Rapport annuel 2005 de la Commission de la concurrence

1. Services

a. Services financiers

Dans le domaine des services financiers, la Comco a terminé l'enquête portant sur les cartes de crédit et a approuvé par une décision l'accord amiable signé par les instituts concernés. L'objet de l'enquête était une commission d'interchange (Domestic Multilateral Interchange Fee; DMIF) établie entre les émetteurs de cartes de crédit (issuer; notamment UBS AG, Credit Suisse, Cornèr Banca SA et Viseca Card Services SA) et les offrants de contrats d'acceptation (acquirer; notamment Telekurs Multipay AG et Aduno SA) dans les deux systèmes de cartes de crédit Visa et MasterCard. Cette commission, négociée de manière multilatérale, représente un pourcentage du montant de la transaction (prix d'achat d'un bien ou d'un service) et est payée à l'issuer par l'acquirer.

Les systèmes de cartes de crédit Visa et MasterCard sont des systèmes à quatre parties. D'un côté se trouvent les instituts financiers qui émettent les cartes de crédit ainsi que les détenteurs de cartes (marché pour l'issuing de cartes de crédit). L'achat d'une carte de crédit et le bénéfice des différents services en relation avec celle-ci sont couverts par la commission annuelle et diverses autres commissions (taxes, intérêts, cours du change etc.). De l'autre côté se trouvent les acquirer qui s'engagent auprès des commerçants afin que ceux-ci acceptent les cartes de crédit Visa et Master-Card (marché pour l'acquiring de cartes de crédit). Pour ces services, le commerçant paye à l'acquirer une commission des commerçants qui dépend également

du montant de la transaction. La DMIF représente dès lors pour l’acquirer une partie des coûts qu'il couvre avec la commission des commerçants et est ainsi répercutée sur les commerçants.

En Suisse, la DMIF est négociée dans deux forums particuliers, à savoir le forum issuer/acquirer de Visa (IAFV) et le Card Committee MasterCard (CC). Etant donné que tous les instituts de cartes de crédit distribuent les produits Visa et MasterCard ("dual branding"), les mêmes parties sont représentées dans les deux forums. En conséquence, l'accord comprend environ [85%-95%] du marché total suisse des cartes de crédit.

La Comco a qualifié la fixation de la DMIF dans ces forums d'accord sur les prix qui certes ne supprime pas entièrement la concurrence sur le marché pour l'issuing et l'acquiring, mais la restreint néanmoins de manière notable. Par contre, elle reconnaît que dans des systèmes complexes comme le système à quatre parties, une telle procédure multilatérale peut comporter des gains d'efficacité (facilitation de l'entrée sur le marché pour des acquirer étrangers, économie de frais de transaction). Mais selon la Comco, ces gains prévalent dans les systèmes de cartes de crédit de Visa et MasterCard seulement, si la fixation multilatérale de la DMIF est limitée de façon objective aux éléments de coûts des issuer qui sont nécessairement reliés au réseau au niveau fonctionnel.

C'est pourquoi les parties ont accepté dans le cadre d'une déclaration d'engagement (accord amiable au sens de l'article 29 LCart) un schéma des calcul objectivé qui ne contient que des éléments de coûts inhérents au réseau. En outre, les parties se sont engagées à rendre publique la DMIF qui a été calculée de la manière décrite, non seulement auprès des autorités de la concurrence mais également sur demande auprès de chaque commerçant. Enfin, les parties se sont engagées à renoncer à la clause de non discrimination dans les contrats avec les commerçants.

La Comco a considéré que ces engagements sont appropriés pour tenir compte des réserves fondées sur le droit des cartels. Ils permettent d’exploiter à fond les gains d'efficacité des systèmes multilatéraux sans que la concurrence ne soit affectée par un comportement coordonné de la part des parties. La transparence créée grâce à la publication de la DMIF accroît par ailleurs la position de négociation des commerçants par rapport aux acquirer. Enfin, l'abrogation de la clause de non discrimination expose le système des cartes de crédit à une pression de la concurrence accrue de la part d’autres systèmes de paiement. C'est pour ces raisons que la Comco a accepté l'engagement des parties et l'a approuvé comme accord amiable au sens de l'article 30 alinéa 1 LCart.

Afin de préfigurer également le développement futur sur le marché des cartes de crédit, la Comco a fixé un montant maximal pour la DMIF calculé selon le schéma des coûts, ce qui fera baisser la DMIF actuelle dans tous les cas au moins jusqu'à cette valeur dans un délai de mise en œuvre de trois ans. En outre, elle a limité son approbation à quatre ans.

Le nouvel accord a été signé par les parties pendant le délai transitoire selon la loi sur les cartels révisée du 20 juin 2003. De ce fait, il n'était pas possible de prononcer de sanction dans cette procédure.

Dans le domaine des cartes de débit Maestro, les parties ont suspendu leur projet visant à introduire une commission d'interchange aussi pour les cartes de débit, la question qui se pose dans ce cas étant similaire à celle traitée dans l'affaire des cartes de crédit.

Enfin, la Comco a autorisé la reprise par la Julius Bär Holding SA des filiales de l'UBS BDL Banco di Lugano, Ehringer & Armand von Ernst, Ferrier, Lullin & Cie ainsi que GAM et d'autres entreprises participantes.

b. Assurances

Dans le domaine des assurances, la Comco a autorisé plusieurs concentrations d'entreprises s'inscrivant dans un vaste réaménagement de portefeuilles entre les sociétés Swiss Life, La Vaudoise ainsi que Helsana. Le portefeuille assurance-vie de l'entreprise La Suisse a été intégré dans la société-mère, Swiss Life, alors que le portefeuille assurance non-vie de La Suisse a été partagé entre Helsana (affaires maladies et accidents) et La Vaudoise (assurance véhicules à moteur, dommages aux biens ou choses et responsabilité civile). En outre, La Vaudoise a cédé à Swiss Life l'assurance vie collective. Ces multiples transactions n'ont pas été jugées problématiques du point de vue de la concurrence.

c. Santé

Dans le domaine de la santé, la Comco a ouvert une enquête contre l'entreprise Documed SA, filiale de Galenica, qui publie le "Compendium suisse des médicaments". Celui-ci contient toutes les informations destinées au personnel médical et aux patients. L'enquête devra déterminer si Documed SA a abusé de son éventuelle position dominante en imposant des prix trop élevés aux entreprises pharmaceutiques et en refusant d'entretenir des relations commerciales avec des entreprises concurrentes.

De plus, les autorités de la concurrence ont émis de nombreux préavis (art. 46 LCart) relatifs à des modifications légales touchant le domaine de la santé. En particulier, elles se sont exprimées sur la question de l'affinement du système de compensation des risques dans l'assurance-maladie de base, sur le remboursement des moyens et appareils prévu par la LAMal et sur le message relatif à l'initiative pour une caissemaladie unique.

d. Services professionnels

Dans le domaine des services professionnels, la Comco a, pour la première fois, sanctionné une entreprise pour non-respect d'une décision. Elle a infligé une amende de CHF 248'000.- à l'Aéroport de Zurich (Unique) pour violation de sa décision de mesures provisionnelles (DPC 2004/3, p. 859 ss) visant à garantir une concurrence efficace sur le marché du Valet Parking. La procédure au fond est encore pendante.

e. Annonces

Les assureurs maladie et les hôpitaux ont annoncé au secrétariat près de 380 contrats tarifaires, à savoir d'éventuelles restrictions à la concurrence existantes, selon les dispositions finales de la LCart révisée. Les contrats annoncés concernent pratiquement uniquement le domaine des assurances complémentaires privées et semi-privées. Une petite partie des contrats tarifaires annoncés est considérée comme problématique du point de vue de la LCart et les premières procédures selon l'article 27 LCart pourront être ouvertes au début 2006.

Le secrétariat a aussi examiné de façon critique la conformité de plusieurs recommandations de prix d'associations professionnelles dans les domaines de la santé et des professions libérales. Suite à l'intervention du secrétariat quasiment tous les tarifs problématiques ont été supprimés ou adaptés aux exigences de la LCart (aides au calcul pour les vétérinaires, tarifs de l'association des naturopathes NVS, tarif de la société des médecins pour la thérapie de l'information-biophysique SABIT, tarifs de l'Association Suisse d'Assurances ASA des primes nettes dans l'assurance accident, tarif de l'Association Suisse des Constructeurs Navals ASCN et tarif de l'Association des importateurs suisses de moteurs marins VSIM). Dans le cas du tarif de l'Union Suisse des Installateurs-Electriciens et d'un autre tarif dans le domaine des installations électriques, une procédure selon l'article 26 ss LCart a été ouverte.

Par ailleurs, suite à une annonce, le secrétariat a ouvert une enquête préalable concernant l'obligation imposée par la SWX Swiss Exchange de traiter en bourse afin de déterminer si la SWX Swiss Exchange abuserait d'une éventuelle position dominante. Selon les conditions générales de la SWX Swiss Exchange, pendant les heures de négoce, les participants sont tenus d'exécuter leurs ordres d’achat et de vente en bourse (on order book), c'est-à-dire de les introduire dans les carnets d'ordres de la SWX Swiss Exchange, pour autant que la valeur des ordres n'excède pas certaines limites fixées.

2. Infrastructures

a. Prix unique du livre

La Comco a traité, pour la seconde fois, la question du prix unique du livre en Suisse. La Comco avait constaté l'illicéité du prix unique une première fois en septembre 1999. Sur recours, le Tribunal fédéral a renvoyé l'affaire à la Comco afin qu'elle examine si la restriction notable à la concurrence induite par le prix unique du livre pouvait être justifiée par des motifs d'efficacité économique. La Comco a dès lors examiné s'il conduisait à une augmentation de l'étendue de l'assortiment, à une plus grande diversité de produits ou une amélioration des ventes par une densité accrue des points de vente et un meilleur conseil. Elle a constaté que les effets positifs prétendus du prix unique du livre n'ont pas pu être démontrés et ne peuvent justifier la restriction à la concurrence, qui doit dès lors être considérée comme illicite. La question de savoir si un tel système est souhaitable pour des motifs de politique culturelle ne peut être prise en compte par la Comco, en vertu de la loi sur les cartels (DPC 2005/2, p. 269 ss).

b. Télécommunications

Dans le secteur des télécommunications, la Comco a ouvert une nouvelle enquête dans le domaine de l'ADSL, devant démontrer si Swisscom abuse d'une position dominante par sa politique de prix pour les services ADSL. Swisscom met son réseau à la disposition d'autres fournisseurs de services Internet afin qu'ils puissent offrir des services ADSL. Les prix de ces prestations préalables sont élevés par rapport aux prix facturés aux clients finaux de Bluewin, filiale de Swisscom. Il est dès lors possible que d'autres fournisseurs de services Internet ne parviennent pas à disposer d'une marge suffisante.

Par ailleurs, le secrétariat de la Comco a poursuivi ses travaux dans trois procédures d'enquêtes pendantes. Dans l'enquête portant sur l'offre groupée "Talk & Surf" de Swisscom, il s'agit de déterminer si le fait que Swisscom refuse d'offrir la possibilité aux opérateurs de télécommunication intéressés d'offrir la revente du raccordement téléphonique, si bien qu'il n'est pas possible pour les autres opérateurs de proposer une offre combinée comparable à l'offre "Talk & Surf" avec facturation unique, constitue un abus de position dominante. L'enquête "Service de téléphonie pour clients commerciaux", devra déterminer si l'on se trouve en présence d'un abus de position dominante de type "Price Squeeze", les prix des prestations en amont facturés aux autres opérateurs de télécommunication se situant en partie au-dessus des prix que Swisscom facture à ses propres clients commerciaux. La troisième enquête concerne les tarifs de terminaison sur le marché de la téléphonie mobile.

La Comco a en outre approuvé la prise de participation de Swisscom dans Cinetrade (DPC 2005/2, p. 363 ss). La participation à Cinetrade, notamment gestionnaire de droits de films et actionnaire du fournisseur de télévision à péage (Pay TV) Teleclub, facilite l'entrée de Swisscom sur le marché du film et lui permet de compléter ses activités de base (téléphonie et Internet) par la télévision (Triple Play). Les éventuels avantages résultant de l'intégration verticale de la plate-forme Pay TV de Teleclub avec l'infrastructure de Swisscom ont constitué la question centrale de l'examen. Celui-ci a montré que la concentration n'entraîne pas de position dominante tant sur le marché de la télévision à péage que sur celui de l'acquisition de droits de première diffusion de films et émissions sportives (Premium Content).

c. Médias/Publicité

Dans le secteur des médias/publicité, la Comco a été amenée à traiter, dans le cadre du contrôle des concentrations, l'acquisition de Homegate AG par Tamedia AG et Edipresse Publications SA. L'examen approfondi de la concentration a permis d'établir que l'acquisition de Homegate, plate-forme Internet immobilière la mieux implantée en Suisse, par les plate-formes immobilières Tamedia et Edipresse n'entraînerait aucune position dominante sur le marché des annonces immobilières en ligne, tant dans la région zurichoise que dans la région de l'arc lémanique. La concurrence exercée par d'autres plate-formes immobilières et la dynamique élevée du marché permettent en effet à la concurrence de continuer à jouer son rôle.

d. Electricité

Dans le secteur de l'électricité, la Comco a reçu 34 annonces selon la disposition transitoire de la LCart. Ces annonces ont largement occupé le secrétariat jusqu'à la fin de l'année. La majeure partie de ces annonces concernait des contrats exclusifs de longue durée passés par les entreprises électriques avec des clients finaux. L'examen de ces diverses annonces a permis d'établir une pratique en la matière. Cette pratique a été confirmée par la Comco dans sa décision sur les partenariats de distribution Axpo. Ainsi la Comco a admis comme étant compatibles avec la LCart les contrats de livraison exclusifs pour plusieurs années lorsqu'ils répondent aux deux conditions suivantes: a) ils sont liés à une obligation d'approvisionnement intégral du client final, et b) outre des contrats de longue durée, des contrats d'approvisionnement pour un an au maximum sont proposés aux clients.

Par ailleurs, la réunion des réseaux de transport des entreprises électriques Atel, BKW, CKW, EGL, EOS, EWZ et NOK (Swissgrid) a été autorisée moyennant diverses charges. L'examen approfondi montre que ce projet crée une position dominante sur le marché du transport de l'électricité dans diverses régions suisses. La Comco a imposé diverses charges à la réalisation de la concentration afin de garantir que l'amélioration des conditions de concurrence sur le marché de l'approvisionnement électrique découlant de la concentration intervienne dans une proportion suffisante. Ces charges ont pour but de faciliter le transit de l'électricité, de permettre une surveillance efficace sur les tarifs de Swissgrid et d'éviter d'éventuels conflits d'intérêts au sein de Swissgrid (DPC 2005/2, p. 347 ss).

e. Agriculture

Dans le secteur de l'agriculture, la Comco s'est prononcée dans le cadre de la consultation sur la politique agricole 2011. La Comco s'engage pour une plus large déréglementation et l'abandon des protections douanières. Il y a en particulier lieu d'éviter que la régulation étatique antérieure soit remplacée par des restrictions privées à la concurrence tolérées, voire encouragées, par l'Etat.

Dans le cadre d'une enquête préalable portant sur l'attribution de mandats d'entreposage de pommes de terre, le secrétariat de la Comco est arrivé à la conclusion qu'il n'existe pas de concurrence efficace dans ce secteur. Ceci découle en première ligne des conditions cadres réglementées (DPC 2005/3, p. 470 ss). Les suggestions du secrétariat à cet égard ont été prises en compte dans le cadre de la politique agricole 2011.

Une autre enquête préalable, relative à la réorganisation du marché du lait bio initiée par Bio Suisse, a révélé des indices selon lesquels cette réorganisation mène à une réduction artificielle de l'offre de lait bio (DPC 2005/3, p. 458 ss). Dans cette affaire, l'ouverture d'une procédure d'enquête reste réservée, si ces indices venaient à s'intensifier.

f. Environnement

Dans le secteur de l'environnement, la Comco a clos l'enquête sur l'élimination des appareils électriques. Elle est arrivée à la conclusion que les dispositions Swico et S.EN.S relatives au prélèvement de taxes de recyclage anticipées ne donne lieu à aucune objection du point de vue du droit des cartels. La convention entre Swico et S.EN.S déterminant qui élimine quels types d'appareils électriques est également admissible (DPC 2005/2, p. 251 ss).

3. Industrie et production

L'année écoulée a été marquée par un nombre croissant de plaintes dans le domaine des restrictions aux importations parallèles et des différences de prix entre la Suisse et des pays de l'Union Européenne. Dans la même période, le Service Industrie et production a vu ses effectifs diminuer de 20%. Afin de pallier ce manque de personnel, les procédures ont dû se concentrer sur l'analyse souvent très sommaire de l'existence éventuelle de restrictions au sens de l'article 5 alinéas 3 et 4 LCart.

a. Commerce de détail

Dans le domaine du commerce de détail, l'année a été caractérisée d'une part par un nombre important de concentrations d'entreprises et d'autre part par plusieurs cas d'entraves aux importations parallèles particulièrement médiatisés.

La prise de contrôle paritaire par Migros et Valora de Cevanova (active dans le secteur des convenienceshops) ainsi que le rachat de Pick Pay par Denner ont été examinés avec une attention particulière par la Comco. Afin de supprimer les préoccupations de la Comco quant à la problématique de dépendance économique, Denner s'est engagé à chercher avec les fournisseurs de boissons alcoolisées en situation de dépendance économique une solution individuelle. Ces opérations de concentration ne sont pas allées en phase d'examen approfondi mais ont permis de confirmer la dynamique concurrentielle qui anime ce marché et cela, notamment depuis l'arrivée de nouvelles entreprises sur le marché suisse.

Le secrétariat de la Comco a par ailleurs contrôlé si l'accord amiable conclu dans le cadre de l'enquête CoopForte a effectivement été respecté par Coop. Coop s'était engagée à vérifier au cours des six prochains mois si le prélèvement du bonus CoopForte de 0,5% était justifié. Coop s'était également engagée à rembourser rétroactivement le bonus à un fournisseur si celui-ci pouvait démontrer de manière vraisemblable qu'il ne recevait pas de contre-prestations correspondantes de la part de Coop (DPC 2005/1, p. 146 ss).

Quant à l'enquête préalable ouverte contre Nespresso, il n'a pas été possible de déterminer la présence d'accords illicites entre Nestlé et ses distributeurs au niveau de la distribution des machines à café et des capsules. L'enquête préalable a permis de confirmer que la différence de prix des capsules entre la Suisse et les pays européens était quasi insignifiante.

Enfin, une enquête préalable contre Ferrero a été ouverte afin d'examiner s'il existe des indices selon lesquels la différence de prix entre la Suisse et l'UE concernant certains produits de Ferrero serait imputable à des accords illicites en matière de concurrence et, partant, contraire à la LCart.

b. Construction

Dans le marché de la construction, le secrétariat a mené deux enquêtes ainsi que diverses enquêtes préalables. Une concentration d'entreprises a été également examinée. Par ailleurs, le secrétariat a reçu un nombre extrêmement élevé de notifications et de demandes de conseil.

En avril 2005, une enquête a été ouverte contre l'ensemble des entreprises tessinoises productrices d'asphalte ou actives dans le revêtement des chaussées. L'enquête préalable a révélé l'existence d'indices d'une répartition du territoire tessinois ainsi que d’une rotation lors des adjudications publiques pour les travaux d'asphaltage des routes. Il existe en outre des indices d'un accord sur les prix de l'asphalte et du transport de celui-ci. L'enquête a pour but d'établir s'il existe des accords illicites au sens de l'article 5 LCart et un abus d'une éventuelle position dominante au sens de l'article 7 LCart.

Dans le canton des Grisons, le département des ponts et chaussées a reproché à l'entreprise productrice d'enrobés bitumeux - dans laquelle pratiquement toutes les entreprises de construction de voiries du canton ont des actions - de désavantager les entreprises étrangères au canton en particulier en matière de prix. Suite à l'enquête préalable, les entreprises des Grisons ont adapté leur comportement. Désormais, les entreprises étrangères au canton et les entreprises autochtones sont livrées en enrobés bitumeux aux mêmes conditions.

L'enquête ouverte à la fin de l'année 2004 concernant les prix du ciment et du béton du chantier des NLFA a été poursuivie. Cette enquête porte sur la question de savoir s'il y a eu des ententes contraires à la loi sur les cartels entres les producteurs de ciment et/ou les producteurs de béton lors de l'adjudication des lots principaux du tunnel.

Au quatrième trimestre, le projet de concentration entre l'entreprise de construction suisse Zschokke et Batigroup débouchant sur la nouvelle entité Implenia a été notifié à la Comco. L'examen préalable a révélé des indices que la concentration projetée pourrait créer ou renforcer une position dominante sur certains segments de marché. La Comco a dès lors décidé de soumettre à un examen approfondi le projet de concentration.

c. Automobiles

En ce qui concerne le marché des automobiles, l'année écoulée a été consacrée au suivi de l'application de la Communication concernant les accords verticaux dans le domaine de la distribution automobile.

En effet, une période transitoire venant à échéance le 31 décembre 2004 avait été accordée aux acteurs de la branche (constructeurs automobiles/importateurs/ équipementiers) pour adapter leurs contrats de distribution à la Communication susmentionnée. Le suivi effectué par les autorités de la concurrence a permis de constater que dans une large mesure la Communication avait été bien accueillie par les professionnels de l'automobile. Toutefois, un examen approfondi des contrats de distribution a révélé que dans certains cas des questions de conformité à la Communication se posent encore. Ces cas font l'objet d'enquêtes préalables conduites par le secrétariat de la Comco.

Par ailleurs, dans le cadre d'une procédure d'opposition au sens de l'article 49a LCart, le secrétariat a trouvé un accord avec BMW (Suisse) SA. Cet accord permet aux distributeurs agréés suisses de s'approvisionner en véhicules neufs ou en pièces de rechange d’origine auprès de n'importe quel distributeur agréé de la marque au sein de l'UE. De même, les distributeurs agréés suisses peuvent vendre des véhicules neufs ou des pièces de rechange d'origine à des clients finals ou d'autres distributeurs agréés partout au sein de l'UE. BMW (Suisse) SA s'est engagée également à communiquer les termes de cet accord à son réseau suisse de distributeurs agréés.

d. Industrie horlogère

L'industrie horlogère a retenu l'attention de l'autorité de la concurrence notamment à deux reprises. La Comco a précisé le comportement que devait adopter l'entreprise ETA concernant l'application de l'accord amiable clôturant la décision ETA du 8 novembre 2004 (DPC 2005/1, 128 ss, ETA SA Manufacture Horlogère Suisse). ETA doit notamment fournir en ébauches les entreprises qui n'étaient pas clientes durant toutes les années prises en compte dans l'accord amiable pour déterminer les quantités qu'ETA devra livrer jusqu'en 2008/2010.

Par ailleurs, l'enquête préalable dirigée contre l'entreprise Nivarox a été clôturée. En effet, aucun comportement abusif n'a été constaté durant les deux dernières années considérées.

e. Autres secteurs

Parmi les autres domaines qui ont occupé également le Service Industrie et production, signalons les résultats de quelques cas importants.

Une enquête préalable a été ouverte contre SIEA (Swiss Interactive Entertainment Association) afin d'examiner si le code de conduite PEGI qui oblige les revendeurs de jeux vidéos à indiquer des recommandations d'âge sur les boîtiers avait pour effet de bloquer les importations parallèles. L'enquête s'est terminée par une adaptation du code en question au droit cartellaire.

Dans le domaine sportif, l'Association Suisse de Volley s'est engagée dans le cadre d'une enquête préalable à avoir un comportement conforme à la loi sur les cartels et à la Communication "homologation et sponsoring des articles de sport" (cf. DPC 1998/1, p. 158 ss). En particulier, l'association renonce à imposer l'utilisation exclusive d'un ballon dans certaines ligues pendant l'intégralité de la saison sportive.

Finalement, le secrétariat a été saisi pour vérifier le respect des principes de droit de la concurrence lors de l'achat d'hélicoptères dans le cadre du Programme d'armement 2005. Après avoir reçu une plainte d'Augusta, une entreprise soumissionnaire, le secrétariat a débuté ses investigations à la fin du mois de novembre 2005.

4. Centre de compétences "Investigations"

Se fondant sur ses nouvelles compétences en matière de perquisitions, le secrétariat a mis sur pied un centre de compétences "investigations" qui a été chargé de mener à bien la formation des collaborateurs du secrétariat et d'établir les documents de travail nécessaires à cette tâche. La formation a été prodiguée par des spécialistes de l'administration fédérale (douanes, police fédérale, administration des contributions), de même que par des experts de la Grande-Bretagne, des Pays-Bas et de l'Allemagne.

Le Centre de compétences a aussi mené des discussions avec les représentants d'Industrieholding sur le "compliance antitrust" et la portée du secret professionnel des juristes d'entreprises. Conscient de l'importance de ces derniers dans la prise en compte de la LCart au sein des entreprises, il suit la jurisprudence helvétique dans ce domaine tout en examinant l'évolution de la pratique internationale.

5. Relations internationales

Depuis 2003, l'autorité de la concurrence a établi une représentation et une présence internationale hautement remarquée. Cette présence a permis d'établir avec un grand nombre d'autorités étrangères des contacts étroits facilitant d'abord l'application de la LCart, notamment de la domaine des concentration d'entreprises en diminuant jusqu'à 80% les ressources consacrées à certains cas d'envergure globale. Ensuite, l'échange d'informations techniques et le soutien reçu dans le domaine de la formation (cf. Centre de compétences "investigations") ont été rendus possible à travers cette présence internationale. Finalement, des visites officielles en Suisse (p.ex. de l'Allemagne) et à l'étranger (p.ex. Taipei Chinois) ont eu lieu.

OCDE: Durant l'année 2005, des représentants du secrétariat de la Comco ont fait à trois reprises partie de la délégation suisse auprès de l'OCDE, à Paris, pour les meetings qui ont lieu au sein de cette organisation. Ils ont pris part aux différentes discussions animées au sein des groupes de travail de l'OCDE et ont aussi apporté des contributions écrites sur les thèmes traités. Par ailleurs, la Suisse a été l'objet d'un examen par les pairs de la réforme de la réglementation. Le chapitre trois de cet examen concernait la politique de la concurrence et un important travail a été fourni

afin de préparer la session à Paris, au cours de laquelle le Président de la Comco a pu répondre aux experts nommés par l'OCDE sur l'état de la situation en Suisse. Enfin, le secrétariat de la Comco a aussi apporté son concours au seco dans le cadre de l'étude économique de la Suisse menée par l'OCDE.

ICN: La Commission de la concurrence et le secrétariat ont participé à la quatrième conférence annuelle de l'International Competition Network à Bonn. Avec plus de 400 participants, cette conférence a été la plus grande manifestation à ce jour rassemblant des experts du droit de la concurrence. Le secrétariat a également participé à l'international Cartels Workshop à Séoul. En perspective de la conférence annuelle de l'ICN qui se déroulera en Suisse en 2009, la Suisse est nouvellement membre du steering group de l'ICN. Les autres activités au sein des différents groupes de travail se sont déroulées dans le cadre existant.

CNUCED: Dans le cadre d'un programme d'aide au développement (Compal) pour cinq pays d'Amérique latine soutenu par le seco et en collaboration avec la CNUCED, le secrétariat a reçu trois stagiaires de Bolivie, chacun pour une période de trois mois. Le secrétariat a fait d'excellentes expériences avec ces stagiaires. Le secrétariat a également participé à la "Fifth United Nations Conference to Review All Aspects of the Set of Multilaterally Agreed Equitable Principles and Rules for the Control of Restrictive Business Practices" en Turquie et a été pendant cette conférence pays examinateur dans le cadre du peer review du Kenya.

CUTS: En collaboration avec le seco, la Comco soutient un projet de deux ans dans les pays du Mékong intitulé "Advocacy and Capacity Building on Competition Policy and Law in the Mekong" qui est exécuté par le CUTS. La Comco et son secrétariat ont pris part à la rencontre intermédiaire (Project interim meeting) qui s'est déroulée à Hanoï en août 2005 pour discuter des résultats de la première année et établir un plan d'action pour la deuxième année, à savoir un renforcement concret des capacités liées aux politiques de la concurrence. Cette rencontre a été précédée d'un séminaire de deux jours avec les autorités vietnamiennes de la concurrence (VCAD) sur le thème des fusions et acquisitions, où la Comco a activement participé en tant qu'experte.

6. Perspectives

Pour 2006, les autorités de la concurrence mettront la priorité sur les procédures relatives aux cartels horizontaux et les accords verticaux durs (art. 5 al. 3 et 4 LCart) ainsi que sur celles portant sur des abus d'entreprises en position dominante (art. 7 LCart) en vertu de la loi révisée.

Parallèlement, elles mèneront à leur terme, dans la mesure du possible, les enquêtes en suspens (cf. C.4 ci-dessous) et en ouvriront de nouvelles lorsque les enquêtes préalables présenteront des indices d'une restriction illicite à la concurrence.

Par ailleurs, la Comco et son secrétariat se prépareront à la mise en œuvre de la loi révisée sur le marché intérieur, dont l'entrée en vigueur est prévue pour l'été 2006.

C Organisation et statistiques

1. Comco

Les modifications suivantes sont intervenues dans la composition de la Comco au cours de l'année 2005: MM. les Professeurs PETER ZWEIFEL, de l'Université de Zurich, et MARCO BORGHI, de l'Université de Fribourg, ont démissionné pour la fin octobre 2005. M. STEFAN BÜHLER, Dr. en économie, Maître-assistant à l'Université de Zurich, et M. le Professeur VINCENT MARTENET, de l'Université de Lausanne, ont été nommés par le Conseil fédéral en tant que membres de la Comco à partir du 1er novembre 2005.

En 2005, la Comco a tenu 19 séances d'une journée, dont une "extra muros" s'est déroulée à l'Université de Zurich. A l'occasion d'une conférence interne tenue le 30 mai 2005 sur le thème de la "Convergence dans les télécommunications", la Comco a été mise au courant des développements futurs possibles sur le marché des télécommunications par les experts de la branche.

2. Secrétariat

A la fin de l'année 2005, le secrétariat occupait 57 collaboratrices et collaborateurs (temps plein et temps partiel), avec un pourcentage de femmes de 49%. Ceci correspond au total à 52 postes. En comparaison avec l'état des ressources à fin 2004, on constate une perte de trois postes et demi.

La perte de postes mentionnés ci-dessus est imputable à trois causes:

- Dans le cadre de la révision de 2003, le secrétariat de la Comco n'a pas obtenu les moyens financiers nécessaires pour 15, mais uniquement pour environ 10 nouveaux postes.

- Le programme d'allègement (PAB 04) et le programme d'abandon de tâches de l'administration (PAT) ont pour effet la réduction d'environ trois postes et demi jusqu'à fin 2008.

- Dans la mesure où pratiquement tous les collaborateurs du secrétariat de la Comco se trouvent en situation de progression salariale, les augmentations de salaire prévues par la loi "coûtent" chaque année environ un poste et demi.

Par ailleurs, dans le cadre du PAT, les crédits pour les stagiaires ont été réduits de 50% par rapport à 2005, ce qui signifie la perte de trois postes de stagiaires.

Si aucune contre-mesure n'est prise, le secrétariat de la Comco aura perdu à fin 2008 environ 9,5 postes, ou 25% de son personnel scientifique par rapport à fin 2004. Cette réduction de personnel au sein de l'autorité de la concurrence a pour effet qu'elle devra se concentrer sur certaines procédures et même au sein de celles-ci, opérer une sélection, qu'elle ne pourra que très difficilement mettre des ressources à disposition pour les conseils et les prises de position sur les projets législatifs et que la probabilité d'appréhender une restriction à la concurrence sera réduite. L'application de la loi demeure ainsi certes possible, mais sa portée en souffrira néanmoins énormément.

Le secrétariat et le Président de la Comco ont informé le DFE et son Chef de la situation de ces questions de personnel. Le DFE et la Comco vont examiner ensemble comment la mise en oeuvre de la loi sur les cartels renforcée pourra néanmoins être assurée.

3. Statistique

Enquêtes 2004 2005

Menées durant l'année 24 15

Reprises de l'année précédente 21 12

Ouvertures 3 3

Décisions 10 4

dont adaptation du comportement 1 1

dont accords amiables 2 1

dont décisions de l'autorité 3 1

Mesures provisionnelles 1 1

Procédures de sanction 0 1

Enquêtes préalables 2004 2005

Menées durant l'année 47 75

Reprises de l'année précédente 25 37

Ouvertures 22 38

Clôtures 20 28

dont ouverture d'une enquête 3 2

dont accords amiables 2 15

dont sans suite 13 11

Annonces 2004 2005

Selon dispositions transitoires du 20 juin 2003 154 487

Selon l'art. 49a al. 3 let. A LCart 7 40

Conseils en rapport avec les dispositions révisées 56 53

Observations de marché 2004 2005

Menées durant l'année 102 46

Terminées 82 29

Encore ouvertes 20 17

Concentrations 2004 2005

Notifications 21 27

Pas d'intervention après examen préalable 16 24

Examens approfondis 6 6

Décisions de la Comco 2 1

Réalisations provisoires 2 0

Sanctions 2 0

Avis, recommandations et prises de position 2004 2005

Avis (art. 15 LCart) 3 2

Recommandations (art. 45 LCart) 0 2

Avis (art. 47 LCart ou 11 LTV) 7 5

Prises de position sur demandes de concession LRTV 13 7

Suivi des affaires 1 1

Communications (art. 6 LCart) 1 1

LMI 2004 2005

Recommandations/Enquêtes (art. LMI) 1 1

Avis (art. 10 al. 1 LMI) 0 0

Conseils (Secrétariat) 3 4

4. Enquêtes traitées en 2005

Enquête Enquête ouverte en

raison d'indices de: Ouverture Clôture Résultat

Elektra Baselland Refus illicite de transit d'électricité 04.08.2000 pendant Ev. d'abord décision partielle rel. à la réserve de l'art. 3 al. 1 LCart

Cartes de débit Abus de position dominante. Interdiction de différenciation de prix en fonction du moyen de paiement

29.01.2002 pendant La procédure a été suspendue jusqu'à ce qu'une décision soit rendue dans le cas des Cartes de crédit

Partenariats de distribution Axpo Abus de position dominante à l'encontre des distributeurs finaux d'électricité

27.03.2002 19.12.2005 Après adaptation du comportement, pas d'indices d'abus de position dominante

SWICO/S.EN.S Accord illicite concernant l'élimination de déchets électroniques

16.05.2002 21.03.2005 L'accord sur l'organisation du marché est justifié par des motifs d'efficacité économique*

Teleclub/Cablecom Abus de position dominante en raison de la non-diffusion de Teleclub Digital sur le réseau CATV

23.09.2002 pendant Les mesures provisionnelles ont fait l'objet de recours jusqu'au TF*

Tarifs de terminaison dans la téléphonie mobile Position dominante des opérateurs de téléphonie mobile sur leurs réseaux et accords sur les prix (tarifs de terminaison)

15.10.2002 pendant La compétence de la Comco a été contestée. La REKO a mis plus d'un an pour rendre une décision sur ce point

Publicitas Abus de position dominante en raison de discriminations 06.11.2002 pendant La procédure a été suspendue en vue de la négociation d'un accord amiable

Prix unique des livres (Sammelrevers) Accord sur les prix (après l'arrêt du TF, la Comco entreprend une analyse des motifs d'efficacité)

02.12.2002 21.03.2005 Accord illicite sur les prix, qui ne peut être justifié par des motifs d'efficacité économique*

Aéroport de Zurich-Valet Parking Abus de position dominante par non-attribution d'autorisations pour les services de parking

01.12.2003 pendant Mesures provisionnelles contre l'aéroport de Zurich afin de maintenir l'état antérieur prises le 1.12.2003. Sanction pour violation des mesures provisionnelles le 5.12.2005*

Interchange Fee Accord illicite entre les systèmes de cartes de crédit relatif aux Interchange Fee

15.12.2003 5.12.2005 Accord amiable sur l'objectivation du calcul des Interchange-Fee

Swisscom "Talk & Surf" Abus de position dominante par une offre groupée 16.02.2004 pendant

Services de téléphonie pour clients commerciaux de Swisscom

Abus de position dominante par Prize Squeeze 16.02.2004 pendant

Prix du ciment et du béton des chantiers NLFA Accord sur les prix lors de la soumission, év. abus de position dominante

22.11.2004 pendant

Asphaltage des routes au Tessin Répartitions géographiques lors de procédures de soumissions; abus de position dominante

08.04.2005 pendant

Données et logiciel domaine de la santé Prix surfaits pour le Compendium des médicaments 21.06.2005 pendant

Swisscom – ADSL (Politique de prix) Prix des prestations préalables trop élevés par rapport aux prix payés par les clients finaux (Price-Squeeze)

20.10.2005 pendant

* Recours pendant devant la REKO-WEF

D Révision de la loi sur le marché intérieur

1. Loi actuelle

Entrée en vigueur le 1er juillet 1996, la loi fédérale sur le marché intérieur a pour but d'éliminer les restrictions de droit public à l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle doit permettre de faciliter la mobilité professionnelle ainsi que les échanges économiques, renforçant ainsi la compétitivité de l'économie suisse. En ce sens, elle fait écho à la loi sur les cartels, s'attaquant pour sa part aux restrictions de droit privé nuisant à la concurrence.

La LMI est conçue comme une loi-cadre. S'adressant aux cantons et communes, elle n'a pas pour ambition d'harmoniser au niveau national les diverses réglementations cantonales et communales portant sur l'accès au marché, mais se contente d'énoncer une certain nombre d'exigences minimales à respecter en vue de la mise en place d'un véritable marché intérieur suisse.

Elle se fonde essentiellement sur le principe régissant le libre accès au marché sur la base des prescriptions du lieu de provenance. Ainsi, toute personne, toute entreprise établie en Suisse doit avoir le droit de proposer des marchandises, des services ou des prestations de travail en tout point du territoire suisse, dans la mesure où l'activité lucrative en question est autorisée dans le canton ou la commune d'établissement ou de siège. La loi prévoit parallèlement les conditions auxquelles la liberté d'accès au marché peut être restreinte à l'égard d'offreurs externes: une telle restriction doit être fondée sur des intérêts publics prépondérants, s'appliquer de la même manière aux offreurs locaux et répondre au principe de la proportionnalité.

Toujours sur le principe du lieu de provenance, la LMI prévoit la reconnaissance réciproque des certificats de capacité cantonaux permettant d'exercer une activité lucrative.

Le droit d'accéder librement au marché s'étend également aux marchés publics des cantons et des communes.

Sur le plan institutionnel, la Commission de la concurrence (Comco) est chargée de veiller au respect de la LMI. Elle est en droit d'adresser aux cantons et communes des recommandations concernant les actes législatifs envisagés ou existants et d'établir des expertises. A la différence de la loi sur les cartels, la LMI ne confère pas à la Comco un pouvoir de décision contraignant.

La mise en œuvre de la liberté d'accès au marché selon les principes de la loi sur le marché intérieur est l'affaire des particuliers concernés, auxquels la LMI octroie un droit de recours contre les restrictions auxquelles ils pourraient être soumis.

2. Besoins de révision

Les effets de la LMI sont demeurés néanmoins relativement modestes à ce jour: il existe une importante disparité entre les objectifs poursuivis et les effets réels de la LMI. Ceci est dû, selon un examen approfondi de la situation par l'Organe parlementaire de contrôle de l'administration effectué en février 2000 sur demande de la Commission de gestion du Conseil national, à trois facteurs principaux.

Premièrement, les cantons et communes devaient se donner une législation conforme à la LMI: cet effort s'est montré relativement limité à ce jour, principalement parce que ces collectivités n'ont pas d'obligation de notification à l'égard de la Comco et ne sont pas tenues d'appliquer ses recommandations.

Deuxièmement, le Tribunal fédéral a rendu divers arrêts fondés sur la LMI dans lesquels il n'a pas pleinement contribué à faire triompher le principe du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance. Il a en effet souvent privilégié le principe du fédéralisme à la construction d'un espace économique intérieur homogène. Ainsi par exemple, il a décidé d'exclure la liberté d'établissement du principe de liberté d'accès au marché: dès lors un pan important de l'économie, soit toutes les professions nécessitant un établissement au lieu de leur exercice (restauration, professions médicales et paramédicales etc.) ont été exclues du champ d'application de la LMI par la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Enfin, au vu de la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral d'une part, mais aussi des procédures lourdes et complexes de recours contre un refus d'accès au marché, les particuliers n'ont fait que peu usage de la voie judiciaire pour obtenir l'accès au marché sur la base de la LMI, ces démarches étant souvent jugées trop importantes en regard du bénéfice attendu.

3. Objectifs de la révision

La révision de la LMI telle que proposée par le Conseil fédéral vise un triple objectif économique, individuel et institutionnel.

Sur le plan économique, le fonctionnement du marché intérieur doit être amélioré en continuant d'éliminer les entraves cantonales et communales en limitant les possibilités laissées aux cantons et communes de restreindre le libre accès au marché.

Sur le plan individuel, il s'agit de renforcer la liberté d'exercice d'une profession en évitant notamment aux citoyens suisses de se retrouver discriminés par rapport aux ressortissants de l'UE, suite à l'entrée en vigueur de l'accord bilatéral sur la libre circulation des personnes.

Sur le plan institutionnel enfin, la révision de la LMI doit permettre de renforcer la fonction de surveillance de la Comco.

4. Points essentiels de la révision

Pour atteindre ces objectifs, la LMI est révisée sur trois points essentiels, à savoir a) l'extension de la liberté d'accès au marché à l'établissement, parallèlement à un durcissement des possibilités d'y déroger, b) la reconnaissance des certificats de capacité selon les principes de l'accord sur la libre circulation des personnes et c) l'introduction d'un droit de recours de la Comco.

a. Extension de la liberté d'accès au marché à l'établissement

Un des points principaux de la révision a consisté à étendre la liberté d'accès au marché à toutes les professions nécessitant un établissement à leur lieu d'exercice, afin de contrer la jurisprudence, trop restrictive, du Tribunal fédéral.

Désormais, le principe du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance s'appliquera non plus seulement aux prestations fournies par une personne hors de son canton/commune de provenance (prestations "transfrontalières") mais également à l'établissement de personnes hors de leur canton/commune d'origine. Concrètement, ceci signifie que les personnes concernées ne seront pas tenues de demander une autorisation au lieu de destination pour exercer une activité qu'elles exerçaient jusqu'alors légalement dans leur canton/commune d'origine. Le contrôle de l'exercice de l'activité en tant que tel reste en revanche de la compétence du canton/commune de destination, dont les règles de police du commerce notamment, s'appliquent à tous les offreurs établis sur son territoire.

Parallèlement, la révision réduit les possibilités pour les cantons et communes de refuser l'accès au marché. En se fondant sur le principe d'équivalence des prescriptions au niveau suisse, fixé désormais expressément dans la loi, les autorités cantonales et communales ne peuvent plus refuser purement et simplement l'accès au marché à un offreur en provenance d'un autre canton suisse. Seule une restriction à l'accès au marché, sous forme de charge ou de condition, pourra être imposée lorsqu'il est nécessaire de préserver des intérêts publics par ce biais. Par ailleurs, l'expérience professionnelle acquise au lieu de provenance devra être prise en compte par le canton de destination lorsqu'il envisage une restriction au libre accès au marché. Ceci permet à un offreur provenant d'un canton où aucune formation ou diplôme particulier n'est requis de pouvoir exercer son activité dans toute la Suisse, même dans les cantons où une telle formation est exigée.

Ce point de révision a engendré des débats nourris aux Chambres fédérales, notamment en rapport avec la profession de cafetier-restaurateur. En effet, sous l'impulsion de GastroSuisse, un certain nombre de parlementaires a tenté d'exclure le secteur de la restauration du champ d'application de la LMI, en introduisant une exception au principe du lieu de provenance pour cette branche, respectivement l'imposition d'une formation de base au niveau fédéral. L'argument principal à l'appui de cette solution était un risque de nivellement par le bas et un manque de formation des restaurateurs, créant un risque pour la santé publique. Finalement, une exception dans la LMI, qui l'aurait indéniablement affaiblie, a pu être évitée. Néanmoins, le Parlement a introduit une disposition dans la loi sur les denrées alimentaires permettant au Conseil fédéral d'imposer aux personnes distribuant des mets et boissons destinées à être consommés sur place de suivre des cours de formation dans le domaine de l'hygiène.

b. Reconnaissance des certificats de capacité

S'agissant de la reconnaissance des certificats de capacité, la loi révisée vise à harmoniser les procédures de reconnaissance entre les cantons, en se fondant, pour les professions couvertes par cet accord, sur les règles de l'Accord bilatéral sur la libre circulation des personnes (procédure de reconnaissance européenne).

Une exception importante à cette nouvelle réglementation est prévue en faveur des accords intercantonaux. En effet, lorsque les cantons prévoient la reconnaissance mutuelle des certificats dans un accord intercantonal, les dispositions de ce dernier l'emportent sur la LMI.

c. Droit de recours de la Comco

La révision introduit la possibilité pour la Comco de recourir contre les décisions qui restreignent indûment l'accès au marché. Ce nouvel instrument devra permettre à la Comco de faire clarifier par les tribunaux les questions encore en suspens sur l'accès au marché et de permettre la réalisation du marché intérieur. Ceci est d'autant plus important que les particuliers concernés n'ont fait que rarement usage de leur droit de recours jusqu'ici.

Un débat nourri a été mené devant les Chambres s'agissant de l'étendue du droit de recours de la Comco en matière de marchés publics des cantons et communes. La raison de ces débats est le fait que le droit de recours de la Comco est fondé sur la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, qui prévoit qu'en matière de marchés publics, seules les décisions portant sur des marchés publics excédant les valeurs seuil déterminantes de l'OMC et soulevant des questions juridiques d'importance fondamentale peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral. Le Conseil national a proposé d'étendre la compétence de recourir de

la Comco devant le Tribunal fédéral aux marchés publics situés en dessous des valeurs seuil déterminantes. Le Conseil des Etats a refusé d'introduire cette exception à la future loi sur le Tribunal fédéral. Après plusieurs allers-retours entre les Chambres, le Conseil national a renoncé à sa proposition et s'est rallié à l'avis de la Chambre haute.

d. Autres modifications

Une modification d'une portée assez considérable oblige désormais les cantons et communes, lorsqu'ils renoncent à exploiter eux-mêmes leurs monopoles et en transfèrent l'exploitation à des privés sous la forme de concessions, de le faire par le biais d'un appel d'offres.

Le Parlement a encore entériné diverses autres modifications de moindre importance. Hormis quelques ajustements terminologiques, la loi révisée comprend une précision de la notion d'activité lucrative, définissant le champ d'application matériel de la LMI.

La loi révisée introduit par ailleurs de nouvelles dispositions sur l'entraide administrative, qui doit garantir la collaboration entre la Comco et les autorités concernées en lui conférant une solide base légale. A ceci s'ajoute l'introduction d'une obligation de renseigner pour les particuliers concernés par des investigations de la Comco. Afin que cette obligation soit suivie d'effet, il faut que les cas de non respect ou de violation puisse être condamnés. La loi prévoit donc des sanctions en conséquence.

Le Parlement a enfin ajouté au projet initial une disposition concrétisant le principe dit du Cassis-de-Dijon s'agissant de l'application de la législation fédérale par les cantons. Ainsi, dès lors que la mise en circulation de marchandises, services ou prestations sur le territoire suisse a reçu l'approbation de mise sur le marché dans un canton sur la base d'une loi fédérale, cette autorisation est valable pour tout le territoire suisse.

5. Conclusion

L'adoption de la loi révisée constitue un pas important en vue de la création d'un marché intérieur suisse. Pour la Comco, l'adoption de cette loi révisée impliquera un travail accru. D'une part, la législation des cantons et communes devra désormais répondre à des critères plus stricts. La Comco devra y veiller par le biais d'une surveillance, d'une analyse systématique de ces législations et en adressant le cas échéant aux autorités concernées des recommandations. D'autre part, les nouvelles prérogatives qu'elle reçoit impliqueront pour elle un suivi systématique des décisions d'accès au marché des cantons et communes afin de pouvoir exercer efficacement son droit de recours.