Markt für Schlachtschweine - Teil B

A.1 Gegenstand der Untersuchung

1. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission ("Sekretariat") hat die Wettbewerbsverhältnisse auf den Fleisch- und Schlachtviehmärkten - insbesondere im Bereich Schweinefleisch - im Sinne von Artikel 45 Absatz 1 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) laufend beobachtet. Die vorliegende Untersuchung behandelt die herrschenden Wettbewerbsverhältnisse bei der Produktion von Schweinefleisch. Die Wertschöpfungskette bei der Herstellung von Schweinefleischprodukten umfasst im Wesentlichen folgende Stufen:

?? Schweineproduktion (Deckbetriebe, Mutterschweinebetriebe, Abferkelbetriebe, Aufzuchtsbetriebe, Mastbetriebe)

?? Schweinehandel

?? Fleischverarbeitung und Fleischgrosshandel (Schlachtung, Zerlegung, Verarbeitung, Lagerung, Grosshandel, Import)

?? Verteilung, bestehend aus Detailhandel (Vollsortimentsdetailhandel und Metzgereien) und Horeka-Kanal (Hotels, Restaurants und Kantinen)

Die vorliegende Untersuchung hat insbesondere die Transaktionen zum Gegenstand, die zwischen den Stufen Schweinehandel respektive -mast und Fleischverarbeitung abgewickelt werden. Bezeichnend für die in der vorliegenden Untersuchung betrachteten Märkte sind eine hohe Markttransparenz, ein wie bei vielen anderen landwirtschaftlichen Rohprodukten kurzfristig unelastisches Angebot, zyklische Schwankungen der Produzentenpreise (Schweinezyklus), ein zwischen den Unternehmen variierendes Ausmass an vertikaler Integration und eine im Vergleich zur Stufe der Lieferanten von Schlachtschweinen (Schweinehandel und -produktion) hohe Konzentration auf der Stufe der Abnehmer (Fleischverarbeitungsindustrie und Detailhandel). In den Fleisch- und Schlachtviehmärkten bestehen zahlreiche Regulierungen (namentlich Importrestriktionen), die den Wettbewerb beeinflussen. Die vom Bundesamt für Landwirtschaft ("BLW") monatlich berechnete Bruttomarge Verarbeitung und Verteilung auf frischem Schweinefleisch wies in den letzten Jahren eine steigende Tendenz auf (Erhöhung zwischen Februar 2000 und Februar 2003 rund 36%). In der Vergangenheit wurde immer wieder die Frage laut, inwieweit die vom BLW berechnete Margenerhöhung mit dem Grad der Marktmacht der Grossverteiler im Zusammenhang steht.

2. In seinen Schreiben vom 15. Dezember 2000 und 20. März 2001 machte der Schweizerische Schweinezucht- und Schweineproduzentenverband Suisseporcs, Sempach ("Suisseporcs"), das Sekretariat auf angeblich kartellrechtswidrige Verhaltensweisen der Grossverteiler Migros-Genossenschafts-Bund, Zürich ("Migros"), und Coop Schweiz, Basel ("Coop"), respektive deren in der Fleischverarbeitungsindustrie tätigen Tochtergesellschaften, bei der Beschaffung von Schlachtschweinen respektive dem Vertrieb von Schweinefleischprodukten aufmerksam. Zweck der vorliegenden Untersuchung ist es zu überprüfen, ob die Grossverteiler Migros und Coop respektive deren in der Fleischverarbeitungsindustrie tätigen Tochtergesellschaften eine allfällige (kollektiv) marktbeherrschende Stellung missbrauchen (Teil A) und

ob deren Lieferanten allenfalls unzulässige Wettbewerbsabreden treffen (Teil B).

A.2 Verfahren

3. Das Sekretariat hat am 11. April 2001 eine Vorabklärung gemäss Artikel 26 KG über die Preisbildung auf dem Markt für Schlachtschweine, insbesondere über die Marktstellung und das Verhalten der Grossverteiler, eröffnet. Die Vorabklärung ergab neben Anhaltspunkten für einen möglichen Missbrauch einer allenfalls bestehenden (kollektiv) marktbeherrschenden Stellung durch die Grossverteiler Migros und Coop respektive deren in der Fleischverarbeitungsindustrie tätigen Tochtergesellschaften (Teil A) auch Anhaltspunkte dafür, dass die in der Schweiz tätigen Schweinehandelsunternehmen allenfalls unzulässige Wettbewerbsabreden treffen (Teil B).

4. Am 1. Februar 2002 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (Weko) eine Untersuchung nach Massgabe von Artikel 27 KG. Die Eröffnung der Untersuchung wurde gemäss Artikel 28 KG durch amtliche Publikation im Bundesblatt vom 26. Februar 2002 (BBI Nr. 8) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 20. Februar 2002 (SHAB Nr. 35) bekannt gegeben.

5. Adressaten der vorliegenden Untersuchung sind folgende Unternehmen (a und b) und Verbände (c):

a) In der Fleischverarbeitungsindustrie tätige Tochtergesellschaften der Grossverteiler Migros und Coop:

?? Micarna SA, Courtepin ("Micarna"). Micarna ist ein Tochterunternehmen der Migros.

?? Bell Holding AG, Basel ("Bell Holding"). Die Bell Holding ist ein Tochterunternehmen von Coop. Zur Bell Holding gehören namentlich die drei Fleischverarbeitungsbetriebe Bell AG, Basel ("Bell"), Grieder AG, Oensingen ("Grieder"), und Vulliamy SA, Cheseaux-sur-Lausanne ("Vulliamy").

b) deren Lieferanten von Schlachtschweinen:

?? alle in der Schweiz tätigen Schweinehandelsunternehmen, insbesondere diejenigen, die einem der unten stehenden Verbände angehören oder an den Schweinebörsen in Wil oder Sursee teilnehmen,

?? alle in der Schweiz tätigen Schweineproduzenten (Schweinemäster), die ihre Schweine selber vermarkten (Direktvermarkter), insbesondere diejenigen, die einem der unten stehenden Verbände angehören oder an den Schweinebörsen in Wil oder Sursee teilnehmen.

c) die Verbände:

?? Suisseporcs, Schweizerischer Schweinezucht- und Schweineproduzentenverband, Sempach

?? SVV Schweizerischer Viehhändler-Verband, Oberegg ("SVV")

?? Schweizerische Schweinehandelsvereinigung SHV, Stetten ("SHV")

6. Im Rahmen der Vorabklärung wurden Suisseporcs, Micarna, die Bell Holding, die ebenfalls in der Fleischverarbeitungsindustrie tätige Carnavi Holding AG, Freienbach ("Carnavi"), 14 Schweinehandelsunternehmen und der Schweizerische Bauernverband, Brugg ("SBV"), befragt. In der Untersuchung wurden folgende Unternehmen und Verbände befragt: Suisseporcs, SHV, SBV, 42 Schweinehandelsunternehmen, Micarna, Bell Holding, Carnavi, 24 weitere Fleischverarbeitungsbetriebe und Schlachthöfe, Metzger-Treuhand AG, Dübendorf ("Metzger-Treuhand"), Verband Schweizer Metzgermeister, Zürich ("VSM"), Migros, Coop, Denner AG, Zürich ("Denner"), Prodega AG, Moosseedorf ("Prodega"), Distributis AG, Dietlikon ("Distributis"), und Schweizerische Vereinigung integriert produzierender Bauern und Bäuerinnen IP-Suisse, Zollikofen ("IP-Suisse"). Zudem liegt eine Stellungnahme der Proviande, Bern ("Proviande", vgl. Rz. 15), zu den Wettbewerbsverhältnissen auf dem schweizerischen Fleischmarkt vor. Ausserdem stellte das BLW mit Einwilligung der betroffenen Unternehmen dem Sekretariat die im Rahmen der Marktbeobachtungstätigkeit des BLW erhobenen Marktdaten zur Verfügung.

7. Die in der vorliegenden Untersuchung zu prüfenden Sachverhalte werden in zwei separaten Verfügungen abgehandelt: Der allfällige Missbrauch einer allenfalls (kollektiv) marktbeherrschenden Stellung durch die Grossverteiler Migros und Coop respektive deren in der Fleischverarbeitungsindustrie tätigen Tochtergesellschaften in Teil A, die allenfalls unzulässigen Wettbewerbsabreden zwischen Schweinehandelsunternehmen in Teil B. Gegenstand vorliegender Verfügung ist ausschliesslich die Frage nach unzulässigen Wettbewerbsabreden der Schweinehandelsunternehmen (Teil B). Die Verfügungsentwürfe wurden den Parteien am 26. September 2003 zugestellt. Migros teilte am 15. Oktober 2003 mit, dass sich angesichts der Anträge eine Stellungnahme hiezu erübrige. Der Rechtsvertreter der Bell Holding teilte am 26. November 2003 mit, dass seine Klientschaft mit den Anträgen des Sekretariats vollumfänglich einverstanden sei und - abgesehen von einigen Ausführungen zu allfälligen vorbehaltenen Vorschriften auf dem Schweizer Fleischmarkt (vgl. Rz. 17) - auf eine ausführliche Stellungnahme verzichte. Die anderen Parteien reichten keine Stellungnahmen zu den Verfügungsentwürfen ein. Keine der Parteien machte von ihrem Recht auf Akteneinsicht Gebrauch.

8. Im vorliegenden Verfahren befindet sich Herr Prof. Dr. ROGER ZÄCH (Vizepräsident der Weko) im Ausstand.

B. Erwägungen (Teil B)

B.1 Geltungsbereich

9. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

10. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, die sich als Produzenten von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen und im konkreten Fall als Anbieter oder Nachfrager auftreten (Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 66). Die Schweinehandelsunternehmen und die Schweineproduzenten, die ihre Schweine selber vermarkten, sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

11. Auf die Frage, ob die betroffenen Unternehmen Wettbewerbsabreden treffen, wird nachstehend unter Artikel 5 KG (Rz. 19 ff.) eingegangen.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

12. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

13. Die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ist nicht generell zu verneinen, wenn für einen Wirtschaftsbereich staatliche Vorschriften erlassen wurden. Einmal müssen diese staatlichen Regelungen bezwecken, auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb auszuschliessen. Selbst wenn dies zutrifft, ist überdies zu prüfen, welcher Markt im konkreten Fall massgebend ist. Soweit eine allfällige staatliche Markt- oder Preisordnung in einem Teilbereich Raum für wettbewerbliches Verhalten lässt, ist das Kartellgesetz auf diesen Teilbereich anwendbar (RPW 2002/1, S. 109, Rz. 55).

14. In den Bereichen Produktion, Handel und Verarbeitung von Schlachtschweinen respektive von Schweinefleischprodukten bestehen verschiedene staatliche Vorschriften. Zu nennen sind dabei Artikel 48, 49, 50 und 51 des Landwirtschaftsgesetzes (LwG, SR 910.1) und zahlreiche landwirtschaftsrechtliche Verordnungen, namentlich die Schlachtviehverordnung (SR 916.341), die Verordnung über die Einschätzung von Tieren der Schweinegattung sowie die Verwendung von technischen Geräten zur Qualitätseinstufung (SR 916.341.21), die Agrareinfuhrverordnung (SR 916.01), die Verordnung über die Unterstützung des Beratungs- und Gesundheitsdienstes in der Schweinehaltung (SR

916.314.1), die Höchstbestandesverordnung (SR 916.344) sowie die interkantonale Übereinkunft über den Viehhandel (SR 916.438.5). In diesen Erlassen werden insbesondere der Fleisch- und Schlachtviehimport (Umfang und Art der Verteilung der Importkontingente), die Qualitätseinstufung, die Voraussetzungen für den Handel mit Schlachttieren, die Durchführung von Marktentlastungsmassnahmen, die Überwachung von öffentlichen Märkten und des Marktgeschehens in Schlachtbetrieben und die Übertragung eines Teils dieser Aufgaben an private Organisationen (d.h. an die Proviande) geregelt.

15. Die Proviande ist eine Genossenschaft im Sinne von Artikel 828 ff. OR, die im Auftrag des BLW folgende Aufgaben auf dem Fleischmarkt wahrnimmt:

?? Erfassung und Kontrolle der Gesuche um Zollkontingentsanteile

?? Überwachung von öffentlichen Märkten, Taxation der Tiere (insbesondere Veranstaltung von Schlachtviehmärkten, Marktentlastungsmassnahmen)

?? Neutrale Qualitätseinstufung von geschlachteten Tieren

?? Wahrnehmung weiterer Aufgaben (insbesondere Marketing-Kommunikation, Fleischstatistik)

16. Zudem sind auf den verschiedenen Stufen der Schweinefleischproduktion die Richtlinien des Tierschutzgesetzes (SR 455), des Tierseuchengesetzes (SR 916.40) und des Lebensmittelgesetzes (SR 817.0) und der entsprechenden Verordnungen, namentlich der Fleischhygieneverordnung (SR 817.190), zu befolgen.

17. Ausser der Bell Holding machte keine der Parteien den Vorbehalt gemäss Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG geltend. In den von der Bell Holding im Verlaufe des Verfahrens eingereichten Stellungnahmen wurde zwar auf das Bestehen von wettbewerbsrelevanten Regulierungen auf dem Fleischmarkt hingewiesen, jedoch enthielten die Stellungnahmen der Bell Holding keine ausdrücklichen Hinweise auf vorbehaltene Vorschriften gemäss Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG. Erst in ihrer Stellungnahme vom 26. November 2003 zum Verfügungsentwurf des Sekretariats machte die Bell Holding geltend, es könne nicht abschliessend ausgeschlossen werden, dass auf dem relevanten Markt keine vorbehaltenen Vorschriften gemäss Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG bestünden. Dies sei im vorliegenden Fall angesichts der Entscheidanträge des Sekretariats zwar nicht entscheidrelevant, die Bell Holding behalte sich aber vor, sich auf vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG zu berufen, sollten die betroffenen Märkte in Zukunft erneut Gegenstand eines kartellrechtlichen Verfahrens werden. Nach Auffassung der Weko bestehen indes im konkreten Fall eindeutig keine vorbehaltenen Vorschriften gemäss Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG. Obwohl die oben genannten Erlasse das Verhalten der Marktteilnehmer und das Marktergebnis beeinflussen, verfolgt der Gesetzgeber mit keinem dieser Erlasse die Absicht, den Wettbewerb in den Bereichen Produktion, Handel und Verarbeitung von Schlachtschweinen respektive von Schweinefleischprodukten auszuschliessen. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es somit keine Vorschriften, die einen Vorbehalt nach Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG begründen.

B.3 Keine unzulässigen Wettbewerbsabreden über die Preise von Schlachtschweinen

18. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

B.3.1 Wettbewerbsabrede

19. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

20. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

21. Die Abklärungen betreffend angeblicher Wettbewerbsabreden zwischen den Schweinehandelsunternehmen ergaben Folgendes (bezüglich die Beschreibung des Produktionsprozesses und der von den Schweinehändlern angebotenen Produkte sei auf Teil A, Rz. 24 ff., verwiesen):

a) Schweinebörsen

22. Beim Verkauf von Schlachtschweinen an Fleischverarbeitungsbetriebe handelt es sich um Transaktionen, die gewöhnlich einmal wöchentlich abgewickelt werden. Die Verhandlungen zwischen den Schweinelieferanten und den Fleischverarbeitungsbetrieben werden in der Regel am Freitag Vormittag geführt. In Zusammenhang mit den wöchentlichen Verkaufsverhandlungen finden vorgängig regelmässige Treffen statt, an denen Diskussionen über die aktuelle Marktsituation bei Schlachtschweinen geführt werden, nämlich die Schweinebörsen in Sursee und in Wil. In der vorliegenden Untersuchung wurde abgeklärt, ob an diesen Veranstaltungen allenfalls Abreden über die aktuellen oder zukünftigen Schlachtschweinepreise getroffen werden. Bei den Teilnehmern der Schweinebörsen handelt es sich einerseits um Schweinehandelsunternehmen, andererseits um Schweineproduzenten. Schweineproduzenten müssen ihre Investitions- und Produktionsentscheidungen mehrere Monate im Voraus planen und sind deshalb auf zuverlässige Informationen über die erwartete Nachfrageentwicklung angewiesen. Die blosse Weitergabe von aktuellen Marktinformationen von der Marktstufe der Schweinehandelsunternehmen auf die vorgelagerte Marktstufe der Schweineproduzenten anlässlich von Veranstaltungen wie den Schweinebörsen in Sursee und Wil ist nicht als Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren. Zu prüfen ist hingegen, ob anlässlich der Schweinebörsen Wettbewerbsabreden (insbesondere Preisabreden) zwischen den Schweinehandelsunternehmen (und allenfalls den Schweineproduzenten) getroffen werden.

23. Die Schweinebörse in Sursee findet dienstags statt. Organisiert wird diese Veranstaltung vom Schweizerischen Milchkäuferverband, Bern. Wie die befragten Schweinehandelsunternehmen ausführten, werden an dieser Börse Tendenzen über die Marktentwicklung der beiden kommenden Wochen aufgespürt, respektive Informationen über angebotene und nachgefragte Menge ausgetauscht. Die SHV führte aus, dass an dieser Veranstaltung ein Tendenzpreis für Schlachtschweine und der Ferkelpreis zwischen den Teilnehmern diskutiert wird, ohne dass es zu Vereinbarungen zwischen Unternehmen kommt, die auf der gleichen Marktstufe tätig sind. Rund die Hälfte der Schweinehandelsunternehmen, die eine auswertbare Antwort eingereicht haben, gab an, zumindest von Zeit zu Zeit an der Schweinebörse in Sursee teilzunehmen.

24. Die Schweinebörse in Wil findet am Donnerstag Nachmittag statt und wird von den Milchkäuferverbänden der Kantone St. Gallen, Thurgau und Zürich organisiert. Gemäss SHV besteht der Zweck der Schweinebörse in Wil "im Anschrieb eines marktkonformen Zielpreises". Die Teilnehmer diskutieren die Marktsituation für Schlachtschweine, Ferkel und Mutterschweine. Gemäss SHV werden an der Schweinebörse in Wil keine Vereinbarungen über die Preise von schlachtreifen Schweinen zwischen Unternehmen getroffen, die auf der gleichen Marktstufe tätig sind. Rund die Hälfte der Schweinehandelsunternehmen, die eine auswertbare Antwort eingereicht haben, gaben an, zumindest von Zeit zu Zeit an der Schweinebörse in Wil teilzunehmen.

25. Gemäss Suisseporcs, SHV und den befragten Schweinehandelsunternehmen werden anlässlich der Schweinebörsen keine Wettbewerbsabreden über die Preise von schlachtreifen Schweinen getroffen. Die zu den Schweinebörsen in Wil und Sursee befragten Fleischverarbeitungsbetriebe machten unterschiedliche Angaben zur Bedeutung der Schweinebörsen in Wil und Sursee und zu den von den Schweinehandelsunternehmen und Schweineproduzenten anlässlich dieser Veranstaltungen praktizierten Verhaltensweisen. Während einige Fleischverarbeitungsbetriebe angaben, dass die wöchentlichen Schweinebörsen einen rein informativen Charakter tragen und keinen

sen einen rein informativen Charakter tragen und keinen wesentlichen Einfluss auf das Marktgeschehen zeitigen, führten andere aus, dass anlässlich der Schweinebörsen Abreden getroffen werden, die einen erheblichen Einfluss auf das Marktgeschehen ausüben. Klare Hinweise auf Wettbewerbsabreden, die an den Schweinebörsen getroffen werden, liegen indes nicht vor.

26. Aufgrund der vorgenommenen Abklärungen kann nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass die Schweinebörsen in Sursee und Wil als Plattform für Wettbewerbsabreden zwischen den Schweinehandelsunternehmen (und allenfalls den Schweineproduzenten) genutzt werden. Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass die an den Schweinebörsen hergestellten regelmässigen persönlichen Kontakte zumindest die Voraussetzungen für das Treffen von allfälligen Wettbewerbsabreden zwischen den Schweinehandelsunternehmen (resp. den Schweineproduzenten) verbessern.

b) Telefonkonferenzen

27. Suisseporcs organisiert jeden Donnerstag, 11.00 Uhr, ein Telefonkonferenzgespräch. An diesem Gespräch nehmen neben Suisseporcs die beiden Börsenleiter der Schweinebörsen Sursee und Wil, zwei Schweinehändler und zwei Schweinemäster teil. Gemäss Suisseporcs besteht der Zweck dieses Gesprächs in der Marktanalyse auf dem Schlachtschweinemarkt. Im Anschluss an dieses Telefonkonferenzgespräch verschickt Suisseporcs den Schweinehändlern und deren Abnehmern nach eigenen Angaben jeweils einen Bericht, der eine Marktbeurteilung sowie einen aus Sicht der Produzenten gerechtfertigten Preis für die kommende Woche enthält.

28. Die SHV organisiert jeden Donnerstag, 17.00 Uhr, ein Telefonkonferenzgespräch, an dem gemäss SHV Vertreter der Schweinehandelsunternehmen beteiligt sind. An diesem Telefonkonferenzgespräch nimmt - zumindest teilweise - ebenfalls ein Vertreter von Suisseporcs als Zuhörer teil. Gemäss SHV werden anlässlich dieses Gesprächs "eine überregionale Markteinschätzung vorgenommen und die stattgefundenen Kontakte zu den Abnehmern mit einer Preisvorstellung für die nächste Woche diskutiert." Diskussionsthema sei "nicht der eigentliche Verkaufspreis, sondern der marktkonforme Preis ab Stall."

29. Die SHV organisiert - nach längerem Unterbruch - jeden Freitag, 06.30 Uhr, ein weiteres Telefonkonferenzgespräch. An diesem Gespräch sind Vertreter der Schweinehandelsunternehmen sowie Suisseporcs als Zuhörer, beteiligt. Gemäss SHV wird anlässlich dieses Gesprächs die Markteinschätzung vom Donnerstag diskutiert. Auch bei diesem Gespräch steht gemäss SHV nicht der eigentliche Verkaufspreis, sondern der Preis ab Stall zur Diskussion. Sobald die Preise von der Abnehmerseite bekannt gegeben werden, verschickt Suisseporcs den Abonnenten des Informationspools (vgl. Rz. 32) eine Mitteilung mit

Informationen über die Marktlage und mit den Schlachtschweinepreisen ab Stall und franko Schlachthof der kommenden Woche.

30. Dass regelmässig Telefonkonferenzgespräche zwischen verschiedenen Schweinehandelsunternehmen geführt werden, ist ein Indiz dafür, dass Wettbewerbsabreden zwischen den beteiligten Schweinehandelsunternehmen getroffen werden. In der Vergangenheit wurden die verschiedenen Telefonkonferenzgespräche zumindest in einem Fall dazu benutzt, eine explizite Wettbewerbsabrede zu treffen (vgl. Rz. 37 ff.).

c) Publikation der Schlachtschweinepreise

31. Die als Ergebnis der Schweinebörsen und Telefonkonferenzen resultierenden Zielpreise werden in der landwirtschaftlichen Presse (namentlich in der "Bauernzeitung") veröffentlicht und sind zudem im Internet abrufbar (z.B. www.schweizerbauer.ch). Gemäss Suisseporcs dient die Publikation in erster Linie der Information der Schweineproduzenten und gilt als Grundlage für die Verhandlungen zwischen den Schweineproduzenten und den Schweinehandelsunternehmen. Die Relevanz dieser Veröffentlichungen für das Marktergebnis wurde von den befragten Unternehmen durchwegs als gering eingeschätzt, zumal diese Publikationen zeitlich verzögert erfolgen.

32. Die interessierten Unternehmen verfügen ohnehin über die Möglichkeit, über den Suisseporcs Informationspool ohne nennenswerte zeitliche Verzögerung an die ausgehandelten Richtpreise zu gelangen. Beim Suisseporcs Informationspool handelt es sich um ein zweimal wöchentlich erscheinendes Bulletin, das die aktuellen Schweinepreise und einen Marktkommentar enthält. Die Dienstagsausgabe hat den Ferkelmarkt, die Freitagsausgabe den Schlachtschweinemarkt zum Gegenstand. Bei den Abonnenten des Suisseporcs Informationspools handelt es sich um Schweineproduzenten, Schweinehandelsunternehmen, Schlachtbetriebe und um die landwirtschaftliche Presse. Der Suisseporcs Informationspool wird den Empfängern per E-Mail, Fax oder Post zugestellt und ist auch in einem geschützten Bereich im Internet (www.suisseporcs.ch) abrufbar. Mit der regelmässigen Veröffentlichung der ausgehandelten Richtpreise wird die Preistransparenz auf dem relevanten Markt gesteigert, was die Wahrscheinlichkeit und Stabilität von kollusiven Verhaltensweisen erhöht. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass die Preistransparenz auf dem relevanten Markt namentlich aufgrund von verschiedenen regelmässig erscheinenden Publikationen (z.B. "Marktbericht Fleisch" des BLW, "Fleisch und Feinkost" des VSM oder die Veröffentlichungen der Proviande) ohnehin als hoch einzustufen ist.

d) Einheitliches Preisniveau

33. Um abschätzen zu können, inwieweit sich aufgrund der Telefonkonferenzen, Schweinebörsen und der Veröffentlichung der Richtpreise ein einheitliches Preisniveau einstellt, wurden im Rahmen der Vorabklärung als Stichprobe bei mehreren Schweinehandelsunternehmen und Fleischverarbeitungsbetrieben die effektiven Schlachtschweinepreise der Wochen 12 bis 16 und 42 bis 46 des Jahres 2000 erhoben. Dieser Vergleich ergab, dass an den untersuchten Daten zwischen den verschiedenen Schweinehandelsunternehmen und Fleischverarbeitungsbetrieben zum selben Zeitpunkt durchwegs kleinere Preisunterschiede auftraten. Zu den untersuchten Zeitpunkten bestanden Preisdifferenzen von maximal CHF 0.11 pro Kilo Schlachtgewicht für identische Qualitäten von Schlachtschweinen.

34. Eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG liegt vor, wenn mehrere Unternehmen ihr Marktverhalten bewusst und gewollt dem aufgrund bestimmter Kommunikationselemente antizipierbaren Marktverhalten der anderen anpassen, so dass - selbst ohne Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung - die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des Wettbewerbs tritt. Der Fall, dass infolge der Homogenität des Produktes und einer exogen gegebenen vollkommenen Markttransparenz alle auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen den gleichen Preis setzen, ist dem erlaubten Parallelverhalten gleichzusetzen (Benzinmarkt Schweiz, RPW 2002/1, S. 81 f., Rz. 16 ff., vgl. auch BGer vom 14. August 2002 i.S. Buchpreisbindung, Rz. 6.3). Hingegen können von den Unternehmen getroffene Massnahmen zur Erhöhung der Transparenz dazu führen, dass die Unternehmen ihr Verhalten aufgrund dieser Kommunikationselemente implizit aufeinander abstimmen können, weshalb ein transparenzförderndes Verhalten den Tatbestand einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG erfüllen kann.

35. Die Preisdifferenz von maximal CHF 0.11 pro Kilo Schlachtgewicht, die zirka 2% bis 3% des Verkaufspreises ausmacht, liefert im vorliegenden Fall keine Evidenz für oder gegen das Vorliegen von Wettbewerbsabreden (resp. abgestimmten Verhaltensweisen) zwischen den Schweinehandelsunternehmen. Einerseits lässt sich aufgrund der hohen Markttransparenz (die allerdings von Produzenten- und Händlerseite entsprechend gefördert wird) und der Homogenität des angebotenen Produktes ohnehin ein nahezu einheitliches Preisniveau erwarten (natürliches Parallelverhalten), andererseits besteht im vorliegenden Fall die Möglichkeit, dass eine Vereinheitlichung des Preisniveaus auch aufgrund von Verhaltensweisen auf der Nachfrageseite resultieren kann (vgl. Teil A, Rz. 78).

36. Aus Grafik 1 sind die Preise ersichtlich, die verschiedene Schlachtschweinelieferanten zu einem bestimmten Zeitpunkt für identische Qualitäten von Schlachtschweinen mit verschiedenen Fleischverarbeitungsbetrieben aushandeln konnten. Das weitgehend - aber nicht vollständig - einheitliche Preisniveau beim Verkauf von schlachtreifen Schweinen kann nicht zwingend mit den beschriebenen Verhaltensweisen der Schweinelieferanten im Zusammenhang gebracht werden. Allerdings vermögen die relativ geringen Preisunterschiede die Anhaltspunkte für das Vorliegen von Wettbewerbsabreden auch nicht zu entkräften, weshalb die in Randziffer 22 ff. beschriebenen Verhaltensweisen und das relativ einheitliche Preisniveau in einem Gesamtkontext zu beurteilen sind (vgl. Rz. 41).

Grafik 1: Histogramm Schlachtschweinepreise

e) Konzertierte Aktionen

37. Suisseporcs beschrieb in einer Stellungnahme den Hergang der folgenden, von Suisseporcs koordinierten Aktion, die auf die Woche 47 des Jahres 1999 zurückgeht: "Wir haben den Händlern einen Fax geschickt, auf dem wir den Preis von CHF 3.79/kg Lebendgewicht fordern und mitteilen, dass wir alle Händler, welche nicht diesen Preis fordern, in der nächsten Suisseporcs Information (Mitgliederzeitung Schweineproduzenten) veröffentlichen werden. (...) Aus den Händlerkreisen kam dann aber die Angst, dass Händler, die nicht mitmachen, sich mit unterpreisigen Lieferungen bei Coop und Migros einen Vorteil erkaufen könnten. Deswegen hat die Suisseporcs diesen Fax unterzeichnen lassen und sich damit von den beteiligten Händlern das Einverständnis geben lassen, dass sie dieses Vorgehen akzeptieren."

38. Ein Schweinehandelsunternehmen führte aus: "In der Woche 45 hat die Suisseporcs morgens um 08.00 Uhr ein Telefonkonferenzgespräch mit den Vermarktern geführt, um eine gemeinsame Linie gegenüber den preisbildenden Häusern zu organisieren. Ich war dagegen, weil die Mehrheit der Anbieter, wenn es hart auf hart geht, nicht

Schlachtschweinepreise

0

2

4

6

8

10

12

CHF 4.04 - 4.06 CHF 4.07 - 4.09 CHF 4.10 - 4.12 CHF 4.13 - 4.15 ab CHF 4.16

Häufigkeit

durchhält. Wir machten einen Vorschlag, dass alle Anbieter, die am besagten Konferenzgespräch teilgenommen hatten, sich schriftlich per Fax verpflichten, die Schweine der Migros und der Bell-Gruppe nicht billiger zu verkaufen, Koordination durch Suisseporcs. Diesem Vorgehen wurde an diesem Konferenzgespräch zugestimmt."

39. In einem Schreiben von Suisseporcs an Bell und Migros vom 12. November 1999 heisst es: "Die nachfolgend aufgeführten Schweinehandelsfirmen verkaufen in der Woche 46 die konventionellen Schlachtschweine nur zum marktkonformen Preis von CHF 4.60/kg Schlachtgewicht." Einer Mitteilung von Suisseporcs vom 26. November 1999 können folgende Aussagen entnommen werden: "Gemäss Telefonkonferenz vom 26. November 1999 erklärt sich der Handel bereit, keine Schweine unter dem marktkonformen Preis von CHF 4.80/kg SG zu liefern. Die Suisseporcs wird mit dem Rundfax und dem Tonband diese Preisvereinbarung den Produzenten kundtun. Die Suisseporcs wird am Montag, sofern bis zu diesem Zeitpunkt keine Einigung mit der Abnehmerschaft zustande kommt, die Schlachthöfe auf Schweinelieferungen kontrollieren. Unterpreislieferanten werden in der nächsten Suisseporcs-Information publiziert. Wir bitten die Teilnehmer der Preiskonferenz den Erhalt, das Einverständnis zum Inhalt dieses Faxes und die Bestätigung, nicht unter dem geforderten Preis zu liefern, mit Unterschrift und Stempel zu signieren." Die Aktion scheiterte gemäss Suisseporcs schliesslich daran, dass ein grosses Schweinehandelsunternehmen den Fax nicht unterzeichnete und die Schlachtschweine zu einem tieferen Preis anbot. Diese Darstellung bestätigt auch der Jahresbericht der SHV des Jahres 1999, wo es heisst: "Hier komme ich zuerst auf den verlorenen Preiskampf vom 27. November 1999 zu sprechen und danke allen Beteiligten für ihren Einsatz. Bei dieser Veranstaltung hat eine so genannte bäuerliche Organisation uns alle im Regen stehen lassen. Man kann über den Preis geteilter Meinung sein, muss sich jedoch an abgesprochene Handlungsweisen halten und nicht wie in diesem Fall einfach sich heimlich, still und leise aus der Verantwortung stehlen."

40. Gemäss Suisseporcs hat sich eine solche konzertierte Aktion seither nicht wiederholt. In Ausnahmefällen verschickt Suisseporcs nach eigenen Angaben Aufforderungen an die Schweineproduzenten und Schweinehandelsunternehmen, nicht unter dem aus Sicht von Suisseporcs gerechtfertigten Preis zu liefern. Dem Sekretariat liegt in diesem Zusammenhang ein an den Schweinehandel gerichtetes Schreiben von Suisseporcs mit folgendem Inhalt vor: "Keine Schlachtschweine unter CHF 4.30/kg liefern. Heute Freitag Morgen, 8. März 2002, ist die Bell-Gruppe nicht bereit, den überfälligen Aufschlag endlich zu bezahlen. Wir fordern alle Händler und Vermarkter auf, keine klassischen Schlachtschweine mit QM unter CHF 4.30/kg Schlachtgewicht ab Stall zu verkaufen!! Nur wenn sich alle an diesen Aufruf halten, wird es möglich sein, den marktkonformen Preis zu realisieren." Rechtsgenügliche Hinweise darauf, dass solche Aufforderungen als Grundlage für eine Verhaltenskoordination auf Händlerstufe benutzt werden, bestehen indes nicht.

f) Ergebnis

41. Die im Jahr 1999 durchgeführte konzertierte Aktion ist als Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren, da sie durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zustande kam und weil damit eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und eventuell bewirkt wurde. Seit 1999 haben - soweit bekannt - keine derartigen konzertierten Aktionen stattgefunden. Allerdings sind die in Randziffer 22 ff. beschriebenen wöchentlich praktizierten Verhaltensweisen (Schweinebörsen, Telefonkonferenzen, Publikation der Schlachtschweinepreise) in ihrer Gesamtheit als abgestimmte Verhaltensweisen und damit ebenfalls als Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren. Wie die SHV ausführte, "ist ohne Gespräche oder andere Gefässe des Informationsaustausches ein Erreichen eines marktgerechten Preises ein Ding der Unmöglichkeit." Gerade dieses Bestreben, einen aus Sicht der Schweinelieferanten "marktgerechten" Preis zu erzielen, zeigt, dass die von den Schweinelieferanten gemeinsam initiierten Verhaltensweisen bezwecken, den Schlachtschweinepreis zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Somit wird aufgrund des durch das Vorliegen bestimmter Kommunikationselemente (Schweinebörsen, Telefonkonferenzen, Publikation der Schlachtschweinepreise) antizipierbaren Marktverhaltens der anderen Schweinelieferanten durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und eventuell bewirkt. Was die Frage des Bewirkens anbelangt, sei darauf hingewiesen, dass sich die Preise im vorliegenden Fall tatsächlich in einem engen Preisband (Preisunterschiede von maximal 2% bis 3%) bewegen (vgl. Service- und Reparaturleistungen an Öl-/Gasbrennern und Kompaktwärmezentralen, RPW 1998/3, S. 382 ff., und Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 23. September 1999, RPW 1999/3, S. 503 ff.), auch wenn dieses homogene Preisniveau nicht zwingend mit den genannten Wettbewerbsabreden im Zusammenhang stehen muss, sondern allenfalls auf natürliches Parallelverhalten zurückzuführen sein könnte. Die Frage, ob die abgestimmten Verhaltensweisen der Schweinelieferanten eine Preiserhöhung auf dem relevanten Markt zu bewirken vermögen, ist Gegenstand der Erwägungen in Randziffer 58 ff.

B.3.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

42. Gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:

a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen

b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen

c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern

B.3.2.1 Vorliegen einer horizontalen Preisabrede

43. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder -komponenten und erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen (Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 100). Auf welche Weise die Preisfestsetzung erfolgt, ist somit für die Unterstellung unter den Vermutungstatbestand nicht entscheidend (vgl. RPW 2001/4, S. 666 f., Rz. 70).

44. Mit der in Randziffer 37 ff. beschriebenen konzertierten Aktion bezweckten die beteiligten Schweinehandelsunternehmen, einen gemeinsamen Mindestverkaufspreis für Schlachtschweine festzulegen. Gleiches gilt grundsätzlich für das oben beschriebene Bündel der von den Schweinelieferanten getroffenen Massnahmen (Schweinebörsen, Telefonkonferenzen, Publikation der Schlachtschweinepreise). Die an den Abreden beteiligten Schweinehandelsunternehmen stehen tatsächlich miteinander im Wettbewerb. Demzufolge ist vorliegend der Vermutungstatbestand von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG erfüllt.

B.3.2.2 Umstossung der Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG

45. Um festzustellen, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

46. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann umgestossen werden, falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer - aktueller und potenzieller - Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) besteht.

B.3.2.2.1 Relevanter Markt

B.3.2.2.1.1 Sachlich relevanter Markt

47. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 [VKU; SR 251.4], der hier analog anzuwenden ist).

48. Die Marktgegenseite der Schweinehandelsunternehmen bilden im vorliegenden Fall die Abnehmer von schlachtreifen Schweinen, das heisst die Fleischverarbeitungsbetriebe (vgl. Spitallisten bei Halbprivatversicherungen mit eingeschränkter Spitalwahlfreiheit, RPW 1999/2, S. 229, Rz. 46). Bei der Nachfrage der Fleischverarbeitungsbetriebe nach Schlachtschweinen handelt es sich um eine abgeleitete Endverbrauchernachfrage (vgl. Coop/EPA, RPW 2002/3, S. 510, Rz. 26), weshalb die Nachfragegewohnheiten der Endverbraucher bei der Marktabgrenzung mit zu berücksichtigen sind.

49. Rund die Hälfte des Fleisches von Schlachtschweinen wird - entweder als Frischfleisch oder als weiter verarbeitete Fleischprodukte - über den Detailhandel (Vollsortimentsdetailhandel, Fleischfachgeschäfte usw.) abgesetzt. Die andere Hälfte gelangt über den Horeka-Kanal zum Endverbraucher. Bei Schlachtschweinen kann zwischen mehreren Schweinekategorien respektive Marktsegmenten unterschieden werden (vgl. Teil A, Rz. 30 ff.). Auch wenn die einzelnen Schweinekategorien nicht vollkommene Substitute darstellen, bestehen zwischen ihnen starke Interdependenzen. Die Befragung der Schweinehandelsunternehmen ergab, dass die meisten Schweinehandelsunternehmen mit drei bis fünf der in Teil A, Randziffer 30, genannten Kategorien von Schlachtschweinen (konventionelle Schweine, QM-Schweine, M7-Schweine, IP-Suisse-Schweine, Agri Natura-Schweine, CNP-Schweine, Bio-Schweine und M-Bio-Schweine) Handel treiben. Die Mehrzahl der befragten Fleischverarbeitungsbetriebe gab ebenfalls an, gleichzeitig mehrere der genannten Schweinekategorien nachzufragen. Für die vorliegende Fragestellung steht weniger die Austauschbarkeit von verschiedenen Schweinekategorien im Vordergrund, als vielmehr das Bündel von Leistungen, das ein Lieferant von Schlachtschweinen für seine Abnehmer erbringt. Dieses Leistungsbündel besteht in der Lieferung der von den Abnehmern gewünschten Schweinekategorien sowie in der Erbringung von schweinehandelspezifischen Dienstleistungen: Lieferung einer hohen und homogenen Qualität von Schweinen in der gewünschten Anzahl und Regelmässigkeit, fachgerechter Transport, Sicherstellen der Rückverfolgbarkeit, Liefergenauigkeit bezüglich Mengen und Lieferzeitpunkt usw.

50. Bei der Marktabgrenzung sind ebenfalls die nachgelagerten Märkte zu betrachten. In früheren Entscheiden wurde auf Stufe Detailhandel aufgrund des Sortimentskonzepts ein Markt für Nahrungs- und Genussmittel abgegrenzt (Migros/Globus, RPW 1997/3, S. 366 ff., Rz. 12 und 34 ff. und Coop/EPA, RPW 2002/3, S. 508 f., Rz. 18 ff.). Dies sagt allerdings nichts über die Substituierbarkeit von Schweinefleisch mit anderen Nahrungs- und Genussmitteln (namentlich andere Fleischsorten) aus. Der Grad der Substituierbarkeit von Fleisch, das im selben Verkaufskanal angeboten wird, beinhaltet namentlich die Dimensionen Tierart, Qualität (Labels), Fleischstück (z.B. Kotelett oder Geschnetzeltes) und Grad der Verarbeitung (Frischfleisch resp. verarbeitete Fleischprodukte), was generelle Rückschlüsse von der Substituierbarkeit zwischen verschiedenen Fleischprodukten auf Detailhandelsstufe auf die Substituierbarkeit zwischen verschiedenen Schlachtvieharten erschwert. Im Detailhandel ist insbesondere zwischen den Bereichen Frischfleisch und Wurstware/Charcuterie zu unterscheiden. Bei einigen Fleischstücken ist von starken Substitutionsbeziehungen von Schweinefleisch mit anderen Fleischsorten auszugehen, während bei anderen Fleischstücken die Substituierbarkeit zwischen Schweinefleisch und anderen Fleischsorten gering sein dürfte. Durchgeführte Schätzungen gehen von positiven Kreuzpreiselastizitäten zwischen Schweinefleisch und anderen Fleischsorten aus, die aber nahe bei null liegen: Die geschätzte Kreuzpreiselastizität zwischen Schweine- und Rindfleisch beträgt demnach 0.06, zwischen Schweine- und Kalbfleisch 0.02 und zwischen Schweine- und Geflügelfleisch 0.07 (JAQUET, ABDULAI, RIEDER, Empirische Analyse des Nahrungsmittelverbrauchs in der Schweiz: Ein dreistufiges LA/AIDS-Modell, Institut für Agrarwirtschaft der ETH, Zürich, 2000; SPYCHER, ABDULAI, JÖRIN, Nachfrageanalyse bei Fleisch- und Milchprodukten, Institut für Agrarwirtschaft der ETH, Zürich, 1998). Das Bundeskartellamt grenzte in bisherigen Fällen getrennte Märkte für die Beschaffung von Schweinen und für die Beschaffung von Rindern ab.

1 Die EU-Kommission ging auf Detailhandelsstufe von einem eigenen Markt für Schweinefleisch und auf der Beschaffungsseite von separaten Märkten für Schlachtschweine und -tiere der Rindergattung aus.

2 Insgesamt ist davon auszugehen, dass auf Stufe Fleischverarbeitung Schlachtschweine nur bedingt durch anderes Schlachtvieh substituiert werden können.

3 Die Frage, inwieweit die Preissetzungsspielräume der Schweinelieferanten durch Substitute wie zum Beispiel Schlachtkälber respektive Kalbfleisch begrenzt werden, ist bei der Analyse der Wettbewerbssituation auf dem relevanten Markt grundsätzlich zu berücksichtigen, für die kartellrechtliche Beurteilung im hier zu beurteilenden konkreten Fall letztlich aber nicht von entscheidender Bedeutung (vgl. auch Bell/SEG, RPW 1998/3, S. 403, Rz. 44).

51. Aufgrund der obigen Erwägungen gilt als sachlich relevanter Markt der Markt für den Handel mit schlachtreifen Schweinen.

1 BKartA, Beschluss vom 21. August 1997, B2-15111-U-13/97 - Ostfleisch, publiziert in Wirtschaft und Wettbewerb, 1/1998, D-V 9, S. 79 ff. 2 EU-Kommission Case No. IV/M.1313 - Danish Crown/Vestjyske Slagterier, 9. März 1999, und Case No. COMP/M.2662 - Danish Crown/Steff-Houlberg, 14. Februar 2002. 3 Vgl. SEXTON and LAVOIE, Food Processing and Distribution: An Industrial Organization Approach, Handbook of Agricultural Economics, Elsevier Science B.V., 2001 Volume 1, Chapter 15, S. 868.

B.3.2.2.1.2 Räumlich relevanter Markt

52. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b, VKU, der hier analog anzuwenden ist).

53. Gemäss Angaben der Proviande werden im Rahmen des Zollkontingents Nr. 06 (Tiere zum Schlachten, Fleisch vorwiegend auf der Basis von Kraftfutter produziert) jährlich weniger als 1'000 Schweine lebend importiert. Es erfolgt somit kein nennenswerter Import von lebenden Schweinen (gemessen an den jährlich ca. 2,6 Mio Schlachtungen in der Schweiz), welche die Fleischverarbeitungsbetriebe anstelle der von den in der Schweiz ansässigen Schweinehandelsunternehmen stammenden Schweine schlachten und weiter verarbeiten könnten.

54. Abgesehen von einigen Spezialitäten (z.B. Rohschinken, koscheres Fleisch) erfolgt der Fleischimport zum Zeitpunkt des Abschlusses des laufenden Verfahrens aufgrund einer erbrachten Inlandleistung bei der Schlachtung von inländischen Schlachttieren. Der Fleischimport stellt folglich auf der Stufe Fleischverarbeitung kein Substitut für den Kauf von inländischen Schlachtschweinen dar (sondern vielmehr ein Kuppelprodukt), da dieser an die Abnahme von inländischem Schlachtvieh gekoppelt ist. Das am 1. Januar 2004 in Kraft tretende revidierte Landwirtschaftsgesetz ("Agrarpolitik 2007") sieht indes einen schrittweisen Übergang von der Verteilung Importkontingente bei Fleisch und Fleischprodukten aufgrund einer Inlandleistung zu einem Versteigerungsverfahren vor, was in künftigen Entscheiden zu berücksichtigen sein wird. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des laufenden Verfahrens liegen demgegenüber keine Angaben über einen anstehenden Abbau des Grenzschutzes (Erhöhung der Importkontingente oder Senkung der Zollansätze) vor. Der von der Höhe des Zollkontingents Nr. 06 abhängige Inlandanteil bei der Produktion von Schweinefleisch beträgt gemäss Proviande zirka 95%. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang der Einkaufstourismus, dessen Umfang bei Schweinefleisch auf zirka 6% der Inlandproduktion geschätzt wird. Für die nationale Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes sprechen ebenfalls die Unterschiede in der Preisentwicklung und das deutlich höhere Preisniveau bei Schlachtschweinen gegenüber anderen europäischen Staaten (vgl. Grafik 2 und Teil A, Rz. 56 ff.).

Grafik 2 (Datenquellen: Bundesamt für Statistik und EU-Kommission)

55. Im Übrigen grenzte die EU-Kommission für den Fall Dänemarks den Markt ebenfalls national ab, obwohl die Handelsschranken und Unterschiede bezüglich Preisniveau und -entwicklung (vgl. Grafik 2) zwischen den Staaten innerhalb der Europäischen Union wesentlich geringer sind als zwischen der Schweiz und den Staaten der Europäischen Union. 4 Im Fall Ostfleisch ging das Bundeskartellamt betreffend die Beschaffung von Schlachtvieh namentlich aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen über den Tiertransport und der Transportkosten von einer vergleichbaren räumlichen Marktabgrenzung aus, indem es die räumlich relevanten Märkte Süden der neuen Bundesländer und Süddeutschland abgrenzte. 5

56. Innerhalb der Schweiz bestehen keine nennenswerten regionalen Preisunterschiede bei Schlachtschweinen. Die Wettbewerbsverhältnisse sind gesamtschweizerisch weitgehend homogen, wobei die Schwerpunkte der Schweineproduktion in der Region Luzern und in der Ostschweiz liegen. Die in der Schweiz tätigen Schweinehandelsunternehmen sind in einem Umkreis von mindestens 50km bis 100km, teilweise aber auch gesamtschweizerisch, tätig. Die befragten Fleischverarbeitungsbetriebe decken ihren Bedarf an Schlachtschweinen vorzugsweise regional (Umkreis von ca. 50 bis 100 km), teilweise aber auch gesamtschweizerisch. So decken die grössten schweizerischen Fleischverarbeitungsbetriebe Bell Holding (mit Betrieben in Basel, Oensingen

4 EU-Kommission, Case No. IV/M.1313 - Danish Crown/Vestjyske Slagterier, 9. März 1999, und Case No. COMP/M.2662 - Danish Crown/Steff-Houlberg, 14. Februar 2002. 5 BKartA, Beschluss vom 21. August 1997, B2-15111-U-13/97 - Ostfleisch, publiziert in Wirtschaft und Wettbewerb, 1/1998, D-V 9, S. 79 ff.

Internationaler Preisvergleich Schlachtschweine

(wechselkursbereinigt)

1.00

1.50

2.00

2.50

3.00

3.50

4.00

4.50

5.00

5.50

1999-01 1999-05 1999-09 2000-01 2000-05 2000-09 2001-01 2001-05 2001-09

CHF

Deutschland Niederlande Frankreich Italien Schweiz

und Chesaux-sur-Lausanne), Micarna (mit Betrieben in Bazenheid und Courtepin) und Carnavi (mit Betrieben in Freienbach, Langnau i.E., Geuensee und St. Gallen) die Westschweiz gleichermassen wie die Ostschweiz ab. In den branchenüblichen Einkaufsbedingungen ist festgelegt, dass die Transportzeit bei Schlachtviehtransporten drei Stunden nicht überschreiten darf, was allerdings keine nennenswerte Restriktion für den landweiten Handel mit schlachtreifen Schweinen darstellt. Aufgrund dieser Erwägungen ist der räumlich relevante Markt national abzugrenzen.

57. Als relevanter Markt gilt somit der schweizerische Markt für den Handel mit schlachtreifen Schweinen.

B.3.2.2.2 Aktueller Wettbewerb

58. Die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung kann auch bei einer horizontalen Preisabrede durch den Nachweis widerlegt werden, dass auf einem konkreten Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter ist, und es daher trotz dessen Ausschaltens aufgrund anderer Faktoren (z.B. Qualität) noch zu einem - wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten - Wettbewerb kommt. Die Beseitigung des Preiswettbewerbs führt aber insbesondere bei homogenen Gütern wie zum Beispiel Heizöl und Benzin zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGer vom 14. August 2002 i.S. Buchpreisbindung, Rz. 8.3.3). Auch wenn Schweinehändler in der Regel mehrere Kategorien von Schlachtschweinen anbieten, ist das angebotene Produkt (verschiedene Kategorien von Schlachtschweinen und dazu gehörige Dienstleistungen) insgesamt gesehen weitgehend homogen. Es dürfte einem Schweinehandelsunternehmen kaum gelingen, sich mit den in Frage kommenden anderen Wettbewerbsparametern (fachgerechte Durchführung der Schlachtviehtransporte, Rückverfolgbarkeit, Liefergenauigkeit, Flexibilität bezüglich Mengen und Lieferzeitpunkt, Qualitätsmerkmale wie Gewicht, Magerfleischanteil, pH-Wert und Fettzahl) einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil gegenüber der Konkurrenz zu verschaffen. Es ist für die Schweinehandelsunternehmen vielmehr unerlässlich, hinsichtlich dieser Parameter einen gewissen Standard zu erreichen, um nicht in bedeutendem Umfang Marktanteile einzubüssen. Bei den genannten Wettbewerbsparametern handelt es somit um "Failure Preventer Variables" (Standarderfolgsfaktoren) und nicht um "Success Producer Variables" (dominierende Erfolgsfaktoren). 6 Aufgrund dieser Erwägungen sind die genannten Parameter gegenüber dem dominanten Wettbewerbsparameter Preis als unterge-

6 Vgl. KÜHN, Heuristische Methoden zur Bestimmung des Marketing-Mix in MAZANEC, SCHEUCH (Hrsg.): Marktorientierte Unternehmensführung, Wien, 1984, und VARADARAJAN, A Twofactor Classification of Competitive Strategy Variables, Strategic Management Journal, 1985, S. 357 ff.

ordnete Wettbewerbsparameter einzustufen. Es ist somit davon auszugehen, dass hinsichtlich dieser Merkmale kein wirksamer Restwettbewerb besteht, der geeignet wäre, die gesetzliche Vermutung umzustossen.

59. Zu prüfen bleibt, ob bezüglich des Wettbewerbsparameters Preis ein wirksamer Innen- oder Aussenwettbewerb bestehen bleibt. Entscheidend ist hiebei die Frage, ob trotz der Abrede zwischen den daran Beteiligten noch wirksamer Wettbewerb besteht. Dies dürfte im Allgemeinen eher unwahrscheinlich sein, ist aber nicht völlig auszuschliessen. So ist zum Beispiel der Fall denkbar, dass zwar eine schriftliche Preis-, Mengen- oder Gebietsabsprache besteht, diese aber in der Praxis von den wesentlichen Beteiligten nicht mehr eingehalten wird, zum Beispiel um individuell auf seit Treffen der Abrede eingetretenen potenziellen Aussenwettbewerb zu reagieren (HOFFET, HOMBURGER et al., Zürich 1997, 5/112).

60. In der Schweiz sind etwa 50 Schweinehandelsunternehmen mit einem nennenswerten Geschäftsumfang tätig. Mit Ausnahme von Anicom verfügen die einzelnen Schweinehandelsunternehmen über Marktanteile von weniger als 10%. An den Telefonkonferenzen und Schweinebörsen beteiligt sich jeweils nur eine Minderheit der in der Schweiz tätigen Schweinehandelsunternehmen (vgl. Rz. 23 ff.). An der konzertierten Aktion aus dem Jahre 1999 waren gemäss Suisseporcs zirka 15% der in der Schweiz tätigen Händler beteiligt, die zirka 50% des Marktvolumens repräsentierten. Die konzertierte Aktion aus dem Jahre 1999 scheiterte letztlich, da sich nicht alle beteiligten Schweinehandelsunternehmen an die Abmachung gehalten haben.

61. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die starke Stellung der Marktgegenseite eine destabilisierende Wirkung auf allfällige Abreden zwischen den Schweinehandelsunternehmen ausübt (betreffend Gegenmachtbildung siehe SCHMIDHAUSER, HOMBURGER et al., Zürich 1997, 7/64 ff.). Im Jahre 1999 war die starke Stellung der Marktgegenseite ein massgebender Faktor für das Scheitern der konzertierten Aktion der Schweinelieferanten. Unter den Abnehmern von Schlachtschweinen verfügen insbesondere die Bell Holding und Micarna über eine starke Marktstellung mit Marktanteilen bei der Beschaffung von schlachtreifen Schweinen im Jahre 2002 von [20-30]% beziehungsweise [10-20]% (vgl. Teil A, Rz. 72). Die Eröffnung der vorliegenden Untersuchung erfolgte in erster Linie unter dem Gesichtspunkt einer angeblichen (kollektiv) marktbeherrschenden Stellung der in der Fleischverarbeitungsindustrie tätigen Tochtergesellschaften der Grossverteiler bei der Beschaffung von schlachtreifen Schweinen. Auch wenn auf der Nachfrageseite keine (kollektiv) marktbeherrschende Stellung festgestellt wurde (vgl. Teil A, Rz. 128), ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Grossverteiler Migros und Coop (namentlich durch deren Label-Programme, vgl. Teil A, Rz. 30 ff.) und deren Tochtergesellschaften Micarna und Bell Holding einen starken Einfluss auf das Marktgeschehen auf den vorgelagerten Stufen ausüben, der grundsätzlich geeignet erscheint, allfällige kollusive Verhaltensweisen der Schweinehandelsunternehmen respektive der Schweineproduzenten zu destabilisieren.

62. Beim Verkauf von schlachtreifen Schweinen handelt es sich um Transaktionen, die in kurzen und regelmässigen Abständen (in der Regel wöchentlich) erfolgen und dementsprechend in relativ kleinen Tranchen abgewickelt werden. Auf solchen Märkten bringt das einseitige Abweichen von einer kollusiven Verhaltensweise nur einen vergleichsweise kleinen Gewinn, während die Wahrscheinlichkeit, dass das abweichende Verhalten entdeckt wird, entsprechend gross ist (vgl. MARTIN, Industrial Economics: Economic Analysis and Public Policy, Prentice-Hall, 1994 2 nd edition, S. 166). Dadurch wird beim Verkauf von schlachtreifen Schweinen die Markttransparenz und damit die Wahrscheinlichkeit und Stabilität von kollusiven Verhaltensweisen erhöht. Hingegen ist nicht klar, welcher glaubwürdige Sanktionsmechanismus den an einer allfälligen Abrede beteiligten Schweinehandelsunternehmen gegenüber einem die Abrede nicht einhaltenden Konkurrenten zur Verfügung steht. Der einzige bekannte explizite Sanktionsmechanismus besteht in einer allfälligen Veröffentlichung des Namens des die Abrede nicht einhaltenden Unternehmens (vgl. Rz. 37 und 39), was kaum dazu geeignet sein dürfte, die Stabilität einer Abrede längerfristig sicher zu stellen.

63. Eine destabilisierende Wirkung auf mögliche Abreden zwischen den Schweinehandelsunternehmen dürfte der Umstand haben, dass der grösste Marktteilnehmer auf dem schweizerischen Markt für den Handel mit schlachtreifen Schweinen Anicom über die gemeinsame Muttergesellschaft Fenaco mit Carnavi vertikal integriert ist. Daneben bestehen auf Stufe Schweinehandel weitere Interessens- und Kostenasymmetrien, was in zum Teil stark unterschiedlichen Betriebsgrössen und unterschiedlichen Betriebsformen (selbstständige Schweinehändler, genossenschaftlich organisierte Schweinehandelsorganisationen und direktvermarktende Produzenten) zum Ausdruck kommt.

64. In die Erwägungen mit einzubeziehen ist der Umstand, dass die angebotene Menge nicht direkt von den Schweinehandelsunternehmen, sondern von den Schweineproduzenten bestimmt wird, so dass konzertierte Aktionen - und Abreden auf Stufe Schweinehandel generell - höchstens kurzfristig eine Angebotsverknappung zur Folge haben können. Zum Zeitpunkt der Verkaufsverhandlungen ist die angebotene Menge durch die mehrere Monate zurückliegenden Produktionsentscheidungen der Schweineproduzenten im Wesentlichen gegeben. Eine temporäre Verknappung des Angebots (durch das Zurückhalten von Schweinen) zwecks Erhöhung der Verkaufspreise würde automatisch eine Vergrösserung des Angebots und damit ceteris paribus einen Preisrückgang in den folgenden Wochen bedeuten. 7 Anhaltspunkte dafür, dass eine künstliche Angebotsverknappung unter Einbezug der Schweineproduzenten erfolgt, bestehen im Übrigen nicht, zumal die Erfolgsaussichten einer geplanten Angebotsverknappung nicht zuletzt aufgrund der atomistischen Struktur auf Produzentenstufe als relativ gering einzuschätzen sind.

65. Bei der Produktion von Schlachtschweinen gilt es, den optimalen Zeitpunkt für die Schlachtung zu bestimmen, bei dem unter Berücksichtigung von Einflussfaktoren wie Fleischbeschaffenheit, Gewicht, Futterkosten usw. das bestmögliche Verhältnis zwischen Verkaufserlös und Produktionskosten resultiert. Es ist für Schweineproduzenten und Schweinehandelsunternehmen in der Regel nicht lukrativ, den Verkauf der schlachtreifen Schweine künstlich hinauszuzögern, da dies namentlich negative Auswirkungen auf den Magerfleischanteil der Schweine hätte, was sich in Preisabzügen bemerkbar machen würde. In diesem Sinne haben Schlachtschweine den Charakter von verderblichen Gütern. Daraus ergibt sich für die einzelnen Schweinehandelsunternehmen respektive Schweineproduzenten ein zusätzlicher Anreiz, sich nicht an allfällige Wettbewerbsabreden respektive konzertierte Aktionen zu halten, die eine Preiserhöhung und einen (kurzfristigen) Rückgang der verkauften Menge zum Gegenstand haben.

66. Die Mehrzahl der befragten Fleischverarbeitungsbetriebe gab an, dass zwischen den Schweinehandelsunternehmen grundsätzlich ein starker Konkurrenzkampf herrscht. Nach Angabe der SHV hat die Wettbewerbsintensität im Schweinehandel in den letzten Jahren zugenommen. In der Vergangenheit bezahlten die Fleischverarbeitungsbetriebe in der Regel einen Preis ab Stall und die Schweinehändler erhielten eine fixe Marge. Seit April 2000 ist ein Preis franko Schlachthof handelsüblich, was zu variablen Händlermargen (ca. CHF 0.15 bis CHF 0.25 pro kg Schlachtgewicht) und nach Aussage verschiedener Unternehmen zu einer erhöhten Wettbewerbsintensität auf Stufe Schweinehandel geführt hat. Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass es sich bei der Schweinemast und dem -handel um bestreitbare Märkte mit relativ geringen Markteintrittsbarrieren handelt.

7 Für diese Beurteilung spricht auch, dass eine Granger-Kausalität (GRANGER, Investigating Causal Relations by Econometric Models and Cross-Spetral Methods, Econometrica, 37, 1969, S. 424 ff.; BISHOP and WALKER, The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, Sweet & Maxwell, 1999; vgl. auch HAMILTON, Time Series Analysis, Princeton University Press, 1994, S. 302 ff.) zwischen den Ferkelpreisen und den Preisen von halb ausgewachsenen Schweinen (so genannten Jagern) einerseits und den Schlachtschweinepreisen andererseits besteht. Das heisst, dass die Ferkel - und Jagerpreise zusätzliche Informationen über die künftigen Schlachtschweinepreise enthalten, mit deren Hilfe die Voraussage der künftigen Schlachtschweinepreise verbessert werden kann. Die vollständigen Schätzresultate sind in Anhang B aufgeführt.

67. Es ist ein Fall bekannt, in dem sich die in Randziffer 22 ff. abgehandelten Verhaltensweisen der Schweineproduzenten und der - handelsunternehmen zweifelsfrei zu einer expliziten Wettbewerbsabrede verdichteten (vgl. Rz. 37). Vor dem Hintergrund der oben beschriebenen Marktgegebenheiten (Zahl der Marktteilnehmer, Kosten- und Interessenasymmetrien, starke Marktgegenseite, geringe Beeinflussbarkeit der angebotenen Menge) scheiterte diese explizite Wettbewerbsabrede letztlich. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die praktizierten abgestimmten Verhaltensweisen (vgl. Rz. 41) einen bestimmenden Einfluss auf den Marktpreis ausüben können respektive branchenumfassend eingehalten werden. Infolgedessen ist davon auszugehen, dass auf dem relevanten Markt ein wirksamer aktueller Wettbewerb bezüglich der Schlachtschweinepreise besteht.

68. Allerdings sind Telefonkonferenzgespräche, die zwischen den wichtigsten Unternehmen eines Marktes geführt werden und die zweifelsfrei Preise oder Preisbestandteile der auf dem relevanten Markt angebotenen Güter zum Gegenstand haben, grundsätzlich problematisch. Wie nachfolgend gezeigt wird, ist im vorliegenden Fall auch das Bestehen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung zu verneinen. Sollten sich in Zukunft Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eventuelle, namentlich anlässlich von Telefonkonferenzgesprächen getroffene Vereinbarungen zwischen den Schweinelieferanten doch Wirkungen entfalten, wäre der Sachverhalt in einem neuen Verfahren erneut auf seine kartellrechtliche Unzulässigkeit hin zu überprüfen.

B.3.2.3 Zwischenergebnis

69. Aufgrund der vorhergehenden Erwägungen kann die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs vorliegt.

B.3.3 Keine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

70. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

B.3.3.1 Qualitative Kriterien

71. Die in Randziffer 37 ff. erwähnte konzertierte Aktion und die in Randziffer 22 ff. beschriebenen abgestimmten Verhaltensweisen haben die Preise von Schlachtschweinen zum Gegenstand. Der Preis stellt einen wichtigen Wettbewerbsparameter dar. Horizontale Absprachen über Preise haben der Erfahrung nach negative Auswirkungen auf den Wettbewerb. Die in Randziffer 22 ff. und Randziffer 37 ff. beschriebenen Verhaltensweisen erfüllen angesichts der vom Gesetzgeber in Artikel 5 Absatz 3 KG vorgenommenen Wertung die qualitativen Voraussetzungen für eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung (vgl. RPW 2001/4, S. 678, Rz. 121).

B.3.3.2 Quantitative Kriterien

B.3.3.2.1 Aktueller Wettbewerb

72. Wie in Randziffer 60 dargelegt wurde, war an der konzertierten Aktion im Jahre 1999 nur ein Teil der in der Schweiz tätigen Schweinehandelsunternehmen beteiligt, wobei sich die getroffene Vereinbarung letztlich als nicht stabil erwiesen hat. Ähnliches gilt für die abgestimmten Verhaltensweisen, die seither praktiziert werden (vgl. Rz. 67). Die Literatur ist sich nicht einig, wie die Schwelle der Erheblichkeit bei einer Wettbewerbsabrede zu definieren ist. Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass eine Beschränkung dann unerheblich ist, wenn sie den Wettbewerb im Vergleich zur Situation vor der Abrede nicht in einem für die Marktteilnehmer nennenswerten Ausmass zu beeinflussen vermag. Insbesondere muss für die Nachfrager ein Ausweichen ohne weiteres möglich sein. Nicht an der Abrede Beteiligte sind in ihren Verhaltensweisen nicht in nennenswertem Ausmass eingeschränkt. Dass gleichzeitig noch Innenwettbewerb besteht, ist möglich, aber nicht zwingend (SVIT-Honorarrichtlinien, RPW 1998/2, S. 196, Rz. 44). Bei der Prüfung, ob die aus einer Abrede resultierende Wettbewerbsbeeinträchtigung quantitativ erheblich ist, kann auf Kriterien wie Marktanteil und Umsatz der beteiligten Unternehmen abgestellt werden. Gemäss der Praxis der EU wird nach der Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung gefragt, welche erst gegeben ist, wenn die an einer Vereinbarung beteiligten Unternehmen insgesamt einen Marktanteil von 5% erreichen; dieser Anteil gilt für horizontale Vereinbarungen (vgl. EMMERICH, Kartellrecht, 8. Aufl., München 1999, S. 418; KOCH, in GRABITZ/HILF [Hrsg.], Kommentar zur Europäischen Union, Bd. II, 4. Ergänzungsbeitrag zur 3. Aufl., Art. 85, Rz. 101). Die 5% beschreiben im Übrigen keine starre Grenze; diese kann im Einzelfall vielmehr nach oben oder nach unten überschritten werden (EMMERICH in: IMMENGA/MESTMÄCKER, EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. 1, München 1997, Art. 85 Abs. 1, A. IV., Rz. 209 ff.). In der schweizerischen Rechtslehre wird die Meinung vertreten, die Wettbewerbskommission sollte ebenfalls derartige quantitative Bagatellgrenzen festsetzen (ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 283; MEIER-SCHATZ, Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, Art. 5-8, in: ZÄCH [Hrsg.], Das neue schweizerische Kartellgesetz, Zürich 1996, S. 21 ff., insbesondere S. 22; HOFFET, HOMBURGER et al., Zürich 1997, Art. 5, Rz.

67; vgl. auch Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 23. September 1999, RPW 1999/3, S. 519, Rz. 4.5). Die Frage einer solchen Bagatellgrenze wurde in der schweizerischen Rechtsprechung bisher noch nicht entschieden und kann im Übrigen für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens offen bleiben. Der Preis ist für die meisten Güter ein wichtiger Wettbewerbsparameter. Das Gesetz geht davon aus, dass bei

(horizontalen) Preisabsprachen vermutungsweise der Wettbewerb beseitigt ist (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG). Umso eher ist anzunehmen, dass eine Aufhebung des Preiswettbewerbs in aller Regel (mindestens) eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt, sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft (Bundesgerichtsentscheid 2A.298/2001 vom 14. August 2002 i.S. Buchpreisbindung, Rz. 5.2.2., RPW 2002/4, S. 736).

73. Die an der konzertierten Aktion beteiligten Unternehmen vereinigten einen Marktanteil von rund 50% auf sich (vgl. Rz. 60). In der Regel wäre eine derartige horizontale Abrede als eine den wirksamen Wettbewerb beseitigende Abrede oder zumindest als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zu qualifizieren, da die an der Abrede beteiligten Unternehmen einen erheblichen Marktanteil auf sich vereinigten. Da die konzertierte Aktion im konkreten Fall aber letztlich scheiterte und demzufolge keine erhebliche Wirkung auf den Wettbewerb zeitigte, kann - mit den gleichen Argumenten wie in Randziffer 59 ff. - gefolgert werden, dass im vorliegenden Fall keine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt. Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass die abgestimmten Verhaltensweisen (vgl. Rz. 41) eine erhebliche Auswirkung auf den Wettbewerb zu zeitigen vermögen. Aufgrund des bestehenden Wettbewerbsdrucks (aufgrund der Zahl der Marktteilnehmer, von Kosten- und Interessenasymmetrien, der starken Stellung der Marktgegenseite und der geringen Beeinflussbarkeit der angebotenen Menge) ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Schweinelieferanten mit den in Randziffer 22 ff. genannten Massnahmen die Preise über Wettbewerbsniveau anheben könnten, als gering einzustufen. Für das im Vergleich zu anderen europäischen Staaten (vgl. Grafik 2) rund doppelt so hohe Preisniveau bei Schlachtschweinen bestehen verschiedene andere Erklärungsansätze. 8

B.3.4 Ergebnis

74. Die beschriebene konzertierte Aktion aus dem Jahre 1999 ist nicht als erhebliche Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG zu qualifizieren, da die Aktion scheiterte und wichtige Marktteilnehmer sich nicht an die Abrede gehalten haben. Es kann ebenfalls nicht

8 Neben höheren Faktorkosten und unterschiedlichen Qualitätsstandards könnte auch in den im Durchschnitt geringeren Betriebsgrössen eine Ursache für das höhere Preisniveau zu suchen sein: Während in der Schweiz nur rund 50% der Schweine auf Betrieben mit mehr als 200 Tieren (bisher maximal 1'000 Tiere, ab 2004 1'500 Tiere, gemäss Höchstbestandesverordnung) leben, sind dies in Deutschland rund 75%, in den beiden wichtigsten europäischen Schweineexportländern Dänemark und Niederlande rund 90% (landwirtschaftlicher Informationsdienst und ZMP-Marktbilanz Vieh und Fleisch 2002). Was die Profitabilität auf den Stufen Schweinemast und -handel anbelangt, deuten die am 28. April 2003 präsentierten Ergebnisse der Arbeitsgruppe Margentransparenz (vgl. Teil A, Rz. 124) nicht darauf hin, dass auf diesen Märkten supra-kompetitive Gewinne erzielt werden.

rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass die in Randziffer 22 ff. genannten abgestimmten Verhaltensweisen den Wettbewerb erheblich beeinflussen, weshalb auch hier keine erhebliche Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG festgestellt werden konnte.

C. Kosten

75. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 KG-Gebührenverordnung).

76. Im Verfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen entfällt die Gebührenpflicht, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a KG-Gebührenverordnung). Gemäss Entscheid des Bundesgerichts im Fall BKW FMB Energie AG (abgedruckt in RPW 2002/3, S. 538 ff.) ist das Verursacherprinzip gemäss Artikel 2 KG-Gebührenverordnung im Sinne des Unterliegerprinzips zu interpretieren. Demgemäss besteht keine Gebührenpflicht, wenn sich die Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen in der Untersuchung nicht bestätigen. Im vorliegenden Fall sind daher keine Gebühren zu sprechen.

D.