RPW 2003/3 S. 504

ETA SA Fabriques d'Ebauches

Rubrum

Unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen, Art. 7 KG

Pratiques illicites d’entreprise en position dominante, art. 7 LCart

Pratiche illeciti di imprese che dominano il mercato, art. 7 LCart

Décision de la Commission de la concurrence du 17 février 2003 en l’affaire ETA SA Fabriques d’Ebauches concernant l’amendement des mesures provisionnelles ordonnées dans la décision de la Commission de la concurrence du 18 novembre 2002

Faits

1. Le 18 novembre 2002, la Commission de la concurrence (ci-après "Comco") a rendu une décision incidente dans l'affaire ETA SA Fabriques d'Ebauches (ci-après "ETA"), Granges. Cette décision ordonnait des mesures provisionnelles fondées sur un accord amiable négocié par le secrétariat de la Comco avec ETA.

2. ETA est une société du Swatch Group SA, Bienne. Son activité consiste dans le développement et la production de masse de composants horlogers, de mouvements et de montres. Il convient de mentionner également que la raison sociale de ETA a récemment été modifiée et que cette société s'appelle dorénavant ETA SA Manufacture horlogère suisse.

3. Dans la décision du 18 novembre 2002, la Comco oblige d'abord ETA à poursuivre, pour la durée de la procédure menée devant elle, les livraisons à ses clients existants sous forme de 85% d'ébauches et de 15% de mouvements terminés (ch. 1.1. du dispositif, DPC 2002/4, p. 603). La décision prévoit ensuite que les prix couvrent les coûts ("kostendeckend") et comprennent une marge habituelle pour l'industrie ("marktübliche Marge") (cf. ch. 1.5.a. du dispositif, DPC 2002/4, p. 604). Enfin, ETA s'engage à se soumettre à un tribunal arbitral en cas

de désaccord avec un de ses clients (ch. 1.6. du dispositif, DPC 2002/4, p. 605).

4. Le 21 et le 25 novembre 2002, les entreprises dénonciatrices dont Sellita Watch Co SA (ci-après "Sellita"), la Chaux-de-Fonds, ont retiré leur demande de mesures provisionnelles suite à la décision de la Comco.

5. Sellita est une société anonyme de droit suisse avec siège à la Chaux-de-Fonds. L'activité principale de Sellita est le montage de mouvements mécaniques, c'est-à-dire l'assemblage d'ébauches auxquelles est rajouté l'assortiment pour former un mouvement terminé.

6. Le 28 novembre 2002, le secrétariat de la Comco a reçu à titre d'information une liste de prix pour l'année 2003 lors d'une rencontre avec des responsables de la maison ETA. Le secrétariat de la Comco ne s'est toutefois jamais prononcé sur l'admissibilité de ces prix.

7. Le 13 décembre 2002, Sellita a envoyé un courrier dans lequel elle se plaignait des prix annoncés par ETA qui pouvaient représenter, sur certains calibres, 20% à 25% d'augmentation par rapport à l'année 2002.

8. Le 16 décembre 2002, Sellita (ci-après "la requérante") a déposé une requête de mesures provisionnelles, demandant que la décision du 18 novembre 2002 soit amendée en complétant le chiffre 5 lettre a du dispositif de la décision de la Comco du 18 novembre 2002 comme suit:

"Kommt zwischen der ETA und den Kunden keine Einigung zustande, so kann die ETA ab 1. Januar 2003 die Preise verlangen, die am 18. November 2002 galten, erhöht um höchstens 3,5%. Diese Preise gelten bis und mit drei Monate nach Rechtskraft des Urteils des gemäss Ziffer 6 angerufenen Schiedsgerichts. Falls das Schiedsgericht feststellt, dass für bestimmte Ebauches ab 1. Januar 2003 Preise gerechtfertigt gewesen wären, die über den am 18. November 2002 geltenden, um 3,5% erhöhten Preisen liegen, so kann die ETA die Differenz nachverlangen."

9. Le 17 décembre 2002, le secrétariat de la Comco a informé ETA des reproches qui lui étaient adressés par la requérante. Le 23 décembre 2002, ETA a réagi en précisant qu'elle respectait la décision du 18 novembre 2002 et que c'était au tribunal arbitral d'examiner la question de l'admissibilité des augmentations de prix.

10. Le 17 décembre 2002, le secrétariat de la Comco a également répondu au courrier de la requérante en lui indiquant la possibilité qu'elle avait de saisir un juge civil ou le tribunal arbitral pour régler le différend qu'elle avait rapporté dans ses courriers du 13 et 16 décembre 2002.

11. Le 18 décembre 2002, la requérante a demandé que la Comco se détermine formellement sur sa requête de modification de la décision de la Comco du 18 novembre 2002.

12. Le 14 janvier 2003, le secrétariat de la Comco a demandé à la requérante des informations plus détaillées en relation avec les conditions requises pour modifier des mesures provisionnelles.

13. Le 22 janvier 2003, la requérante a fourni des explications qui ont donné lieu, le 24 janvier 2003, à un courrier du secrétariat de la Comco dans lequel celui-ci faisait part de ses interrogations quant à certaines des explications fournies et demandait à la requérante de confirmer sa volonté d'obtenir une décision formelle concernant sa demande d'amendement de la décision de la Comco du 18 novembre 2002 (cf. n. 1).

14. Le 28 janvier 2003, la requérante a apporté certaines précisions aux explications fournies dans ses courriers précédents. En outre, elle a confirmé sa demande d'amendement et a requis une décision formelle de la part de la Comco.

15. Le 4 février 2003, le secrétariat de la Comco a soumis le projet de décision à la requérante dans le cadre de son droit d'être entendu.

16. Le 10 février 2003, la requérante a fait parvenir une prise de position écrite.

Considérants

I Compétence

17. La prise de mesures provisionnelles présuppose qu'une enquête selon l'article 27 de la Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart; RS 251) soit ouverte. Cette condition est remplie dans le cas présent puisqu'une enquête a été ouverte le 4 novembre 2002 contre ETA.

18. La Comco est compétente pour modifier les mesures provisionnelles qu'elle a prises si la situation l'exige, même si sa décision n'a pas été attaquée.

II Conditions matérielles

19. Les mesures provisionnelles sont des dispositions qui sont prises au commencement d'une procédure cartellaire ou durant celle-ci. Matériellement, elles ont pour but de régler provisoirement une situation jusqu'à l'achèvement de la procédure principale. Formellement, il s'agit d'une décision incidente qui est l'aboutissement d'une procédure sommaire (DPC 1998/2, p. 211).

20. La modification de mesures provisionnelles existantes - ou l'addition de nouvelles mesures - nécessite un examen des conditions nécessaires pour la prise de toute mesure provisionnelle.

21. Ces conditions, cumulatives, sont au nombre de quatre: (a) la requête au fond ne doit pas apparaître d'emblée dénuée de toutes chances de succès; (b) le requérant doit subir un préjudice difficilement réparable; (c) la mesure ordonnée doit être dictée par l'urgence; (d) la mesure ordonnée doit être proportionnelle (DPC 1999/3, p. 396; DPC 1998/2, p. 211).

22. La requérante fait valoir que les décisions incidentes, telles que la décision de la Comco du 18 novembre 2002, peuvent être modifiées après un examen allégé des conditions ("unter erleichterten Voraussetzungen abänderbar"). On ne peut suivre ce raisonnement en l'espèce. La requérante demande à la Comco de modifier unilatéralement des mesures provisionnelles qui reposent sur un engagement volontaire d'ETA qui a permis un examen allégé des conditions d'application dans la décision de la Comco du 18 novembre 2002 (cf. n. 16, DPC 2002/4, p. 597). Par conséquent, une telle modification nécessite que l'on examine à nouveau les quatre conditions pour ordonner des mesures provisionnelles.

23. En outre, la partie qui demande la modification de mesures provisionnelles a un devoir particulier de collaboration avec l'autorité, notamment en alléguant les faits et en présentant les moyens de preuve qui doivent conduire à une telle modification.

24. Dans sa demande d'amendement de la décision du 18 novembre 2002, la requérante motive, du moins partiellement, les quatre conditions susmentionnées (cf. n. 21). Les connaissances actuelles de la Comco permettent l'analyse suivante:

1. Pronostic favorable

25. Dans le cadre du pronostic favorable, la Comco examine s'il est vraisemblable que les restrictions à la concurrence soulevées dans la requête existent ou se réalisent et que les mesures provisionnelles soient confirmées par la décision finale (DPC 1998/4, p. 590, DPC 1998/2, p. 211).

26. En l'espèce, il s'agit de déterminer s'il est vraisemblable que les augmentations de prix annoncées par ETA constituent un abus de position dominante. L'analyse contenue dans la décision du 18 novembre 2002 peut servir de base à la réflexion. Toutefois, l'imposition unilatérale de mesures provisionnelles exige de la Comco qu'elle établisse les diverses conditions avec un degré de preuve plus élevé que dans une décision fondée sur un accord amiable, telle que celle du 18 novembre 2002.

27. Cette exigence liée au degré de la preuve oblige la Comco à établir avec plus de rigueur d'une part la position dominante et d'autre part le caractère abusif des pratiques en question. Toutefois, cette question peut rester ouverte si au moins une autre condition pour l'adoption de mesures provisionnelles n'est pas remplie (cf. n. 31 ss.).

1.1. Entreprise en position dominante

28. Par entreprise en position dominante, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart). Afin d'établir une position dominante, il convient au préalable de déterminer le marché de référence (DPC 2001/2, p. 271).

29. Pour l'établissement de la position dominante d'ETA sur le marché pertinent, la requérante n'apporte pas directement d'éléments nouveaux mais se réfère à ses écritures passées, y compris à celles ayant servi à la décision de la Comco du 18 novembre 2002, ainsi qu'à la décision elle-même du 18 novembre 2002.

30. La Comco a fondé sa décision du 18 novembre 2002 sur des indices claires de la position dominante d'ETA sur le marché pertinent (DPC 2002/4, p. 598 s.). Il n'y a pas lieu d'y revenir.

1.2. Pratiques abusives

31. La requérante reproche à ETA les pratiques suivantes. Premièrement, les augmentations de prix pratiquées par ETA auraient pour but de torpiller ("torpedieren") les mesures prises par la Comco dans sa décision du 18 novembre 2002 (Die beantragte Ergänzung soll gewährleisten, "dass die ETA den von der Weko angeordneten vorläufigen Rechtsschutz nicht durch […] Preiserhöhungen unterläuft und sabotiert"). Deuxièmement, les augmentations de prix de 20% à 25% seraient en soi un abus de position dominante qui s'apparente à un refus de livrer ("Die Ankündigung der betreffenden Preiserhöhungen zeigt in optima forma, dass die ETA marktbeherrschend ist - sie bestimmt ihr Verhalten ohne auf [nicht vorhandene] Konkurrenten, welche mechanische [Swiss made] Ebauches anbieten würden, Rücksicht nehmen zu müssen - und dass sie diese Stellung missbraucht", "[…] Preiserhöhungen [wirken sich] gleich oder annähernd gleich wie ein Lieferstopp [aus]"). Troisièmement les augmentations de prix seraient abusives car elles visent principalement les calibres que la requérante commande en quantité importante, ce qui constitue donc une discrimination ("Die ETA [erhöht] die Preise gezielt weitaus in grösstem Umfang bei den Kalibern, welche die Sellita in beträchtlichen Mengen bezieht").

32. La Comco est d'avis que les mesures prises par ETA ne torpillent pas sa décision du 18 novembre 2002. En obligeant ETA à poursuivre ses livraisons d'ébauches, la Comco était consciente des litiges qui pouvaient naître entre ETA et ses clients, notamment en ce qui concerne les prix. C'est pourquoi, elle a intégré à sa décision le point 6 de la déclaration d'engagement ("Verpflichtungserklärung") qui prévoit un tribunal arbitral chargé de trancher ce type de litige entre ETA et un de ses clients.

33. En l'espèce, le litige sur les prix mentionné par la requérante relève des relations bilatérales entre elle-même et ETA. La requérante n'établit pas que ce litige va au-delà de ces relations bilatérales.

2. Préjudice difficilement réparable

34. Dans le cadre du préjudice difficilement réparable, la Comco examine si la concurrence efficace et - si une requête a été déposée - le requérant risquent de subir un préjudice difficilement réparable avant que la décision finale puisse être prise.

35. Un dommage est difficilement réparable notamment lorsqu'il est essentiellement immatériel, ou risque d'être malaisé à chiffrer ou à prouver, ou si la solvabilité du cité semble douteuse (ATF 114 II 368 consid. 2a, DPC 1998/2, p. 212). Le préjudice est difficile à chiffrer en particulier lorsque le requérant risque de perdre une partie de sa clientèle ou de voir d'une manière ou d'une autre sa position économique affaiblie; il est également difficile à compenser lorsque le dommage causé ne pourra pas être réparé, ainsi lorsqu'il est porté atteinte à la réputation du requérant (DPC 1999/2, p. 302). Il en va également ainsi lorsqu'il y a un risque de changement de structure grave et irréversible sur le marché concerné (DPC 1998/4, p. 595). Enfin, il faut un lien de causalité entre un tel dommage et la restriction illicite à la concurrence dont la vraisemblance a été établie (DPC 1998/2, p. 204 ss.).

36. A juste titre, la requérante souligne que la LCart protège à la fois l'institution de la concurrence et les entreprises victimes d'un comportement abusif d'une entreprise dominante ("Art. 7 KG schützt im Übrigen nicht nur die Funktion des Wettbewerbs an sich, sondern durchaus auch einzelne Firmen, die Opfer einer missbräuchlichen Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens sind"). Toutefois, la requérante semble dire qu'un dommage difficilement réparable pour la concurrence efficace n'a pas besoin d'être rendu vraisemblable pour ordonner des mesures provisionnelles. La Comco est d'avis que, pour pouvoir ordonner des mesures provisionnelles, il faut établir que la concurrence efficace subit un dommage difficilement réparable en raison du comportement contesté (DPC 2002/4, p. 585 ss., n. 82 ss.).

2.1. Pour la requérante

37. Premièrement, la requérante fait valoir que les calibres auxquels elle a droit selon la décision de la Comco du 18 novembre 2002 ont subi des augmentations de prix très importantes (jusqu'à 25% par rapport aux prix de 2002), alors que ceux utilisés au sein du groupe Swatch n'ont subi que des augmentations mineures ("Die ETA diskriminiert mit den Preiserhöhungen speziell die Sellita [auf den ihr in grossen Mengen bezogenen Kalibern erfolgen Preiserhöhungen von über 20% bis über 25%, während die vorwiegend von den Unternehmen der Swatch Group verwendeten Kaliber weit tiefere Preiserhöhungen erfahren]." Une telle augmentation ciblée peut certes représenter un dommage. Toutefois, ce dommage n'est pas difficilement réparable. Au contraire, le paiement d'un prix trop élevé est quantifiable, et donc réparable au cas où les augmentations de prix imposées par ETA devaient constituer un abus de position dominante.

38. Deuxièmement, la requérante fait valoir que certains de ses clients, fabricants de montres, ont renoncé à acheter ses mouvements au profit de mouvements chinois ou sont sur le point de le faire ("Gerade heute telefonierte wieder ein Abnehmer aus Hongkong und teilte dem Direktor der Sellita mit, dass er künftig chinesische [Werke] kaufen werde, weil für ihn die erhöhten, in Schweizer Franken fakturierten Preise für Sellita-Mouvements die Vorteile des "Swiss Made" nicht mehr aufzuwiegen vermöchten"). Elle évoque le caractère irréparable d'un changement de fournisseur dans l'industrie horlogère, sans pour autant démontrer que cette remarque isolée ait porté à conséquence.

39. Dans sa prise de position du 10 février 2003, la requérante modifie quelque peu la teneur de son argument. Elle avance qu'en raison des augmentations de prix pour les calibres auxquels elle a droit, elle va perdre une partie de ses clients qui vont préférer s'approvisionner en mouvements mécaniques assemblés auprès d'ETA ou vont abandonner le marché des mouvements mécaniques pour s'approvisionner en mouvements à quartz ("die beanstandeten exorbitanten, die Gesuchstellerin diskriminierenden Preiserhöhungen würden bewirken, dass die Abnehmer der Sellita abspringen und - insbesondere bei der ETA - andere mechanische [Swiss made] Mouvements beziehen, oder dass sie den Markt mechanischer [Swiss made] Mouvement verlassen").

40. La Comco considère que ces affirmations de la requérante ne sont pas suffisamment fondées. La requérante ne mentionne qu'une possibilité théorique sans apporter d'éléments qui permettent d'établir qu'une telle situation existe ou est même vraisemblable. Les connaissances actuelles de la Comco ne laissent en rien entrevoir une telle issue comme vraisemblable.

41. Troisièmement, lorsqu'elle évoque la proportionnalité de l'amendement proposé, la requérante affirme qu'il y va de sa pérennité et de sa survie ("[…] das Interesse der Gesuchstellerin an der Weiterexistenz und Fortführung ihrer kreativen, qualitativ hoch stehenden Tätigkeit […]"). En l'espèce, cette affirmation est insuffisamment motivée par la requérante. Il semble que si les augmentations de prix entament la capacité concurrentielle de la requérante, elles ne mettent toutefois pas en danger sa survie économique. Au vu des connaissances actuelles, la Comco considère donc que la requérante n'est pas menacée dans son existence.

2.2. Pour la concurrence efficace

42. Premièrement, la requérante fait valoir qu'elle n'est pas la seule touchée par ces mesures ("Die Sellita ist sodann nicht die einzige, wenn auch die am intensivsten betroffene Firma"). Au vu des connaissances actuelles de la Comco, les augmentations de prix décidées par ETA ne risquent pas de provoquer un changement de structure grave et irréversible sur le marché des acheteurs d'ébauches. Les dommages que fait valoir la requérante relèvent d'une relation bilatérale et doivent dès lors faire l'objet d'une procédure devant un juge civil ou devant le tribunal arbitral prévu par la décision de la Comco du 18 novembre 2002.

43. Deuxièmement, la requérante fait également valoir que la concurrence efficace est atteinte parce que ses clients sont également concernés par les augmentations de prix décidées par ETA ("Die von [Sellita] belieferten Unternehmen sind mittelbar betroffen"). Au vu des connaissances actuelles de la Comco, les augmentations de prix imposées par ETA ne causent pas un préjudice difficilement réparable aux marques de montre, clientes de la requérante, et ne mettent pas en danger leur existence économique. En effet, le prix de l'ébauche ne représente qu'une petite portion du prix final d'une montre mécanique "Swiss made". La requérante a la possibilité de répercuter les augmentations de prix des ébauches sur ses clients. Les augmentations imposées par ETA sur les ébauches ne désavantagent pas les marques de montre au point de mettre en péril la structure actuelle du marché.

44. Troisièmement, la requérante fait valoir que son exclusion du marché des ébauches mécaniques serait constitutif d'un dommage irréparable pour la concurrence efficace puisqu'elle est, et de loin, l'acheteur d'ébauches mécaniques le plus important ("Missbraucht die ETA ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Ebauches, um ihren wichtigsten Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt für mechanische Mouvements abzuwürgen, so schaltet sie den auf diesem Markt zweitwichtigsten Marktteilnehmer aus, was sicher die Struktur gravierend modifiziert"). D'après les connaissances de la Comco, la requérante est le plus important client d'ébauches mécaniques d'ETA. Toutefois, la Comco est d'avis que les augmentations de prix imposées par ETA ne mettent pas en danger l'existence économique de la requérante et ne vont pas entraîner son exclusion du marché (cf. n. 42 et 44). Dès lors, le risque d'un dommage difficilement réparable n'est pas vraisemblable en raison des augmentations de prix imposées par ETA.

2.3. Conclusion provisoire

45. Au vu des développements précédents, il découle que l'exigence d'un préjudice difficilement réparable n'est pas réalisée.

3. Urgence

46. Dans le cadre de la condition de l'urgence, la Comco examine si le requérant rend vraisemblable que le dommage difficilement réparable se produira avant que la décision principale ne soit rendue (DPC 2002/4, p. 601, n. 28).

47. La requérante fait valoir le fait que des clients sont sur le point de chercher une nouvelle source d'approvisionnement pour leurs mouvements ("es besteht die Gefahr, dass die durch das Vorgehen der ETA nun erneut verunsicherte Kundschaft der Sellita rasch zusammenschmilzt").

48. En l'espèce, cette question peut rester ouverte puisque la deuxième condition, l'exigence d'un dommage difficilement réparable, n'est pas remplie.

4. Proportionnalité

49. Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, la Comco examine si les mesures provisionnelles sont aptes à supprimer le préjudice, sont nécessaires pour le supprimer et si l'intérêt à ordonner de telles mesures est plus grand que les intérêts opposés (DPC 2002/4, p. 601, n. 29).

50. La requérante fait valoir que l'amendement des mesures provisionnelles demandé est proportionnel parce que d'un côté, il y va de la pérennité et de la survie de la requérante et, de l'autre, le marché des ébauches ne concerne qu'un pour-cent (1%) du chiffre d'affaires du groupe Swatch ("Das öffentliche Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs […] sowie das Interesse der Gesuchstellerin an der Weiterexistenz und Fortführung ihrer kreativen, qualitativ hoch stehenden Tätigkeit überwiegen bei weitem das Interesse der Gesuchsgegnerin: nach eigener Erklärung der Swatch Group macht der Rohwerkbereich lediglich 1% ihres Umsatzes [ca. € [...] Mia.] aus").

51. En l'espèce, cette question peut rester ouverte puisque la deuxième condition, l'exigence d'un dommage difficilement réparable, n'est pas remplie.

52. Néanmoins, on peut se poser la question de savoir si la modification des mesures provisionnelles serait proportionnelle, vu que la requérante a renoncé jusqu'à ce jour à s'adresser à un juge civil ou à faire usage de la procédure arbitrale prévue dans la décision de la Comco du 18 novembre 2002.

C. Frais

53. Selon l'Ordonnance sur la perception d'émoluments dans la loi sur les cartels du 25 février 1998 (Ordonnance sur les émoluments LCart, RS 251.2), celui qui occasionne une procédure administrative est tenu de s'acquitter d'un émolument (art. 2 Ordonnance sur les émoluments LCart).

54. En l'espèce, la requérante a initié et a maintenu sa demande de décision formelle: c'est donc elle qui a occasionné la présente procédure.

55. Selon l'article 4 de l'Ordonnance sur les émoluments LCart, l'émolument se calcule en fonction du temps consacré et s’élève à CHF 130.- l'heure; il peut être réduit ou augmenté au maximum de moitié en fonction de l'importance économique de l'objet en question.

56. En l'espèce, la Comco ne voit aucune raison de réduire ou d'augmenter l'émolument. Par conséquent, il convient d'appliquer un tarif horaire de CHF 130.- pour les [...] heures consacrées à la présente procédure au 17 février 2003. Cette durée correspond uniquement au travail nécessaire pour traiter la requête de modification des mesures provisionnelles, à l'exclusion du temps consacré à l'enquête au fond. L'émolument s'élève donc à CHF [...] ([...] heures x CHF 130.-). A ce montant s'ajoute une majoration forfaitaire pour les frais de port, fax, copies et téléphones de 1,5%, soit CHF [...], ce qui porte les frais à une montant total de CHF [...].

D. Conclusions

La Commission de la concurrence, se fondant sur les faits dont elle a eu connaissance et les développements qui précèdent:

1. rejette la requête.

2. [Frais]

3. [Voie de recours]

4. [Notfication]