Cornèr Banca SA/Telekurs AG

1. Formelle Voraussetzungen

15. Stehen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Artikel 5/7 KG in Frage, hat die Wettbewerbskommission die Möglichkeit, im Rahmen des nicht streitigen Verwaltungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (RPW 1999/3, S. 395; RPW 1997/4, S. 621). Die Befugnis der Weko zur Behandlung eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen

setzt nicht voraus, dass ein Verfahren nach Artikel 26 ff. KG eröffnet worden ist. Jedoch kann der Erlass vorsorglicher Massnahmen nur im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens erfolgen (vgl. PATRIK DUCREY, in: sic! 3/1998, S. 284). Daher muss, falls im Zeitpunkt des Erlasses vorsorglicher Massnahmen noch kein Verfahren eröffnet worden ist, gleichzeitig mit dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen vom Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG eröffnet werden.

16. Im vorliegenden Fall ist zurzeit weder eine Vorabklärung noch eine Untersuchung eröffnet worden. Gemäss Artikel 27 KG wird eine Untersuchung eröffnet, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt. Nach Rechtsprechung und Lehre besteht kein Rechtsanspruch auf Durchführung einer Untersuchung (RPW 1999/3, S. 489 ff., Rz. 10 mit Verweise). Die Frage, ob in vorliegendem Fall eine Untersuchung zu eröffnen ist, steht in engem Zusammenhang mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen und insbesondere mit der Frage der positiven Entscheidprognose (vgl. hienach 3.a), weshalb sie an dieser Stelle noch offen gelassen werden kann.

2. Vorbehaltene Vorschriften

17. Den materiellrechtlichen Bestimmungen des KG vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG), und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Vorliegend sind keine vorbehaltenen Vorschriften zu berücksichtigen.

3. Materielle Voraussetzungen

18. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen soll die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden (RPW 1999/3, S. 396). Als gestaltende Massnahmen bezwecken sie, ein bestimmtes Rechtsverhältnis provisorisch in einer bestimmten Weise zu gestalten (RPW 1997/4, S. 604 f.).

19. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt (kumulativ) eine günstige Entscheidprognose, einen drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil sowie Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme voraus (RPW 1999/3, S. 396; RPW 1998/1, S. 35). Im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen müssen diese Voraussetzungen nicht strikte bewiesen sondern lediglich glaubhaft gemacht werden (RPW 1997/4, S. 612).

3.a Entscheidprognose

20. Im Rahmen der Entscheidprognose wird geprüft, ob für die Weko glaubhaft ist, dass die behauptete unzulässige Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich vorliegt. Es muss glaubhaft sein, dass die vorsorglichen Massnahmen durch einen später zu fällenden Hauptentscheid bestätigt werden (RPW 1998/4, S. 590). Blosses behaupten von Tatsachen genügt somit dem herabgesetzten Beweiserfordernis nicht. Die Ansprüche sind glaubhaft gemacht, wenn die ihnen zugrunde gelegten Tatsachenbehauptungen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erfüllt sind (BGE vom 22.1.1997, 4C406/1996 "Blue Window II" abgedruckt in: sic! 1997, 276 ff., E. 5a mit Verweise).

21. Nachfolgend wird geprüft, ob glaubhaft ist, dass sich Telekurs auf einem bestimmten relevanten Markt in einer marktbeherrschenden Stellung befindet, welche sie durch unzulässiges Verhalten gemäss Artikel 7 KG missbraucht.

3.a.1 Preisunterbietung (Art. 7 Abs. 2 Bst. d KG)

22. Cornèr Banca macht geltend, dass Telekurs eine ausgesprochen aggressive Preisstrategie verfolge, welche zum Ziel habe, sie aus dem Acquiring-Markt zu drängen. Im Folgenden wird geprüft, ob Telekurs auf dem Acquiring-Markt eine marktbeherrschende Stellung innehat und ob sie diese durch Preisunterbietung missbraucht.

Marktbeherrschende Stellung auf dem Acquiring-Markt

23. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

24. Um festzustellen, ob sich Telekurs tatsächlich in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Hiebei kann weitgehend der Marktabgrenzung, wie von der Wettbewerbskommission im Entscheid Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft (RPW 2003/1, S. 118 ff.) vorgenommen, gefolgt werden.

a Der relevante Markt

Sachlich relevanter Markt

25. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

26. Wie im Entscheid Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft festgehalten, kann die von Kreditkarten-Acquirer angebotene Dienstleistung allgemein als "Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr" bezeichnet werden. Marktgegenseite bilden im vorliegenden Fall die Händler, welche ihrerseits in der Schweiz Waren oder Dienstleistungen anbieten.

27. Als typische Eigenschaften dieses Marktes können der weltweite Zugang zu einem bestimmten Kreditkartennetz, das Mehrparteienverhältnis (3-oder 4-Parteien-System), die Kommission des Händlers an den Acquirer und der elektronische oder manuelle Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr genannt werden.

28. Der Verwendungszweck des Zugangs zum bargeldlosen Zahlungsverkehr aus Sicht der Händler und der Kreditkarteninhaber bestimmt sich anhand der Leistungen, welcher dieser Zugang generiert. Dabei können kartentypische Leistungen und Leistungen des Acquirers gegenüber dem Händler unterschieden werden.

29. Kartentypische Dienstleistungen sind die weltweite Akzeptanz des Zahlungsmittels (Annahmegarantie), die aufgeschobene Fälligkeit respektive Kreditfunktion sowie zusätzliche Dienstleistung, wie beispielsweise kartenspezifische Bonusprogramme. Als Leistungen des Acquirers gegenüber dem Händler können das nationale und internationale Clearing, die Zahlungsgarantie und Übernahme des Debitorenrisikos, den Zugang zu verschiedenen Vertriebskanälen (z.B. das Internet), die Lieferung von statistischen Informationen sowie finanzielle Leistungen und Werbekampagnen genannt werden.

30. Anhand der identifizierten Eigenschaften und Verwendungszwecke untersuchte die Wettbewerbskommission im Entscheid Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft die Substituierbarkeit zwischen verschiedenen Zahlungsverkehrssystemen. Als mögliche Substitute zum Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte wurden insbesondere das Bargeld, Post- und Bankengiroverkehr, Debitkarten, Wertkarten (sog. Prepaid Cards), Check und Kundenkarten in Betracht gezogen.

31. Da keines der oben genannten Zahlungsverkehrssysteme dieselben Eigenschaften und Verwendungszwecke aufweist wie der Zugang zum Zahlungsverkehr mittels Kreditkarte, kann das Bestehen eines vollwertigen Substituts wohl ausgeschlossen werden. Telekurs vertritt jedoch in ihrer Stellungnahme den Standpunkt, dass aus Sicht der Konsumenten die Kreditkarte mit anderen Zahlungsmitteln, insbesondere Bargeld, substituierbar sei. Weiter wird auch darauf hingewiesen, dass es möglich sei, auf den Post- und Bankengiroverkehr oder auf Debitkarten auszuweichen.

32. Für die nachstehende Analyse der Marktstellung geht die Wettbewerbskommission von einem Markt für den Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr aus, wie dieser im Entscheid Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft definiert wurde.

Räumlich relevanter Markt

33. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

34. Marktgegenseite bilden, wie oben festgehalten, Händler, welche in der Schweiz Waren oder Dienstleistungen anbieten. Die erfolgte Liberalisierung der Lizenzsysteme von VISA und MasterCard eröffnet den Händlern grundsätzlich die Möglichkeit, mit ausländischen Acquirer zusammenzuarbeiten. Bis anhin scheint jedoch der Anteil dieses so genannten Cross-border Acquiring eher marginal zu sein. Als Grund für die geringe Verbreitung werden in erster Linie die tieferen Qualitätstandards ausländischer Acquirer angeführt. Aus dieser Sicht kann der räumlich relevante Markt somit als die Schweiz umfassend abgegrenzt werden.

35. Die Telekurs ist jedoch der Ansicht, dass eine mindestens europaweite Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes vorzunehmen sei. Dies, weil im angrenzenden Ausland angesiedelte Acquiring-Unternehmen einen starken Wettbewerbsdruck auf die in der Schweiz domizilierten Acquirer ausüben würden. Die Gesuchsgegnerin konnte diesen Standpunkt nicht genügend substantiieren, weshalb im Folgenden von einem die Schweiz umfassenden räumlichen Markt - wie dieser im Entscheid Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft definiert wurde - ausgegangen wird.

b Marktstellung

Aktueller Wettbewerb

36. Bis anfangs 2003 gab es in der Schweiz vier Unternehmen, die den Zugang zu den weltweit führenden Kreditkarten-Systemen VISA, MasterCard und American Express anboten. Dies waren Telekurs für MasterCard, die UCC und die Cornèr Banca für VISA sowie Swisscard AECS AG für American Express. Daneben existieren bis heute zwei weitere Acquirer für die Kreditkarten-Systeme Diners und JCB, die jedoch als Nischenplayer bezeichnet werden müssen.

37. Die damaligen Marktanteile (Mitte 2000), gemessen am erzielten Umsatz mit in der Schweiz verwendeten in- und ausländischen Kreditkarten, sind in der folgenden Tabelle zusammengefasst (RPW 2003/1, S. 139).

Telekurs (MasterCard) 40%-50%

UCC (VISA) 20%-30%

Cornèr Banca (VISA) 10%-20%

Swisscard (American Express) 10%-20%

Diners Club (Schweiz) AG (Diners) 0%-10%

JCB International Co., Ltd. (JCB) 0%-10%

38. Die Situation auf dem Acquiring-Markt für die umsatzstärksten Kreditkarten (VISA, MasterCard und American Express) charakterisierte sich dadurch, dass sich der gemeinsame Marktanteil der vier Unternehmen Telekurs, UCC, Cornèr Banca und Swisscard auf 98% summierte. Aufgrund der hohen Markttransparenz und -stabilität, gegebener Interessen-, Produkte- und Kostensymmetrien sowie einer schwachen Stellung der Marktgegenseite, kam die Wettbewerbskommission im Entscheid Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft zum Schluss, dass die vier Unternehmen über eine kollektiv marktbeherrschende Stellung verfügten.

39. Durch die Übernahme des VISA-Acquiring-Geschäftes der UCC durch die Telekurs im Mai 2003 hat sich die Situation auf dem Acquiring-Markt, insbesondere für die Kreditkartensysteme VISA und MasterCard, drastisch verändert. Von den ehemals drei Anbietern von VISA und MasterCard sind heute nur noch die Telekurs und die Cornèr Banca, beide mit einem Dualbrand-Angebot, in diesem Markt tätig. Durch den Erwerb der UCC dürften sich die heutigen Marktanteile der Telekurs für MasterCard auf 90%-100% und für VISA auf 50%-60% belaufen. Gegeben die zunehmende Wichtigkeit des Dualbrandings, erscheint die Möglichkeit einer dominanten Marktstellung der Telekurs im Acquiring-Geschäft für VISA und MasterCard glaubhaft.

40. Auch auf dem Gesamtmarkt des Kreditkarten-Akzeptanzgeschäftes in der Schweiz ergeben sich durch die Übernahme der UCC, mit einem Marktanteil von 20%-30% das ehemals zweitgrösste Unternehmen in diesem Geschäft, Anhaltspunkte einer dominanten Marktstellung der Telekurs. So zeigt die einfache Addition der Marktanteile in obiger Tabelle, dass ein heutiger Marktanteil der Telekurs von 60%- 80% realistisch ist. Die Übernahme der UCC durch die Telekurs hat folglich bewirkt, dass nur noch zwei zusätzliche Unternehmen im Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft tätig sind, die nicht als Nischenplayer bezeichnet werden können. Diese besitzen jedoch, verglichen mit der Telekurs, über sehr kleine Marktanteile von 10%-20%.

41. Seit der Liberalisierung des Lizenzierungssystems dürften auch Acquirer aus dem Ausland, insbesondere aus Deutschland, eine gewisse Stellung auf dem Acquiring-Markt in der Schweiz erlangt haben. Die Marktanteile ausländischer Acquirer in der Schweiz sind jedoch gemäss den Ermittlungen des Sekretariats bis anhin marginal.

42. In Anbetracht dieser massiv geänderten Marktanteile dürfte heute nicht mehr von einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung der verbleibenden Unternehmen im Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft auszugehen sein. Vielmehr darf aufgrund der starken Marktstellung der Telekurs angenommen werden, dass diese sich auf dem Markt für Kreditkarten-Acquiring weitgehend unabhängig verhalten kann.

Potenzieller Wettbewerb

43. Im Entscheid zum Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft verweist die Wettbewerbskommission auf drei mögliche Arten von Marktzutritten (RPW 2003/1, S. 145). Erstens, ein neuer Anbieter könnte eine neue Kreditkarte lancieren und das Acquiring für diese übernehmen. Die Lancierung einer neuen Kreditkarte ist jedoch höchst unwahrscheinlich, da für die Implementierung eines vollständig neuen Kreditkartensystems sehr hohe Marktzutrittsschranken bestehen.

44. Als zweite Möglichkeit könnte ein neues Schweizerisches Unternehmen das Acquiring für eine bestehende Kreditkarte in Betracht ziehen. Aufgrund der heutigen starken Stellung der Telekurs scheint die Wahrscheinlichkeit eines solchen Neueintritts als gering.

45. Schliesslich könnte auch ein bestehender ausländischer Anbieter in den Schweizer Markt eintreten. Auf die eher geringe Verbreitung des Cross-border Acquirings sowie die gegenteilige Meinung der Telekurs zu diesem Punkt wurde bereits oben hingewiesen. Im Rahmen einer Untersuchung wären genauere Abklärungen über eine mögliche disziplinierende Rolle des Cross-border Acquirings in der Schweiz unumgänglich.

46. Abschliessend kann festgehalten werden, dass momentan auf dem Acquiring-Markt in der Schweiz nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von ernsthafter potenzieller Konkurrenz ausgegangen werden kann.

Ergebnis

47. Aufgrund der Beurteilung des aktuellen und des potenziellen Wettbewerbs ergibt sich, dass sich die Telekurs auf dem Markt für Kreditkarten-Acquiring mit grosser Wahrscheinlichkeit weitgehend unabhängig verhalten kann. Es ist deshalb für die Wettbewerbskommission glaubhaft, dass Telekurs auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.

Missbrauch

48. Gemäss Artikel 7 Absatz 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. In Artikel 7 Absatz 2 KG werden solche Verhaltensweisen exemplarisch aufgezählt. Als unzulässige Verhaltensweise gilt insbesondere die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. d KG).

49. Unterbietung von Preisen oder Geschäftsbedingungen (Rabatte, Zahlungsfristen, Garantieleistungen usw.) setzen Preissenkungen oder das Angebot günstigerer Geschäftsbedingungen voraus. Solche Massnahmen können Zeichen wirksamen Wettbewerbs sein und liegen insbesondere im Interesse der Marktgegenseite. Marktbeherrschende Unternehmen können die Unterbietung von Preisen oder Geschäftsbedingungen aber auch dazu einsetzen, um in einer ersten Phase bestimmte oder alle Mitbewerber in der Ausübung des Wettbewerbs zu behindern oder gar aus dem Markt zu verdrängen, um dann in einer zweiten Phase in der Lage zu sein, die Preise beziehungsweise Geschäftsbedingungen zulasten der eigenen Geschäftspartner frei erhöhen beziehungsweise verschlechtern zu können (vgl. RPW 2002/3, S. 431; RPW 2003/1, S. 62; R. ZÄCH in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, V/2 Kartellrecht, Basel, 2000, S. 209, mit Verweisen).

50. Das KG enthält, anders als das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241), keine Vermutung, wonach der Verkauf unter dem Einstandspreis beziehungsweise den Selbstkosten wettbewerbsbeschränkend ist. Auch Preise unter dem Einstandspreis beziehungsweise den Selbstkosten sind aus der Sicht des KG nur dann unzulässig, wenn sie im Rahmen eines Plans festgesetzt wurden, der die Ausschaltung eines Konkurrenten zum Ziel hat. In jedem Fall muss demnach ein solcher Plan nachgewiesen werden können. Hingegen darf im Sinne der EU-Praxis sowie einer natürlichen Vermutung davon ausgegangen werden, dass Preise unter den kurzfristigen durchschnittlichen variablen Kosten grundsätzlich missbräuchlich sind. Für die Anwendung von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe d KG ist jedoch gemäss der Botschaft nicht vorausgesetzt, dass die Preise unter den Selbstkosten liegen (vgl. Botschaft zum Kartellgesetz, S. 107; Komm. KG - DALLAFIOR, Art. 7, Rz. 136).

51. Im Folgenden wird geprüft, ob die neuen Angebote der Telekurs unter den Selbstkosten liegen, was ein Indiz für eine missbräuchliche Wettbewerbsbeschränkung wäre. Des Weiteren wird die Frage analysiert, inwiefern eine Strategie der Telekurs nachgewiesen werden

kann, wonach sie gezielt die Cornèr Banca aus dem Markt zu verdrängen versucht.

52. Gemäss Stellungnahme der Telekurs werden die heutigen Preise zwar knapp kalkuliert, seien aber keineswegs Verlust bringend. Eine Analyse der Preistabellen ergebe, dass die Kommissionssätze in den meisten Fällen noch deutlich über [...]% liegen. Die Aufstellung der für das neue Dualangebot MasterCard/VISA angebotenen Kommissionssätze scheint diese Aussage zu stützen.

53. Des Weiteren führt die Cornèr Banca in ihrer Ergänzung des Gesuches vom 7. Juli 2003 aus, dass bei einer durchschnittlichen Kommission von [...]% und einem Transaktionsvolumina von CHF [...], unter Berücksichtigung der existierenden Kostenblöcke, eine Marge von [...]% resultiere. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Acquiring-Geschäft der Telekurs eine substanziell andere Kostenstruktur aufweist als dasjenige der Cornèr Banca, muss angenommen werden, dass die angebotenen Kommissionssätze der Telekurs eine ähnliche positive Marge ermöglichen. Der Spielraum der Telekurs für eine positive Marge dürfte aufgrund höherer Transaktionsvolumina sogar eher grösser sein. Die Aussage der Gesuchstellerin, dass die Angebote der Telekurs unter den Selbstkosten liegen, scheint deshalb ungenügend substantiiert.

54. Zusätzlich ist es fraglich, ob die Telekurs nach einer Verdrängung der Cornèr Banca aus dem Acquiring-Markt überhaupt in der Lage wäre, ihre Preise wieder anzuheben. Zumindest verweist die Telekurs in ihrer Stellungnahme auf den Wettbewerb durch hauptsächlich deutsche Cross-border-Acquirer, die bereits heute Kommissionen anbieten würden, die unter denjenigen der Telekurs liegen. Eine "Predatory Pricing"-Strategie scheint folglich aus den dargelegten Gründen unwahrscheinlich.

3.a.2 Unzulässige Koppelungsgeschäfte (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG)

a. Zugang zu ec/Maestro

55. Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, dass Telekurs ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für den Zugang zum Debitkartenzahlungsverkehr (Markt für Debitkarten-Acquiring) unzulässig ausnutzt. Dies indem sie Händlern, welche keinen Dualvertrag mit Telekurs abschliessen, keinen Zugang zu ec/Maestro gewährt oder aber einen Zugang zu Kommissionssätzen, die über denjenigen liegen, die den Dual-Vertragspartner angeboten werden.

56. Wenn das marktbeherrschende Unternehmen das Produkt, über das es eine beherrschende Stellung hat, nur unter der Bedingung verkauft, dass der Abnehmer ein zusätzliches Produkt erwirbt, dann dehnt das marktmächtige Unternehmen seine beherrschende Stellung auf dem Markt des ursprünglichen Produkts auf den Markt des zusätzlichen Produkts aus (vgl. Komm. KG - DALLAFIOR, Art. 7, Rz. 144 ff.). Gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe f KG gilt dieses Verhalten (sog. Kop-pelungsgeschäfte) als Behinderungstatbestand.

Marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Debitkarten-Acquiring

57. Es stellt sich vorerst die Frage, ob Telekurs auf dem Markt für Debitkarten-Acquiring eine marktbeherrschende Stellung innehat. Die Ermittlungen des Sekretariates haben ergeben, dass Telekurs als Acquirer einen sehr hohen Marktanteil aufweist 2 und vermutlich in diesem Markt eine marktmächtige Stellung einnimmt. Diese Stellung wird noch durch den Umstand verstärkt, dass die Schweizer Banken die ec-Karte und die damit verbundenen Dienstleistungen bei der Telekurs (als Gemeinschaftswerk) beziehen müssen.

58. Telekurs profitiert somit in zweifacher Hinsicht: Einerseits als exklusive Lizenzgeberin für die mit der ec-Karte verbundenen Benutzungsrechte gegenüber den Schweizer Banken. Andererseits verfügt das Unternehmen aufgrund seiner Tätigkeit als Acquirer für die Kreditkarte MasterCard und jetzt auch VISA über ein schweizweit ausgebautes Händlernetz, von dem gleichzeitig auch das Debitkarten-Acquiring profitieren kann. Demgegenüber können beispielsweise die Schweizerische Post und die Migrosbank nur beschränkt von solchen Vorgaben profitieren.

59. Diese Vorteile können als Indizien gewertet werden, dass sich Telekurs heute auf dem Markt für Debitkarten-Acquiring weitgehend unabhängig von ihren Konkurrentinnen verhalten kann. Ob die Indizien bereits eine marktbeherrschende Stellung der Telekurs zu beweisen vermögen, kann vorliegend noch offen gelassen werden.

Missbrauch

60. Die Gesuchstellerin konnte ihre Aussagen bezüglich Koppelungsgeschäft in ihrem Gesuch nicht genügend substantiieren. Mit Schreiben vom 28. Juli 2003 hat sie zwei Kündigungsschreiben von Händlern eingereicht. Diese Schreiben erlauben es aber nicht, auf einen Missbrauch der Telekurs zu schliessen. Vielmehr belegen sie die Attraktivität eines Angebots der verschiedenen Acquiringdienstleistungen aus einer Hand. Die Telekurs bestreitet im Übrigen kategorisch, dass sie den Kunden, welche keinen Dualvertrag bei ihr abschliessen, keinen

2 Weitere Markteilnehmer sind die Post, Migrosbank, Cornèr Banca.

Zugang zu ec/Maestro mehr gebe. Was die Höhe der Kommissionssätze für ec/Maestro betrifft, so gelten gemäss der Telekurs einheitliche Konditionen, unabhängig davon, ob jemand auch den Kreditkartenvertrag mit der Telekurs abschliesst. Ferner, auch wenn die Telekurs ihre Kommissionssätze differenzieren würde, wäre fraglich, ob eine solche Strategie aufgrund von Verbundsvorteilen nicht ökonomisch effizient wäre. Es ist somit für die Wettbewerbskommission nicht glaubhaft, dass ein Missbrauchstatbestand vorliegt.

b. Uminitialisierung von Kreditkartengeräten

61. Schliesslich rügt Cornèr Banca, dass Telekurs beziehungsweise TCS den von der Cornèr Banca abzuwerbenden Kunden eine gebührenfreie Uminitialisierung der Kreditkartengeräte anbietet. Auch hier könnte Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe f KG geltend gemacht werden, wenn TCS auf dem Markt für Terminalgeräte eine marktbeherrschende Stellung innehat und diese unzulässig missbraucht.

Marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Terminalgeräte

62. Der Markt für Terminalgeräte wurde vom Sekretariat anlässlich einer Marktbeobachtung analysiert. Dabei hat sich ergeben, dass TCS seit der Übernahme der 3C Holding im Juni 2002 zwar eine starke Stellung auf diesem Markt hat. Allerdings wurde die Frage offen gelassen, ob dieser Markt als schweizerischer oder als europäischer Markt abzugrenzen sei. Demzufolge wurde auch die Frage der marktbeherrschenden Stellung offen gelassen. Die Gesuchstellerin hat keine Argumente zur marktbeherrschenden Stellung der TCS auf dem Markt für Terminalgeräte angeführt.

Missbrauch

63. Zur Frage des Missbrauchs hat die Gesuchstellerin ihre Aussage trotz Nachfrage des Sekretariates in keiner Weise substantiiert. Die Telekurs bestreitet ihrerseits die Angaben der Cornèr Banca. Gemäss der Telekurs werden die Preise für die Terminal-Dienstleistungen nicht davon abhängig gemacht, ob der betreffende Händler über Acquiring-Verträge mit der Gesuchsgegnerin oder einem anderen Acquirer verfügt. Ebenso erfolgt die Uminitialisierung der Terminals bei einem Acquirerwechsel eines Händlers neutral und ohne Bevorzugung eines bestimmten Acquirers. Der Händler, dem in der Regel das Terminal gehört, erteilt dazu der TCS einen schriftlichen Auftrag. Dass die für die Uminitialisierung anfallenden geringen Kosten von maximal CHF [...] pro Terminal unter Umständen vom neuen Acquirer des betreffenden Händlers übernommen werden, ist eine Marketingentscheidung des betreffenden Acquirers. Es gibt aus Sicht der Wettbewerbskommission keine Anhaltspunkte, von einem anderen Sachverhalt auszugehen, weshalb auch bezüglich der Uminitialisierung der Missbrauch nicht glaubhaft erscheint.

3.a.3 Zwischenergebnis

64. Aus den vorstehenden Gründen erachtet es die Wettbewerbskommission als nicht glaubhaft, dass Telekurs eine marktbeherrschende Stellung auf dem Acquiring-Markt missbraucht und somit Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe d KG verletzt. Bezüglich der Märkte für Debitkarten-Acquiring und Terminalgeräte bestehen zwar Indizien, dass Telekurs beziehungsweise TCS auf diesen Märkten eine starke Marktstellung innehat. Auf eine marktbeherrschende Stellung der Telekurs kann allerdings aufgrund der vorliegenden Elemente nicht geschlossen werden. Zudem wurde nicht genügend glaubhaft gemacht, dass Telekurs beziehungsweise TCS ihre Marktstellung auf diesen beiden Märkten im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe f KG missbraucht. Das Vorliegen einer günstigen Entscheidprognose ist aufgrund der heutigen Sachlage somit zu verneinen.

3.b Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil für den wirksamen Wettbewerb

65. Bei der Frage nach dem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil wird geprüft, ob es für die Wettbewerbskommission glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Endentscheid dem wirksamen Wettbewerb und - bei Anordnung auf Gesuch hin - subsidiär dazu der Cornèr Banca ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.

66. In Bezug auf den wirksamen Wettbewerb ist ein solcher Nachteil insbesondere dann gegeben, wenn gravierende und irreversible Strukturveränderungen des betroffenen Marktes drohen.

67. Gemäss Aussagen der Cornèr Banca sind bei ihr per Ende Juni 2003 [...] Kündigungen eingegangen mit einem Verlust von rund CHF [...]. Dabei ist zu präzisieren, dass die Acquiring-Verträge einmal jährlich auf den 30. Juni für den 31. Dezember des selben Jahres gekündigt werden können. Es ist deshalb davon auszugehen, dass in diesem Jahr keine weiteren Verträge gekündigt werden.

68. Des Weiteren hat auch die Telekurs im Jahr 2002 im Bereich MasterCard einen Umsatzverlust von mehr als CHF [...] hinnehmen müssen. Im VISA-Bereich hat die Telekurs zwar CHF [...] verloren. Umgekehrt konnte sie aber CHF [...] dazu gewinnen. Es scheint somit, dass die Verluste der Cornèr Banca als normale Marktverluste zu bezeichnen sind.

3.c Dringlichkeit

69. Dringlichkeit ist gegeben, wenn davon ausgegangen werden muss, dass der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil vor Erlass des Hauptentscheides eintreten wird.

70. Diesbezüglich kann festgehalten werden, dass gemäss Aussagen der Cornèr Banca die Acquiring-Verträge einmal jährlich auf den 30.

Juni für den 31. Dezember desselben Jahres gekündigt werden können. Es ist somit nicht zu erwarten, dass sich die Marktstrukturen in den nächsten Monaten verändern werden.

3.d Verhältnismässigkeit

71. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig, wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich vorliegenden beziehungsweise eintretenden Nachteil abzuwenden, sie erforderlich sind, und wenn die Interessen an der Anordnung solcher Massnahmen die entgegenstehenden Interessen überwiegen.

72. Der Vollständigkeit halber sei hier noch präzisiert, dass selbst wenn alle Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erfüllt wären, stünde eine Einfrierung des Kundenbestandes in keinem Verhältnis zum verfolgten Zweck. Zu Recht hebt die Gesuchsgegnerin hervor, dass die verlangten Massnahmen weder erforderlich noch geeignet wären, die von der Gesuchstellerin beklagten angeblichen Missstände zu beheben.

4. Ergebnis

73. Aus den oben stehenden Ausführungen geht hervor, dass keine der vier kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegeben sind. Demzufolge erachtet es die Wettbewerbskommission als unnötig, eine Untersuchung gemäss Artikel 27 Absatz 1 KG zu eröffnen. Das Sekretariat wird jedoch im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Artikel 26 KG die von der Cornèr Banca erhobenen Vorwürfe weiter verfolgen.

74. Aufgrund eines vor den Beschwerdeinstanzen hängigen Verfahrens zur Frage der Verteilung der Kosten bei der Abweisung von Anträgen über vorsorgliche Massnahmen, wird über die Kostenfrage nach der Klärung der Rechtslage entschieden werden.