen Antworten der Fahrlehrer lassen zudem darauf schliessen, dass die Region Chur, das Rheintal und die umliegenden Täler für die meisten von ihnen das Hauptgebiet ihrer Aktivitäten darstellen. Die Fahrlehrer des Engadins sind grundsätzlich nur dort tätig, während die anderen Fahrlehrer in der Regel nur ausserhalb des Engadins Stunden erteilen. Das Val Mesolcina wäre - auch aus sprachlichen Gründen - wohl eher dem Tessin zuzuordnen; die dort tätigen Fahrlehrer gehören denn auch dem Tessiner Autofahrlehrerverband an.
58. Als räumlich relevante Märkte könnten demnach die Region Chur mit dem Rheintal und den umliegenden Tälern einerseits und das Engadin andererseits betrachtet werden. Da aber die Fahrlehrer dieser beiden Regionen demselben Verband angehören und in gleicher Weise eine abgestimmte Preispolitik betreiben und ausserdem eine engere räumliche Marktabgrenzung die wettbewerbsschädliche Wirkung der
abgestimmten Verhaltensweise nur verstärken würde, kann auf diese Unterteilung verzichtet werden.
B.3.2.2 Widerlegung der Vermutung
59. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die miteinander im Wettbewerb stehen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG).
60. Die Festsetzung der Preise für die den Fahrschülern erbrachten Leistungen (Fahrstunden und Verkehrskundeunterricht) beruht auf einer abgestimmten Verhaltensweise unter den Mitgliedern des AVGL. Somit liegt eine Preisabrede unter konkurrierenden Unternehmen vor, in Bezug auf welche Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG vermutet, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigt.
61. Die Vermutung der Unzulässigkeit der Abrede kann umgestossen werden, wenn sich zeigt, dass trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer Aussen- oder Innenwettbewerb bestehen bleibt (RPW 2000/2, S. 175; ZÄCH, a.a.O., S. 175 ff.).
62. Vorliegend erfolgt Aussenwettbewerb durch folgende Konkurrenten: a) die Fahrlehrer und Fahrschulen, welche nicht Mitglied des AVGL sind, b) Mitglieder des AVGL, die an der Abrede nicht beteiligt sind und c) Inhaber von Führerausweisen, welche selber Autofahrstunden erteilen.
a) Die erste Kategorie von Konkurrenten (Nichtmitglieder des AVGL) besteht hauptsächlich aus fünf Fahrlehrern. Zwei von diesen sind Mitglied beim Tessiner Fahrlehrerverband und offerieren sowohl für Fahrstunden wie auch für den Verkehrskundeunterricht tiefere Preise. Zwei weitere Fahrlehrer, welche keinem Verband angehören, offerieren ebenfalls deutlich tiefere Preise. Über den Fünften konnten keine Informationen beschafft werden. Nach Angaben des Strassenverkehrsamtes kommen drei bis vier weitere Fahrlehrer hinzu, welche in anderen Kantonen registriert, jedoch auch im Kanton Graubünden tätig sind.
b) In die zweite Kategorie von Konkurrenten fallen die Mitglieder des AVGL, die an der Abrede nicht beteiligt sind, da sie der hier beschriebenen abgestimmten Verhaltensweise nicht folgen. Bei den Fahrstunden sind es neun Fahrlehrer, wovon acht tiefere Preise (Rabatte, Abonnemente) oder längere Fahrlektionen anbieten. Für Fahrschüler stellen diese Angebote eine Alternative zum einheitlichen Angebot der an der Abrede Beteiligten dar. Betreffend den Verkehrskundeunterricht sind es zehn Fahrlehrer, wovon acht tiefere Preise anbieten. Anzumerken ist, dass es sich nicht zwingend um die gleichen Fahrlehrer handelt. Auch hier stellen die Angebote eine Alternative für die Fahrschüler dar.
c) Die letzte Kategorie besteht aus Haltern von Führerausweisen, welche - soweit sie seit wenigstens drei Jahren den schweizerischen oder einen gültigen ausländischen Führerausweis besitzen (Art. 16 Abs. 2 VZV) und im Jahr nicht mehr als zwei Fahrschüler ausbilden, zu denen sie keine nähere Beziehung haben (Art. 47 Abs. 1 VZV) - selber Autofahrlektionen erteilen dürfen. Die Konkurrenz durch diese Kategorie spielt insbesondere für die Autofahrlektionen. Sie spielt keine Rolle für den obligatorischen Verkehrskundeunterricht, da nur ausgewiesene Fahrlehrer und Instruktoren diese Kurse anbieten können.
63. Nach dem Gesagten ist ein Aussenwettbewerb, wenn auch nur in beschränktem Umfang, vorhanden.
64. Die Vermutung von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG kann somit umgestossen werden. Nunmehr ist zu prüfen, ob eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorliegt.
B.3.3 Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung
65. Die Erheblichkeit einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs beurteilt sich sowohl nach qualitativen wie nach quantitativen Kriterien (ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 157 ff.; RPW 2000/2, S. 177; RPW 2000/3, S. 361).
B.3.3.1 Qualitative Beeinträchtigung
66. Der Preis stellt einen Wettbewerbsparameter dar, der grundsätzlich auf dem Markt eine wichtige Rolle spielt. Wenn das Kartellgesetz bei horizontalen Preisabreden grundsätzlich vermutet, dass sie negative Auswirkungen auf den Wettbewerb haben (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG), so weist dies auf die Bedeutung dieses Wettbewerbsparameters hin. Die Wettbewerbskommission hat die Bedeutung dieses Wettbewerbsparameters als qualitatives Erheblichkeitskriterium in ihrer Praxis mehrfach bestätigt (RPW 1997/3, S. 334 ff.; RPW 1998/3, S. 382 ff.; RPW 1999/3, S. 441 ff.; RPW 2000/2, S. 177; RPW 2000/3, S. 362).
67. Eine Preisfixierung mittels einer vom Verband herausgegebenen Empfehlung, wie der AVGL sie bis anfangs 1998 pflegte, oder mittels einer vom Verbandspräsidenten abgegebenen einseitigen Bekanntgabe eines "Idealpreises", wie es seither praktiziert wird, beeinträchtigt den wirksamen Wettbewerb, indem sie den Marktteilnehmern erlaubt, die Preispolitik ihrer Konkurrenten mit einem gewissen Grad an Zuverlässigkeit zu antizipieren.
68. Die vom AVGL und seinen Mitgliedern verfolgte Tarifpolitik erfüllt somit die qualitativen Voraussetzungen für eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung.
B.3.3.2 Quantitative Beeinträchtigung
69. Für die Analyse der Frage, ob eine quantitativ erhebliche Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, sind die aktuelle Konkurrenz (a), die
potenzielle Konkurrenz (b) und die Stellung der Marktgegenseite (c) zu berücksichtigen (RPW 2000/2, S. 177).
a) Aktuelle Konkurrenz
70. Für Autofahrstunden (Kat. B) haben die Abklärungen des Sekretariates Folgendes ergeben:
71. Von 59 aktiven Fahrlehrern, welche diesen Kurstyp im Jahr 2001 angeboten haben, nehmen 40 Fahrlehrer an der abgestimmten Verhaltensweise teil (Rz. 36 und 46), was einem Prozentanteil von 68% aller im Kanton Graubünden diesen Unterrichtstyp anbietenden Fahrlehrer entspricht. 13 Fahrlehrer mit unterschiedlicher Verbandszugehörigkeit haben Preise, welche sich von den abgestimmten Preisen der an der Abrede beteiligten Parteien unterscheiden. Von diesen bieten 12 Fahrlehrer tiefere Preise an. Einen Überblick diesbezüglich gibt die folgende Grafik:
72. Die Quote der an der Abrede Teilnehmenden macht somit einen grossen Prozentsatz aus, während bloss eine schwache Konkurrenz durch Aussenseiter vorhanden ist. Von den Aussenseitern sind zwei Fahrlehrer, die einem Tessiner Verband angehören, nur im italienischen Teil des Kantons tätig und daher nicht in der Lage, Druck auf die im restlichen Teil des Kantons verlangten Preise auszuüben (wobei vor allem geografische Gründe eine Rolle spielen). Die Klubschule Migros ist nur mit einem Fahrlehrer in der Region Chur tätig. Aufgrund der Topografie des Kantons (vgl. Abgrenzung des räumlichen Markts) ist das Tätigkeitsgebiet der Fahrlehrer beschränkt, was den Einfluss des Wettbewerbs durch die wenigen an der Abrede nicht Teilnehmenden generell einschränkt.
73. Wie bereits weiter oben erwähnt wurde (Rz. 8), gibt es drei bis vier Fahrlehrer, welche in einem anderen Kanton registriert sind und gelegentlich im Kanton Graubünden Unterricht geben. Ihr Einfluss ist jedoch auf einen kleinen Marktanteil im Norden des Kantons beschränkt.
Im Kanton Graubünden Autofahrstunden anbietende Fahrlehrer;
Preise pro 50 Min. Fahrlektion
68%
21%
2% 9%
CHF 90.- +/- 5%
günstiger
teurer
keine Daten
74. Betreffend die Konkurrenz durch Inhaber von Führerausweisen (vgl. Rz. 57, Bst. c) ist zu erwähnen, dass ihnen keine bedeutende Rolle zukommen kann, nimmt doch eine überwältigende Mehrheit (ca. 95%) der Fahrschüler eine Anzahl Fahrstunden bei einem ausgewiesenen Fahrlehrer.
75. Für den obligatorischen Verkehrskundeunterricht haben die Abklärungen des Sekretariates Folgendes ergeben:
76. Von 55 Fahrlehrern, welche diesen Kurstyp im Jahr 2001 angeboten haben, nehmen 38 an der beschriebenen Abrede teil, was einem Prozentsatz von 69% aller im Kanton Graubünden diesen Unterrichtstyp anbietenden Fahrlehrer entspricht (vgl. Rz. 37). 12 Fahrlehrer mit unterschiedlicher Verbandszugehörigkeit haben Preise, welche sich von den abgestimmten Preisen der an der Abrede Beteiligten unterscheiden. Von diesen bieten zehn tiefere Preise an (19%). Einen Überblick diesbezüglich gibt die folgende Grafik:
77. Auch hier ist die Quote der Teilnahme an der Abrede bedeutend. Der Aussenwettbewerb ist schwach, wobei dieselben Gründe anzuführen sind wie bei den Autofahrstunden. Da die Inhaber von Führerausweisen nicht befugt sind, Verkehrskundekurse anzubieten, stellen sie keine Alternative dar.
78. Aufgrund des bisher Gesagten ist anzunehmen, dass die Abstimmung der Preispolitik unter den Bündner Fahrlehrern den Wettbewerb sowohl auf dem Markt für Autofahrstunden (Kat. B) als auch auf dem Markt für Verkehrskundeunterricht erheblich beeinträchtigt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob dieses Ergebnis durch das Vorhandensein von potenzieller Konkurrenz in Frage gestellt wird.
b) Potenzielle Konkurrenz
79. Es gilt zu untersuchen, welche potenziellen Anbieter dem Markt rasch zutreten könnten und darum bereits jetzt eine disziplinierende Wirkung auf das Verhalten der Fahrlehrer ausüben:
Im Kanton Graubünden Verkehrskundeunterricht anbietende
Fahrlehrer; Preise exklusive Lehrmittel
69%
19%
4% 8%
CHF 260.- +/- 5%
günstiger teurer
keine Daten
80. Graubündnerische Fahrlehrer, welche noch keine Autofahrstunden oder Verkehrskundeunterricht anbieten: Unter Ausnahme von einem oder zwei Fahrlehrern (welche z.B. nur Motorradfahrstunden anbieten) bieten alle im Kanton Graubünden tätigen Fahrlehrer Autofahrstunden (Kat. B) an. Vier Fahrlehrer bieten keinen Verkehrskundeunterricht an und haben nach eigenen Angaben nicht vor, ihr Angebot in Zukunft zu erweitern.
81. Fahrlehrer von angrenzenden Kantonen: Wegen des Zeit- und Kostenaufwandes kennzeichnen sich Angebot und Nachfrage von Fahrstunden durch sehr geringe Mobilität. Diese Feststellung findet ihre Bestätigung in der Tatsache, dass nach den Angaben des Strassenverkehrsamtes des Kantons Graubünden nur gerade drei bis vier Fahrlehrer aus anderen Kantonen im Kanton Graubünden tätig sind. Die Konkurrenz durch diese Fahrlehrer ist somit schwach und beschränkt sich auf die Grenzregionen zu anderen Kantonen. Dies dürfte sich auch künftig nicht ändern.
82. Neue graubündnerische Fahrlehrer: Für die Kategorie B werden jedes Jahr zirka zwei bis drei neue Fahrlehrer registriert. Aufgrund ihrer geringen Zahl können die Neueintreter den bisherigen Fahrlehrern keine massgebende Konkurrenz bieten. Ausserdem ergab sich aus den eigenen Angaben der vom Sekretariat befragten Fahrlehrern, welche dem Markt in den letzten Jahren zugetreten waren, dass sich diese ebenfalls der von den anderen praktizierten Preispolitik (CHF 90.- für Kat. B, CHF 260.- für obl. Verkehrskundeunterricht) angepasst haben. Somit besteht auch keine potenzielle Konkurrenz durch Neueintreter auf dem Markt.
83. Migros Klubschule: Die Migros Klubschule ist nur in der Region Chur vertreten. Da es im Kanton Graubünden keine weitere Klubschule gibt, ist nicht zu erwarten, dass die Migros ihr Tätigkeitsfeld in grösserem Mass räumlich ausdehnen wird.
84. Aus dem Dargelegten ist ersichtlich, dass die potenzielle Konkurrenz auf dem Markt für Autofahrstunden der Kategorie B beziehungsweise für den obligatorischen Verkehrskundeunterricht zu schwach ist, um Druck auf die Preispolitik der aktuellen Anbieter auszuüben.
c) Stellung der Marktgegenseite
85. Marktgegenseite der Fahrlehrer sind die Fahrschüler.
86. Betreffend den Verkehrskundeunterricht ist bei der Anmeldung zur theoretischen Führerprüfung für die Kategorien A, A1, A2, B, C, C1 und D2 nachzuweisen, dass ein solcher Kurs bei einem Fahrlehrer besucht wurde (Art. 17a VZV). Aufgrund des gesetzlichen Obligatoriums ist es den Fahrschülern nicht möglich, andere als die gesetzlich zugelassenen Leistungserbringer zu wählen. Zudem organisieren sich die Fahrschüler in der Regel nicht gemeinsam, um die Preise mit den
Fahrlehrern auszuhandeln; es dürfte ihnen auch kaum möglich sein, die Namen der anderen Fahrschüler ausfindig zu machen. Die Stellung der Fahrschüler erlaubt es ihnen somit nicht, das Konkurrenzverhalten der Fahrlehrer im Bereich des Verkehrskundeunterrichts zu beeinflussen.
87. Betreffend den Autofahrstunden ist darauf hinzuweisen, dass die Mehrheit der Fahrschüler vor der Fahrprüfung bei einem Fahrlehrer Lektionen nimmt (ca. 95%). Da die Fahrschüler die Ansprüche der kantonalen Experten selbst nicht kennen, können sie ohne Anleitung eines Fahrlehrers auch schwerlich den Zeitpunkt bestimmen, ab welchem sie für die Fahrprüfung genügend vorbereitet sind. Damit kann der Fahrlehrer auf die Anzahl Fahrstunden, welche für die Vorbereitung der Fahrprüfung als nötig erachtet werden, Einfluss nehmen. Auch hier gilt das soeben Gesagte, wonach die in der Regel fehlende Organisation unter den Fahrschülern ihrer Verhandlungsposition geringes Gewicht verleiht. Die Stellung der Handelspartner kann somit die Ergebnisse aus der Beurteilung der aktuellen Konkurrenz nicht ändern.
d) Ergebnis
88. Aufgrund der Analyse der aktuellen und potenziellen Konkurrenz wie auch der Stellung der Marktgegenseite kann festgestellt werden, dass der Wettbewerb im Markt für Autofahrstunden wie auch im Markt für Verkehrskundeunterricht erheblich beeinträchtigt ist.
B.3.4 Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen
89. Abreden, die den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, sind unzulässig, wenn sie nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind (Art. 5 Abs. 1 KG).
90. Gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
91. Wie bereits oben erwähnt wurde (Rz. 40), stellt der AVGL seinen Mitgliedern eine Kalkulationshilfe zur Verfügung, welche der Bestimmung der Tarife für Fahrstunden dient. Kalkulationshilfen sind gemäss Artikel 2 der diesbezüglichen Bekanntmachung der Wettbewerbskommission (RPW 1998/2, S. 351 ff., im Folgenden "Bekanntmachung") "standardisierte, in allgemeiner Form abgefasste Hinweise und rechnerische Grundlagen, welche den Anwendern erlauben, die Kosten von Produkten oder der Erbringung von Dienstleistungen im Hinblick auf die Preisbestimmung zu berechnen oder zu schätzen." Artikel 3
der Bekanntmachung nennt die Voraussetzungen, unter welchen eine Kalkulationshilfe aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann. Verlangt wird insbesondere, dass sie inhaltlich auf Angaben und Formeln zur Kalkulation der Kosten oder Bestimmung der Preise beschränkt sind (Bst. a) und dass sie in keinem Fall die genaue Bestimmung von Endpreisen erlauben (Bst. d).
92. Im vorliegenden Fall geht die an die Mitglieder des AVGL abgegebene "Kalkulationshilfe" von einem konkreten Nettoeinkommen aus und zeigt anhand von in Schweizer Franken bezifferten Beispielen, welche Posten hiefür zu berücksichtigen sind. Sie mündet in eine sehr präzise Preisempfehlung von CHF 92.59 (für das Jahr 2001). Das Dokument bezweckt somit nicht den Austausch von Wissen und Fähigkeiten im Bereich der Kostenberechnung (Art. 3 Bst. b der Bekanntmachung), sondern beinhaltet Informationen, die Aufschluss über das Verhalten der Konkurrenten erlauben und somit den Fahrlehrern die Möglichkeit verschaffen, ihre Preispolitik dem Verhalten ihrer Konkurrenten anzupassen.
93. Es handelt sich somit nicht um eine reine Kalkulationshilfe, sondern um eine de facto befolgte Preisempfehlung, welche keinem Rechtfertigungsgrund zugänglich ist.
94. Weitere Rechtfertigungsgründe gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG sind nicht ersichtlich.
B.3.5 Schlussfolgerungen
95. Die Preispolitik der Fahrlehrer, welche dem AVGL angehören und deren Preise sich in einem Rahmen von +/-5% von CHF 90.- (Kat. B) beziehungsweise CHF 260.- (obl. Verkehrskundeunterricht) bewegen (Anhänge I und II), beruht nach dem Gesagten auf einer abgestimmten Verhaltensweise gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG, die den Wettbewerb auf den relevanten Märkten erheblich beeinträchtigt und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist. Sie stellt somit eine nach Artikel 5 KG unzulässige Verhaltensweise dar. Die Fahrlehrer, deren Preise sich ausserhalb dieser Spanne bewegen (Anhang III), sind an dieser abgestimmten Verhaltensweise nicht beteiligt; ihnen ist somit kein unzulässiges Verhalten vorzuwerfen.
B.4 Einvernehmliche Regelung
96. Wie erwähnt (vgl. Rz. 21), erklärten sich der AVGL und die von ihm vertretenen Mitglieder im Schlussstadium des Verfahrens zu einer einvernehmlichen Lösung bereit. Die am 12. November 2002 beziehungsweise 11. Dezember 2002 unterzeichnete einvernehmliche Regelung zwischen diesen Parteien und dem Sekretariat hat folgenden Wortlaut:
Einvernehmliche Regelung
zwischen
dem Autofahrlehrerverband des Kantons Graubünden und dem Fürstentum Liechtenstein (AVGL) und die im Anhang angeführten Mitglieder, hier vertreten durch den AVGL [...]
und
dem Sekretariat des Wettbewerbskommission
in Sachen Fahrschule Graubünden
Vorbemerkung
Im Interesse einer raschen und einvernehmlichen Erledigung des Verfahrens schliessen die Parteien die vorliegende Regelung. Mit der Unterzeichnung dieser Regelung anerkennen der AVGL und die durch ihn vertretenen Mitglieder (gemäss Anhang) nicht, gegen das Kartellgesetz verstossen zu haben.
Einvernehmliche Regelung
1. Der AVGL verpflichtet sich, seine Mitglieder weder an den Generalversammlungen noch anderweitig, mündlich oder schriftlich zur Einhaltung bestimmter Preise für theoretische oder praktische Fahrlektionen aufzufordern.
2. Der AVGL verpflichtet sich, dem Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Kopie der Generalversammlungsprotokolle 2003-2005 zukommen zu lassen.
3. Der AVGL verpflichtet sich, seinen Mitgliedern keine Kalkulationshilfen abzugeben, welche so ausgestaltet sind, dass aus den darin enthaltenen Angaben ein konkret bestimmter oder bestimmbarer Preis für theoretische oder praktische Fahrlektionen resultiert (vgl. Bekanntmachung der Wettbewerbskommission "Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen"; RPW 1998/2, S. 351 ff.).
4. Die Mitglieder des AVGL gemäss Anhang verpflichten sich, die Gestaltung ihrer Preise für theoretische und praktische Fahrlektionen unabhängig von früheren Preisempfehlungen und Kalkulationshilfen des AVGL oder sonstwie von durch den AVGL kommunizierten Preis vorzunehmen und ihre Preispolitik in keiner Weise gegenseitig abzustimmen. Nicht betroffen sind Preisabstimmungen von Fahrlehrern, soweit diese für dasselbe Unternehmen tätig sind.
97. Mit den in der einvernehmlichen Regelung vorgesehenen Massnahmen verzichten die daran beteiligten Parteien verbindlich und uneingeschränkt auf eine weitere Ausübung des wettbewerbsrechtlich unzulässigen Verhaltens. Die Abrede umfasst allerdings nicht sämtliche Teilnehmer an der Abrede (vgl. Rz. 21). Zum Zwecke der Beseitigung der festgestellten unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ist somit einerseits die einvernehmliche Regelung zu genehmigen und andererseits gegenüber den daran nicht beteiligten Parteien ein entsprechendes Verbot auszusprechen.
C. Kosten
98. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 KG-Gebührenverordnung). Als Verursacher gelten im vorliegenden Fall die Verfügungsadressaten.
99. Im Verfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen entfällt die Gebührenpflicht, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a KG-Gebührenverordnung). Dagegen besteht eine Gebührenpflicht, wenn eine Untersuchung durchgeführt wird und diese ergibt, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt (Entscheid des Bundesgerichts vom 25. April 2002 i.S. BKW FMB Energie AG). Vorliegend ist daher eine Gebührenpflicht der Verfügungsadressaten zu bejahen.
100. Gemäss Artikel 4 Absätze 1 und 2 KG-Gebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von CHF 130.-. Die Gebühr kann je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung). Vorliegend rechtfertigt es sich aufgrund der vergleichsweise geringen wirtschaftlichen Tragweite der Abrede, die Gebühr um die Hälfte zu reduzieren. [...]
101. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 KG-Gebührenverordnung hat der Gebührenpflichtige die Auslagen der Wettbewerbskommission zu erstatten (Art. 5 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). [...]
D.
Dispositiv
Dispositiv
Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission gegen den AVGL und seine Mitglieder, die als Partei an der mit dem Sekretariat abgeschlossenen einvernehmlichen Regelung beteiligt sind (Anhang I), gegen die Mitglieder des AVGL, die an der mit dem Sekretariat abgeschlossenen einvernehmlichen Regelung nicht als Partei beteiligt sind (Anhang II) und gegenüber den Mitgliedern des AVGL, die nicht an der abgestimmten Verhaltensweise beteiligt sind (Anhang III) wie folgt:
I. Gegen den AVGL und seine Mitglieder, die als Partei an der mit dem Sekretariat abgeschlossenen einvernehmlichen Regelung beteiligt sind (Anhang I):
1. Die Befolgung der ehemals vom AVGL abgegebenen Preisempfehlung durch die Mitglieder des AVGL sowie der an Generalversammlungen des AVGL durch dessen Präsidenten erfolgte Aufruf an die Mitglieder, diese Preise einzuhalten, sind unzulässig.
2. Die Abgabe einer Kalkulationshilfe durch den AVGL an seine Mitglieder, welche die Berechnung eines konkreten Preises für Lektionen aufzeigt oder ermöglicht, sowie die Befolgung der sich aus einer solchen Kalkulationshilfe ergebenden Preise sind unzulässig.
3. Die einvernehmliche Regelung mit dem AVGL und den von ihm vertretenen Mitgliedern gemäss Anhang I vom 11. Dezember 2002 wird genehmigt. Die einvernehmliche Regelung stellt einen integrierenden Bestandteil der vorliegenden Verfügung dar; sie enthält folgende Verpflichtungen:
Einvernehmliche Regelung
1. Der AVGL verpflichtet sich, seine Mitglieder weder an den Generalversammlungen noch anderweitig, mündlich oder schriftlich zur Einhaltung bestimmter Preise für theoretische oder praktische Fahrlektionen aufzufordern.
2. Der AVGL verpflichtet sich, dem Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Kopie der Generalversammlungsprotokolle 2003-2005 zukommen zu lassen.
3. Der AVGL verpflichtet sich, seinen Mitgliedern keine Kalkulationshilfen abzugeben, welche so ausgestaltet sind, dass aus den darin enthaltenen Angaben ein konkret bestimmter oder bestimmbarer Preis für theoretische oder praktische Fahrlektionen resultiert (vgl. Bekanntmachung der Wettbewerbskommission "Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen"; RPW 1998/2, S. 351 ff.).
4. Die Mitglieder des AVGL gemäss Anhang* verpflichten sich, die Gestaltung ihrer Preise für theoretische und praktische Fahrlektionen unabhängig von früheren Preisempfehlungen und Kalkulationshilfen des AVGL oder sonstwie von durch den AVGL kommunizierten Preis vorzunehmen und ihre Preispolitik in keiner Weise gegenseitig abzustimmen. Nicht betroffen sind Preisabstimmungen von Fahrlehrern, soweit diese für dasselbe Unternehmen tätig sind.
* Anhang I der vorliegenden Verfügung
4. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Artikel 50 beziehungsweise Artikel 54 belegt werden.
5. Die Wettbewerbskommission behält sich vor, die Einhaltung der einvernehmlichen Regelung gemäss Dispositivziffer 3 zu kontrollieren und die hiefür erforderlichen Auskünfte und Unterlagen einzuholen.
6. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF [...], bestehend aus einer Gebühr von CHF [...] und Auslagen von CHF [...], werden zur Hälfte dem AVGL und zum Rest seinen Mitgliedern gemäss Anhang I und II zu gleichen Teilen, und unter solidarischer Haftung des AVGL und seiner Mitglieder, auferlegt.
II. Gegen die Mitglieder des AVGL, die an der mit dem Sekretariat abgeschlossenen einvernehmlichen Regelung nicht als Partei beteiligt sind (Anhang II):
1. Die Befolgung der ehemals vom AVGL abgegebenen Preisempfehlung durch die Mitglieder des AVGL sowie der an Generalversammlungen des AVGL durch dessen Präsidenten erfolgte Aufruf an die Mitglieder, diese Preise einzuhalten, sind unzulässig.
2. Die Befolgung einer durch den AVGL an seine Mitglieder abgegebenen Kalkulationshilfe, welche die Berechnung eines konkreten Preises für Lektionen aufzeigt oder ermöglicht, ist unzulässig.
3. Den Mitgliedern des AVGL gemäss Anhang II wird verboten, ihre Preispolitik gegenseitig abzustimmen, insbesondere durch Ausrichtung auf die ehemalige Preisempfehlung des AVGL, auf die vom AVGL abgegebene Kalkulationshilfe oder auf einen sonstwie vom AVGL kommunizierten Preis.
4. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Artikel 50 beziehungsweise Artikel 54 belegt werden.
5. Die Wettbewerbskommission behält sich vor, die Einhaltung der Anordnung gemäss Dispositivziffer 11 zu kontrollieren und die hiefür erforderlichen Auskünfte und Unterlagen einzuholen.
6. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF [...], bestehend aus einer Gebühr von CHF [...] und Auslagen von CHF [...], werden zur Hälfte dem AVGL und zum Rest seinen Mitgliedern gemäss Anhang I und II zu gleichen Teilen, und unter solidarischer Haftung des AVGL und seiner Mitglieder, auferlegt.
III. Gegenüber den Mitgliedern des AVGL, die nicht an der abgestimmten Verhaltensweise beteiligt sind (Anhang III):
1. Das Verfahren wird ohne Kostenfolge eingestellt.
[IV. Rechtsmittelbelehrung und Eröffnung]
Nachtrag: Gegen den Entscheid der Wettbewerbskommission vom 6. Januar 2003 haben zwei Fahrlehrer bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) eine Verwaltungsbeschwerde eingereicht.