AET/SES

B.1 Applicabilité des prescriptions de la LCart

14. La Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart, RS 251) s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres restrictions à la concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises (art. 2 al. 1 LCart).

B.1.1 Entreprise

15. Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1bis LCart). Les entreprises qui participent à la concentration (cf. ch. 17) tombent ainsi dans le champ d’application de la LCart.

16. Selon l’art. 3 al. 1 let. b de l’Ordonnance sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE; RS 251.4) les entreprises qui acquièrent le contrôle et celles visées par l’acquisition du contrôle sont des entreprises participantes à la concentration. En l’occurrence, c’est SES Holding qui acquiert 60,89 % du capital-actions et des droits de vote de SES. Or, SES Holding n’a été constituée par AET et les six communes qu’aux fins de l’acquisition en cause, elle n’est qu’un simple „véhicule“ d’acquisition. Lorsqu’une société n’est qu’un instrument des sociétés mères aux fins d’acquisition, ces dernières sont à qualifier comme entreprises participantes à la

concentration (cf. BSK KG – M. REINERT, Art. 9 KG, N 60 ss).

17. Les Communes ne participent qu'à hauteur de 0,5 % au capital-actions de SES Holding et les droits de vote sont aménagés de telle manière entre les actionnaires de SES Holding que les décisions stratégiques seront prises par AET seule. AET exerce ainsi seule le contrôle sur SES Holding, de sorte que l'opération envisagée, à savoir l’achat de 60,89 % du capital-actions de SES, ne constitue pas une prise de contrôle conjoint entre AET et les Communes. Par conséquent, ce sont AET (à travers son contrôle exclusif sur SES Holding) et SES qui sont les entreprises participant à la concentration au sens de l’art. 3 al. 1 let. b OCCE.

B.1.2 Concentration d’entreprises

18. La LCart qualifie de concentration d’entreprises toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par conclusion d’un contrat, le contrôle direct ou indirect d’une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d’une partie de celles-ci (art. 4 al. 3 let. b LCart).

19. Après l'acquisition des 60,89 % du capital de SES par SES Holding (et jusqu'au 31 mars 2015 au moins), AET exercera seule le contrôle sur SES, d’une part en raison de sa présence majoritaire dans les organes de SES (B.1.2.1) et, d’autre part, en raison d’absence de droits de véto des autres actionnaires sur les décisions stratégiques (B.1.2.2).

B.1.2.1 Présence majoritaire de AET dans les organes de SES

20. Via sa participation dans SES Holding (99,5 %), AET détient la participation majoritaire (60,89 %) du capital-actions de SES.

21. Concernant le conseil d’administration de SES, les parties s’engagent dans le document Struttura del Patto Parasociale concernente SES Holding (Term Sheet)9 ainsi que dans le projet de la convention d’actionnaires concernant SES Holding (projet du Patto Parasociale)10 à réduire, dès que possible à compter de la réalisation de l'opération, le nombre du conseil d’administration de SES à […] membres. […11…12]. Cela signifie que AET conservera la majorité au sein du conseil d'administration de SES aussi longtemps qu’elle détiendra au moins 51 % du capital-actions de SES Holding.

7 Si les communes ne devaient pas exercer ce droit d'option, AET aura le droit, selon sa libre appréciation, soit de maintenir sa participation dans SES Holding à hauteur de 51 %, soit de la réduire à un pourcentage moindre (qui ne sera toutefois pas inférieur à 30 %).

8 Tel sera notamment le cas si deux ou plusieurs communes conviennent d'exercer „en bloc“ leurs droits de vote à l'assemblée générale de SES Holding.

9 Le Term Sheet […] règle les relations futures entre AET et les Communes en leur qualité d’actionnaires de SES Holding. Il contient également des règles sur les organes de SES. Sur la base de ce Term Sheet, les parties concernées ont rédigé le projet d’une convention d’actionnaires […] (projet du Patto parasociale).

10 Cf. note 9; Le projet du Patto parasociale concernant SES Holding contient également des dispositions se rapportant à SES. 11 […].

12 […].

B.1.2.2 Absence de droits de véto des autres actionnaires de SES sur les décisions stratégiques

22. Le Term Sheet prévoit que jusqu’au 31 mars 2015, une majorité qualifiée s'élevant à […] % du capital-actions est nécessaire pour adopter les décisions relatives aux opérations extraordinaires13 concernant SES.14 Cette exigence de majorité qualifiée ne confère cependant pas aux communes le droit d'exercer une influence déterminante sur la stratégie commerciale de SES15, mais vise uniquement à protéger l'investissement financier qu’elles auront consenti.

23. Les décisions stratégiques pourront ainsi être prises à la majorité simple, à savoir par AET seul.

B.1.3 Prescriptions réservées

24. Dans les marchés concernés, il n’existe aucune prescription qui exclut la concurrence. Par ailleurs, les réserves de l’art. 3 al. 1 LCart n’ont pas été invoquées par les parties.

B.2 Faculté et obligation de notifier

B.2.1 Faculté de notifier

25. Le projet de concentration se déroule en plusieurs étapes. Dans un premier temps, AET (au travers de sa participation majoritaire dans SES Holding) prend le contrôle de SES (cf. A.2.1). Dans un deuxième temps, les communes de la zone de desserte de SES pourront faire valoir consécutivement deux droits d’acquisition (options d’achat) aux termes desquels elles pourraient acquérir jusqu’à 70 % du capital-actions de SES Holding16 et ainsi prendre le contrôle de SES Holding et par conséquent également de SES (cf. A.2.2).

26. La COMCO a précisé – par rapport à une prise de contrôle en commun suivie d’une prise de contrôle par une seule entreprise – à quelles conditions un projet de concentration qui se déroule en plusieurs étapes est à qualifier comme un seul processus économique.17 Ainsi, le projet de concentration est à considérer comme un seul processus économique lorsque la période de démarrage (contrôle en commun) ne dure pas plus d’une année et n’est que de nature transitoire. Lorsque la période de démarrage dépasse la durée d’une année, les différentes étapes du projet de concentration ne sauront être notifiées et évaluées comme une unité.

27. Suivant ce principe, qui s’applique également en l’espèce, seule la première étape, à savoir la prise de contrôle de SES par AET, est notifiable pour l’instant. Par conséquent, la deuxième étape, à savoir une éventuelle prise de contrôle en commun de AET et des communes de SES, voir un contrôle des communes seules de SES, ne fait pas l’objet du présent examen.

B.2.2 Obligation de notifier

28. Selon l’art. 9 al. 1 LCart, les opérations de concentration d’entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration:

a. les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d’affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d’affaires en Suisse d’au moins 500 millions de francs, et

b. au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d’affaires minimum de 100 millions de francs.

29. Les entreprises participantes ont réalisé en 201118 les chiffres d’affaires suivants:

Monde Suisse

AET CHF 1'449'625’000 CHF 1'422'647’000

SES CHF 143'051’000 CHF 143'051’000

30. Les seuils de CHF 500 millions prévues à l’art. 9 al. 1 let. a LCart et de CHF 100 millions prévu à l’art. 9 al. 1 let. b LCart sont donc dépassés.

B.3 Examen préalable

B.3.1 Marchés pertinents

B.3.1.1 Marchés de produits

31. Selon l'art. 11 al. 3 let. a OCCE, les marchés de produits comprennent tous les produits ou services que les partenaires potentiels de l'échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés.

13 Term Sheet, ch. 6.1 al. 1:(i) Une décision au sens de l'article 704 CO, (ii) une décision en matière de fusion, scission, transformation ou acquisition […], (iii) la cession de la totalité ou d'une partie substantielle des actifs de la société, (iv) une modification des statuts, (v) […], (vi) une acquisition d'actions de SES appartenant à […], et (vii) la dissolution de la société; à noter que le projet du Patto parasociale contient des énonciations légèrement différentes (mais qui sont sans importance pour la qualification des décisions comme n’étant pas des décisions stratégiques) aux chiffres suivants: (i) la modification du but social, (vi) l’introduction d’actions à droit de vote privilégié, (vii) la limitation de la transmissibilité des actions nominatives, (vii) le transfert du siège de SES.

14 La même règle sera applicable concernant les décisions prises à l’intérieur de SES Holding (Term Sheet, ch. […]).

15 Ou de SES Holding (Term Sheet, ch. […]).

16 […]. 17 http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=fr → Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren (version allemande). 18 Les données pour 2012 ne sont pas encore disponibles s’agissant de AET. Le chiffre d’affaires de SES réalisé en 2012 se monte à CHF 144'463'000.

B.3.1.1.1 Domaine de l’électricité

32. Dans le secteur de l’électricité, la COMCO distingue traditionnellement les cinq marchés de produits suivants: Production d’électricité, transport d’électricité, distribution d’électricité, fourniture d’électricité et négoce d’électricité (DPC 2006/3, 483, ch. 65, Atel - EOSH-Aktiven). Concernant le domaine des prestations de services énergétiques (Energiedienstleistungen), la COMCO n’a pas délimité des marchés distincts par le passé, respectivement, n’a jamais défini quelles prestations tomberaient sous la notion de prestations de services énergétiques (DPC 2006/4, 673, ch. 39, Gaz de France/Suez).

33. Le marché de la production d’électricité (Stromproduktion) concerne la génération d'électricité dans les centrales électriques. Les partenaires de l'échange du côté de l'offre sont les entreprises qui disposent des capacités de production ou des droits de prélèvement et qui transforment les énergies primaires (eau, charbon, gaz naturel, combustible nucléaire, pétrole, etc.) en électricité. Du côté de la demande, les partenaires de l'échange sont les fournisseurs d'électricité, les négociants et, indirectement, les consommateurs finaux (DPC 2006/3, 483, ch. 64, Atel - EOSH-Aktiven).

34. Le marché du transport d'électricité (Stromübertragung) concerne le transport de l'électricité sur de grandes distances via le réseau de transport à très haute tension (entre 380 kV et 220 kV; DPC 2006/3, 484, ch. 68, Atel - EOSH-Aktiven).

35. Le marché de la distribution d'électricité (Stromverteilung) concerne le transit de l'électricité dans les réseaux régionaux de basse tension (niveau 7: 400 ou 230 volts), de moyenne tension (niveau 5: entre 10 kV et 35 kV) et de haute tension (niveau 3: entre 50 et 150 kV; DPC 2006/3, 484, ch. 68, Atel - EOSH-Aktiven; DPC 2006/3, 460, ch. 20, Youtility; DPC 2006/2, 234, ch. 68, let. c, Vertriebspartnerschaften der AEW Energie AG et al.). Les partenaires de l'échange sont, du côté de l'offre, les gestionnaires de réseaux de distribution (GRD) et, du côté de la demande, les consommateurs finaux ou revendeurs tels que des services industriels communaux (DPC 2006/2, 234, ch. 68, let. c, Vertriebspartnerschaften der AEW Energie AG et al.). La COMCO a laissé ouverte la question de savoir s'il convient de segmenter plus finement le marché de la distribution, en fonction du niveau de tension des réseaux (basse, moyenne et haute tension; DPC 2006/3, 484, ch. 68, Atel - EOSH-Aktiven).

36. Le marché du négoce d’électricité (Stromhandel) concerne la vente et l'achat d'électricité lorsque les transactions ne visent pas nécessairement la satisfaction de besoins des consommateurs finaux. La notion de négoce d'électricité désigne, d'une part, le commerce physique de l'électricité et, d'autre part, celui des produits dérivés (commerce non physique). Le commerce physique implique un transfert matériel, une livraison d'électricité, sur le fondement d'un acte juridique. En revanche, le commerce "non physique" est de nature spéculative et ne débouche pas sur la livraison d'électricité (DPC 2006/4, 673, ch. 36, Gaz de France/Suez; DPC 2006/3, 483, ch. 67, Atel - EOSH-Aktiven).

37. Le marché de la fourniture (ou de la commercialisation) d'électricité (Stromversorgung) concerne la livraison d'électricité aux consommateurs finaux ou à des revendeurs par les fournisseurs d'électricité (DPC 2006/3, 483, ch. 66, Atel - EOSH-Aktiven). Les partenaires de l'échange sont, du côté de l'offre, les entreprises d’approvisionnement en électricité (EAE) 19 et, du côté de la demande, les consommateurs finaux ou revendeurs comme des services industriels communaux qui l'acquièrent dans le but de la revendre à des consommateurs finaux (DPC 2006/2, 234, ch. 68, let. d, Vertriebspartnerschaften der AEW Energie AG et al.). Dans un cas isolé, le marché de la fourniture d'électricité a fait l'objet d'une délimitation plus étroite, suivant que l'électricité était livrée à un revendeur ou à un consommateur final (DPC 2006/3, 460, ch. 21, Youtility).

38. Avec l’entrée en vigueur de la Loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité (LApEl ; RS 734.7) le 1er janvier 2008, une distinction concernant l’approvisionnement en électricité a été introduite entre, d’une part, les consommateurs qui consomment annuellement moins de 100 MWh par site de consommation (consommateurs dits captifs, art. 6 al. 2 LApEl) et, d’autre part, les consommateurs avec une consommation annuelle dépassant 100 MWh par site de consommation (consommateurs dits éligibles). Tandis que les consommateurs éligibles sont, depuis le 1er janvier 200920, libres de s’approvisionner en électricité auprès d’une EAE de leur choix, les consommateurs captifs ne bénéficient pas de l’accès au réseau visé à l’art. 13 al. 1 LApEl (art. 6 al. 6 LApEl). Ce système d’ouverture partielle du marché de l’électricité ne constitue que la première étape de la libéralisation du marché de l’électricité. Lors de la deuxième étape, les consommateurs avec une consommation annuelle inférieure à 100 MWh bénéficieront également de l’accès au réseau.21

39. En raison du changement législatif intervenu depuis les dernières prises de position de la COMCO et de l’influence que ce dernier a sur la demande et l’offre de l’électricité des partenaires de l’échange, il convient d’adapter la pratique précitée aux nouvelles circonstances. Du point de vue des partenaires de l’échange du côté de la demande, il faut distinguer suivant qu’il s’agit de clients captifs ou éligibles. Tandis que les clients captifs sont obligés de s’approvisionner auprès de leur GRD (qui est en même temps leur EAE), les clients éligibles peuvent choisir n’importe quelle EAE. Pour les clients captifs, l’électricité d’une autre EAE que leur GRD

19 Selon le glossaire des règles du marché suisse de l'électricité (swissgrid, édition 2010), une EAE est une „entreprise d’électricité de droit public ou privé dont l’activité ne se limite pas à produire ou à transporter de l’électricité“ (http://www.strom.ch/uploads/media/Swiss grid_Glossaire_2010_f.pdf [14.06.2013]). Dans la présente prise de position, le terme d'EAE est utilisé dans le sens (plus étroit) de „fournisseur“ d'électricité, que ce soit sur le marché „de gros“ (fournisseur à un revendeur) ou sur le marché „de détail“ (fournisseur à un consommateur final).

20 Date de l’entrée en vigueur de l’art. 13 al. 1 et 2 LApEl.

21 Un arrêté fédéral sujet au référendum mettra en vigueur les art. 7 et 13, al. 3, let. b, et abroge les art. 6, 13, al. 3, let. a, et 29, al. 1, let. a LApEl. Il n’est pas possible, pour l’instant, de faire des prédictions si la libéralisation complète du marché de l’électricité viendra effectivement et dans l’affirmative, la date exacte de son entrée en vigueur.

ne constitue donc pas un substitut à l’électricité livrée par leur GRD. Par conséquent, le marché de la fourniture d'électricité doit être délimité en fonction du volume de la consommation des clients. Il faut alors distinguer entre, d'une part, un marché de la fourniture d'électricité aux clients captifs, dont la consommation annuelle est inférieure à 100 MWh et, d'autre part, un marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles, dont la consommation annuelle est supérieure à 100 MWh. Il convient de préciser que cette délimitation de marché ne vaut que pour la première étape de la libéralisation partielle du marché de l’électricité et qu’il faudra la reconsidérer lors de l’éventuelle future libéralisation complète du marché de l’électricité.

40. Conformément à la pratique de la COMCO par rapport au marché de la fourniture d’électricité avant l’entrée en vigueur de la LApEl, le marché de la fourniture d’électricité aux clients éligibles englobe la fourniture aux gros consommateurs finaux et aux revendeurs d'électricité. La COMCO a précisé, dans une prise de position récente sur un projet de concentration selon lequel l’entreprise à constituer ne sera active en tant qu’EAE que lors de la deuxième étape de libéralisation du marché de l’électricité (quand tous les consommateurs bénéficieront de l’accès au réseau), que toute délimitation du marché de la fourniture d’électricité opérée jusqu’à présent se rapportait à l’époque antérieure à la première étape de libéralisation de marché. Partant, ces délimitations ne peuvent pas être reprises en tant que telles ni dans le cadre de l’actuelle première étape d’ouverture du marché de l’électricité ni dans celui d’une éventuelle future deuxième étape de libéralisation. La COMCO a laissé ouverte la question de savoir si le marché de la fourniture d’électricité (englobant, en principe, la fourniture d’électricité aux consommateurs ainsi qu’au revendeurs) devait, cas échéant, dans un contexte libéralisé22 faire l’objet d’une délimitation plus étroite (notamment dans une partie wholesale et retail ou par rapport au volume d’électricité fourni) et a examiné le projet de concentration en considérant toutes les variantes de délimitations de marché ([…], ch. 56, 59, 61, à publier dans DPC). La plupart des variantes exposées dans l’affaire précitée n’entrent toutefois pas en considération pour le cas présent, puisque ce dernier concerne le marché de la fourniture d’électricité aux clients éligibles, à savoir ceux avec une consommation annuelle dépassant 100 MWh. Par conséquent, lors du calcul des parts de marché, seront exposées uniquement la variante d’un marché „global“ de la fourniture d’électricité aux clients éligibles (cf. ch. 78 ss.) et la variante de ce même marché divisé en une partie „fourniture de l’électricité aux revendeurs“ et „fourniture de l’électricité aux gros consommateurs“ (cf. ch. 76 s.). Comme dans l’affaire précitée, la question de savoir s’il y substituabilité au sens de l’art. 11 al. 3 let. a OCCE23 entre le produit wholesale et retail peut être laissée ouverte en l’espèce, car dans les deux hypothèses, le marché ne constitue pas un marché

affecté par la concentration au sens de l’art. 11 al. 1 let. d OCCE (cf. ch. 77 et 80).

41. Concernant les prestations de services énergétiques, la COMCO a jusqu’alors – en partant des activités des entreprises participantes dans les affaires examinées – regroupé différentes prestations sous cette

notion (DPC 2006/3, 485, ch. 77, Atel - EOSH-Aktiven; DPC 2006/4, 673, ch. 39 ss, Gaz de France/Suez), sans pour autant définir la notion de prestation de services énergétiques ni les prestations individuelles examinées dans les cas de l’espèce. Ci-après, il convient également de prendre comme point de départ les services fournis par AET et SES dans le domaine des prestations de services énergétiques. Il s’agit des prestations suivantes:

- AET: Energy Data Management (EDM)

- SES: SES Monitoring

- SES: SES CashLine

- SES: SES PowerSecurity

42. AET fournit des services de gestion de données énergétiques (Energy Data Management, EDM) aux GRD qui ont une obligation légale de répondre du système de mesure et des processus d’information (art. 8 al. 1 de l’Ordonnance du 14 mars 2008 sur l’approvisionnement en électricité [OApEl ; RS 734.71]). Les GRD peuvent sous-traiter l’exécution de leurs obligations.24 Dans ce cas, AET collecte, traite et transmet les données énergétiques aux acteurs concernés au moyen d’un logiciel et d’un serveur pour le compte du GRD auquel ces obligations incombent selon les dispositions légales. […]. Par conséquent, la fourniture du service EDM ne semble pas être liée à la qualité de fournisseur d’électricité. Les partenaires de l'échange sont donc, du côté de l'offre, les prestataires de services de gestion de données énergétiques (EDM) et, du côté de la demande, les GRD.

43. SES Monitoring est un système de gestion en ligne de la consommation d'électricité, qui permet au consommateur de consulter en tout temps, sur internet, sa propre consommation, d'en analyser les paramètres et d'exporter les données y relatives. SES Monitoring consiste à mettre à disposition du client ses propres données de consommation, elles-mêmes générées grâce au système de télémétrie (compteur)25 dont doivent être équipés les clients éligibles ayant fait usage de leur droit d'accès au réseau (art. 8 al. 5 OApEl). Les entreprises participantes démontrent que le prestataire de service monitoring ne doit pas nécessairement être le fournisseur d’électricité.26 Par conséquent, les partenaires de

22 Pour l’instant, la partie libéralisée du marché correspond en l’espèce au marché de la fourniture d’électricité aux clients éligibles.

23 Du point de vue des partenaires de l’échange du côté de la demande (revendeurs et gros consommateurs), le produit demandé, est-il substituable pour les deux catégories de demandeurs? Du point de vue des partenaires de l’échange du côté de l’offre (EAE), le produit offert, soit l’électricité d’une quantité ≥ 100 MWh, est-il substituable?

24 „[…] Ces directives doivent prévoir la possibilité, pour les tiers, de participer, avec l’accord du gestionnaire de réseau, à la fourniture de prestations dans le cadre du système de mesure et d’information.“ (art. 8 al. 2 OApEl); „[…] Si elles sont fournies par des tiers, ceux-ci ont droit à un dédommagement équitable de la part des gestionnaires de réseau.“ (art. 8 al. 3 OApEl). 25 […].

26 Le prestataire de service monitoring peut se prévaloir de l'art. 8 al. 4 OApEl, qui l'autorise à exiger du GRD (avec l'accord du client) de pouvoir accéder aux données de consommation du client. Il existe d'ailleurs, en plus des fournisseurs d'électricité tels que Axpo ou Alpiq, plusieurs entreprises qui proposent des prestations de monitoring sans être simultanément fournisseurs d'énergie (par exemple Swenex, Ompex, Swisspower ou Xamax AG avant d'être rachetée par Alpiq).

l'échange sont, du côté de l'offre, les prestataires de service monitoring et, du côté de la demande, les consommateurs éligibles.

44. SES CashLine est un système de prépaiement de l'électricité, à destination de la clientèle de SES, qui fonctionne à l'aide d'un compteur et d'une carte rechargeable. Il permet au consommateur de contrôler ses coûts et de gérer sa consommation de façon autonome. Comme les entreprises participantes remarquent à juste titre, il est discutable si ces services constituent des prestations énergétiques autonomes. Il semble plutôt s’agir de prestations accessoires à la fourniture d’électricité.27

45. SES PowerSecurity est un dispositif UPS (uninterruptible power source) qui permet de garantir l'alimentation d'appareils électriques en cas d'interruption sur le réseau. Les appareils mis à disposition par SES sont tous d'un voltampérage (VA) inférieur ou égal à 3'000 VA. D’après la Commission européenne, cette activité fait partie d'un marché pouvant être défini comme le marché de la mise à disposition d'appareils UPS à bas voltampérage (lesquels comprennent tous les appareils UPS dont le voltampère est inférieur à 10kVA) (COMP/M.4475 du 8 février 2007, ch. 16, Schneider Electric/APC). La Commission européenne a laissé ouverte la question de savoir s'il conviendrait, au sein de ce marché, d'opérer une délimitation plus étroite selon que le voltampérage de l'appareil UPS considéré est inférieur à 3kVA ou se situe dans la fourchette 3-10kVA (COMP/M.4475 du 8 février 2007, ch. 19, Schneider Electric/APC). Pour la présente affaire, il convient de se référer aux considérations de la Commission européenne et de catégoriser l’activité de SES sous le titre de mise à disposition d'appareils UPS à bas voltampérage.

46. Comme dans les décisions précédentes de la COMCO, une délimitation de marché par rapport aux prestations de services énergétiques fournies par les parties peut néanmoins être laissée ouverte. D’une part, l'opération envisagée n’aboutirait à aucune addition de parts de marché. D’autre part, même dans l’hypothèse où chaque prestation précitée constituait un marché individuel, les parts de marché seraient négligeables et n’atteindraient de loin pas la hauteur requise pour que les prestations puissent constituer des marchés affectés au sens de l’art. 11 al. 1 let. d OCCE (DPC 2006/3, 485, ch. 77, Atel - EOSH-Aktiven; DPC 2006/4, 674, ch. 43, Gaz de France/Suez).

B.3.1.1.2 Domaine des télécommunications

47. Les deux entreprises AET et SES sont actives dans le domaine des télécommunications. AET a construit son propre réseau de fibre optique dont elle propose des services de location (dark fibre) à une clientèle publique et à des fournisseurs de services de télécommunication. AET propose aussi des services liés à la réalisation de réseaux de fibre optique en collaboration avec d’autres fournisseurs d’accès de connexions internet (IP-Feed) à des utilisateurs commerciaux dans le canton du Tessin. SES fournit des services de location de réseaux de fibre optique à des tiers (dark fibre; SES Optiline). SES entretient son propre réseau. Dans le cadre du projet de concentration les marchés suivants peuvent être distingués :

48. Le marché de l’accès physique à l’infrastructure permettant une vitesse de transmission basée sur la fibre optique met en présence, du côté de l’offre, les gestionnaires de réseaux de fibre optique (comme AET et SES) qui proposent des fibres spécifiques permettant une utilisation exclusive. Du côté de la demande, se trouvent des entreprises commerciales, qui demandent ce type de liaisons (principalement les fournisseurs de services de télécommunication). Dans ce marché, un opérateur de réseau de fibre optique offre l’utilisation exclusive d’une ou plusieurs fibres optiques nues (dark fibre) entre la centrale de raccordement et l’utilisateur final à des clients commerciaux. Le client qui demande une dark fibre met en place des installations de communication électronique et utilise la fibre optique pour offrir des services de télécommunication. Etant donné que l’accès à une fibre optique est limité à l’étendue de l’infrastructure, il convient en l’état de se fonder sur une définition du marché géographique régionale (DCP 2012/3, 501, ch. 193, Rapport final du 16 février 2012 concernant l‘enquête préalable en l’affaire FTTH Genève relatif à l’annonce de plusieurs restrictions éventuelles à la concurrence [FTTH Genève]).

49. La COMCO a défini le marché Wholesale pour l’internet à haut débit pour les utilisateurs commerciaux en tant que prestation préalable permettant aux fournisseurs de services de télécommunication de proposer aux utilisateurs finaux commerciaux un accès à l’internet à haut débit (DCP 2012/3, 504, ch. 224, FTTH Genève). Ces marchés regroupent les accès à haut débit destinés à la revente indépendamment du support technique sur lequel l’offre est basée. Le marché met en présence du côté de l’offre, un fournisseur de services de télécommunication qui offre des services de revente à un autre fournisseur de services de télécommunication permettant à ce dernier d’offrir un accès internet à ses clients. En Suisse il existe divers fournisseurs de services de télécommunication agissant au niveau national. Pour cette raison, la COMCO définit un marché géographique national.

50. Le marché des utilisateurs finaux commerciaux pour l’internet à haut débit concerne, du côté de l’offre, tous les utilisateurs finaux demandant une connexion à l’internet à haut débit et, du côté de la demande, tous les fournisseurs de services de télécommunication qui proposent ces services (DCP 2012/3, 506, ch. 242, FTTH Genève). Dans ce domaine, des connexions permettant des transmissions de données symétriques entre plusieurs emplacements ainsi que des connexions symétriques mais également asymétriques vers l’internet sont proposées aux utilisateurs commerciaux (DCP 2012/3, 507, ch. 247, FTTH Genève). Les offres des fournisseurs de services de télécommunication sont en général de portée nationale ce qui justifie une définition du marché géographique nationale.

27 SES offre ces services uniquement à sa propre clientèle (c'est-à-dire uniquement aux clients qui s'approvisionnent en électricité auprès d'elle) et cette clientèle ne peut pas commander cette prestation auprès d'entreprises tierces.

51. Les partenaires de l’échange sur le marché de l’équipement et de la maintenance de réseaux sont, du côté de l’offre, les entreprises qui équipent de tels réseaux et, du côté de la demande, les entreprises qui utilisent des services de communication ou les offrent à des tiers (DCP 2007/1, 88, ch. 23 ss., Nokia Corporation – Siemens AG). Entre autres éléments d’infrastructure, les réseaux fixes de télécommunication nécessitent un équipement pour l’accès au dernier kilomètre (local loop), lequel peut être mis à disposition des prestataires de service au moyen de différentes technologies, parmi lesquelles la fibre optique à large bande. Dans le cadre du présent projet de concentration, la question, si le marché devait être subdivisé plus étroitement, peut être laissée ouverte. Les produits sur ce marché sont standardisés au niveau mondial et il y a plusieurs entreprises qui fournissent des installations au niveau international. Pour cela la COMCO part du principe que le marché a au moins une ampleur nationale.

B.3.1.1.3 Domaine de la fourniture de chaleur à distance et de la gestion de réseaux de chaleur

52. La COMCO ne s’est jusqu’à présent pas prononcée sur la délimitation de marchés dans le domaine de la chaleur à distance. Il convient donc de se référer à la pratique de la Commission européenne qui a délimité, à plusieurs reprises, des marchés de produits dans ce domaine.

53. Les réseaux de chaleur sont des équipements collectifs de distribution de chaleur produite sous forme de vapeur ou d'eau chaude par les unités de production centralisées. Les principales sources d'énergie primaire pour générer de la chaleur dans ces réseaux sont le gaz, la chaleur provenant de l'incinération des déchets, le charbon ou le fioul lourd (COMP/M.4180 du 14 novembre 2006, ch. 933, 935, Gaz de France/Suez).

54. D’une part, la Commission européenne a retenu l’existence d’un marché de la fourniture de chaleur par les réseaux de chaleur urbains/locaux (COMP/M.5793 du 12 mai 2010, ch. 17, Dalkia CZ/NWR Energy; COMP/M. 5365 du 6 octobre 2009, ch. 16, IPO/EnBW/Praha/PT). Il s’agit de la fourniture de chaleur à travers le réseau appartenant généralement au fournisseur (COMP/M.5793 du 12 mai 2010, ch. 13 ss., Dalkia CZ/NWR Energy; COMP/M.1402 du 20 janvier 1999, ch. 18 ss., GDF/BEWAG/GASAG).

55. D’autre part, elle a délimité un marché de la gestion déléguée des réseaux de chaleur qui n’englobe que la gestion par un gestionnaire autre que la collectivité propriétaire du réseau (COMP/M.4180 du 14 novembre 2006, ch. 942, Gaz de France/Suez).

B.3.1.2 Marché géographique

56. Selon l'art. 11 al. 3 let. b OCCE, le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché des produits.

B.3.1.2.1 Domaine de l’électricité

57. Par le passé, la COMCO a renoncé d’étendre le marché de la production d'électricité au-delà des frontières nationales. En effet, le critère de localisation déterminant est celui du lieu où, immédiatement avant l'opération de concentration, les partenaires de l'échange (EAE, négociants et consommateurs finaux) vont s'approvisionner. En 2006, lors de la dernière enquête sur le marché, les EAE ne se fournissaient pas à l'étranger, quand bien même l'importation d'électricité représentait en théorie une alternative à la production domestique (DPC 2006/3, 484, ch. 71, Atel - EOSH-Aktiven). Il n’est pas exclu que la situation a changé depuis lors, d’autant plus que les consommateurs finaux éligibles ont, depuis l’introduction de la LApEl, également la possibilité de choisir leur EAE. Or, la question de savoir si la dimension géographique du marché de la production d’électricité dépasse le territoire suisse peut être laissée ouverte en l’espèce car, même dans l’hypothèse d’un marché – potentiellement trop restreint – national, le marché de production ne constituerait pas un marché affecté par la concentration au sens de l’art. 11 al. 1 let. d OCCE (cf. ch. 74).

58. La dimension géographique du marché du transport d'électricité doit être fixée de cas en cas, dépendant des points géographiques entre lesquels les partenaires de l’échange demandent le service de transport d’électricité. Il convient de préciser qu’un marché ainsi délimité peut inclure des lignes de transport de plusieurs réseaux différents (DPC 2006/3, 484, ch. 72, Atel - EOSH-Aktiven). Lorsque, pour transporter de l'électricité d'un point A à un point B, il existe plusieurs lignes de transport parallèles et que celles-ci relèvent de réseaux de transport différents, il faut se demander si ces lignes parallèles sont substituables du point de vue de la demande (DPC 2005/2, 352, ch. 55, Swissgrid). En janvier 2013, AET a transféré à Swissgrid SA la propriété et l'exploitation de son réseau de transport en vertu de l’art. 33 al. 4 LApEl, à l'exception des trois lignes suivantes: (i) la ligne 380 kV entre Mendrisio et Cagno, (ii) la ligne 220 kV entre Magadino et Manno et (iii) la ligne 150 kV entre Manno et Mendrisio. Selon les entreprises participantes, les discussions seraient actuellement en cours pour transférer à Swissgrid SA les lignes 220 kV et 150 kV entre Magadino, Manno et Mendrisio. Il existe entre Magadino et Manno une autre ligne de 220 kV, parallèle à celle de AET, exploitée par les Aziende industriali di Lugano (AIL), mais dont le transfert à Swissgrid SA serait également programmé. En vue de ce transfert, la question de savoir si lesdites lignes de AET et AIL seraient substituables peut ainsi être laissée ouverte. AET ne conservera à moyen terme que la ligne 380 kV Mendrisio - Cagno, dont le transfert à Swissgrid SA n’interviendra qu’en 2022. SES n'exploite aucune ligne du réseau de transport. En l’espèce, le marché géographique déterminant consiste donc en la ligne 380 kV Mendrisio - Cagno.

59. Selon la pratique constante de la COMCO, le marché de la distribution d’électricité correspond à la zone d’extension géographique des réseaux de distribution (DPC 2006/3, 484, ch. 73, Atel – EOS-Aktiven). En l'espèce, il s'agit de la zone de desserte de SES, respectivement de la zone d'extension du réseau de distribution de AET.

60. La COMCO a retenu que le marché géographique du négoce d'électricité dépassait désormais les frontières nationales, mais ne s’est pas prononcée sur l’extension géographique exacte du marché (DPC 2006/3, 485, ch. 75, Atel - EOSH-Aktiven; DPC 2006/4, 675, ch. 50, Gaz de France/Suez). La question de savoir si le marché du négoce d’électricité se limite aux pays limitrophes ou revêt une dimension européenne peut, comme dans les affaires précédentes, être laissée ouverte. Même dans l’hypothèse trop restreinte d’un marché national, le marché en cause ne constitue pas un marché affecté par la concentration au sens de l’art. 11 al. 1 let. d OCCE (cf. ch. 74).

61. L'extension géographique du marché de la fourniture d'électricité aux clients captifs est identique à celle du marché de la distribution d’électricité, car les consommateurs captifs ne disposent, pour l’instant, pas du droit d'accéder au réseau et ne peuvent être approvisionnés que par le GRD de leur zone de desserte (cf. ch. 39). Ce marché correspond donc à la zone d'extension géographique des réseaux de distribution concernés (cf. ch. 59). En l'espèce, il s'agit de la zone de desserte de SES, respectivement de la zone d'extension du réseau de distribution de AET.

62. Le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles (gros consommateurs finaux et revendeurs d'électricité) revêt une dimension au moins nationale, dans la mesure où le consommateur d'électricité (revendeur ou consommateur éligible) peut se faire approvisionner par n'importe quelle entreprise, quel que soit le lieu où celle-ci est située (DPC 2008/1, 122, ch. 16, RE Comm SA/Services Industriels de Lausanne). La question de savoir si le marché de la fourniture d’électricité aux clients éligibles dépasse les frontières nationales peut être laissée ouverte. Même dans l’hypothèse d’un marché national, le marché en cause ne constitue pas un marché affecté par la concentration au sens de l’art. 11 al. 1 let. d OCCE (cf. ch. 75 ss.).

63. Concernant la délimitation du marché géographique par rapport aux activités des parties dans le domaine des prestations de services énergétiques, il convient – comme pour la délimitation du marché des produits – de partir des services fournis par AET et SES à l’exception de SES Cash Line qui semble constituer une prestation accessoire à la fourniture d’électricité (cf. ch. 44).

64. Selon les entreprises participantes, le service EDM revêtirait une dimension (au moins) nationale, car il s’agirait de connaissances technologiques et de savoir-faire utilisables de manière comparable dans toute la Suisse et même au niveau européen. À l’appui de leur allégation, elles citent plusieurs exemples 28 qui rendent plausible que les services de gestion de données énergétiques comme EDM revêtent une dimension nationale.

65. Pour les mêmes raisons et en ajoutant des exemples29, les entreprises participantes considèrent que le service SES Monitoring revêtirait une dimension (au moins) nationale ce qui semble également admissible en l’espèce.

66. Enfin, s'agissant de l'extension géographique de la mise à disposition d'appareils UPS à bas voltampérage, la Commission européenne a laissé ouvert le point de savoir si ce marché avait une dimension nationale ou s'il

s'étendait au territoire des Etats membres de l'EEE (COMP/M.4475 du 8 février 2007, ch. 27, Schneider Electric/APC). La question de savoir si la dimension géographique de ce marché dépasse le territoire suisse peut également être laissée ouverte en l’espèce car, même dans l’hypothèse d’un marché – potentiellement trop restreint – national, le marché en question ne constituerait pas un marché affecté par la concentration au sens de l’art. 11 al. 1 let. d OCCE (cf. ch. 74).

B.3.1.2.2 Domaine des télécommunications

67. Les services de télécommunication sont liés au réseau de communication. Les services de télécommunication sont en général disponibles dans toute la Suisse, même s’il existe de différentes infrastructures au niveau du réseau dans les différentes régions. Swisscom dispose d’un réseau basé sur une paire torsadée métallique (cuivre) qui couvre quasiment toute la Suisse et construit, en collaboration avec des fournisseurs d’énergie électrique, un réseau de fibre optique. Jusqu’à présent, la COMCO s’est fondée sur une définition du marché géographique nationale, couvrant l’ensemble des réseaux disponibles en Suisse. En ce qui concerne le réseau de fibre optique, la COMCO s’est fondée sur une définition du marché géographique régionale. En l’espèce la définition du marché géographique peut être laissée ouverte parce que le projet de concentration ne mène pas à une addition de parts de marché dans le marché de l’accès physique à l’infrastructure permettant une vitesse de transmission basée sur la fibre optique.

68. En ce qui concerne le marché Wholesale pour l’internet à haut débit pour les utilisateurs commerciaux, la COMCO s’est fondée sur un marché géographique national, parce que les services de communication à haut débit peuvent être fournis par l’intermédiaire de différents réseaux (fibre optique, paire torsadée métallique, réseau mobile etc.). En l’espèce, il convient de se fonder sur une définition nationale du marché géographique.

69. En se basant sur un réseau ou des services de télécommunication comme composants de l’offre, les fournisseurs d’accès internet peuvent offrir leurs services de communication électronique dans toute la Suisse. Pour cela il convient de se baser sur une définition du marché des utilisateurs finaux commerciaux pour l’internet à haut débit nationale au niveau géographique.

70. L’équipement et les services de maintenance de réseaux peuvent être achetés dans le monde entier. Pour cela il convient de se baser sur une définition du marché de l’équipement et de la maintenance de réseaux qui a au moins une dimension nationale au niveau géographique.

28 […]. Plusieurs GRD tessinois recourent à des entreprises non tessinoises pour les prestations EDM. […]. Parmi les autres fournisseurs de prestations EDM au niveau suisse, on peut encore citer, notamment, les groupes Axpo et Alpiq, ou les Forces Motrices Bernoises (BKW FMB).

29 De nombreux fournisseurs d'électricité (comme Alpiq ou Axpo), ainsi que des entreprises spécialisées (comme Swenex, Ompex, Swisspower) peuvent fournir des services d'optimisation de la consommation à la clientèle située sur la zone de desserte de SES.

B.3.1.2.3 Domaine de la fourniture de chaleur à distance et de la gestion de réseaux de chaleur

71. Le marché de la fourniture de chaleur par les réseaux de chaleur urbains/locaux revêt une dimension locale, limitée à l'étendue du réseau de distribution de chaleur concerné (COMP/M.5793 du 12 mai 2010, ch. 17, Dalkia CZ/NWR Energy).

72. Concernant le marché de la gestion déléguée des réseaux de chaleur, la Commission européenne a admis, après une enquête menée sur le marché, qu’il revêtait une dimension nationale (COMP/M.4180 du 14 novembre 2006, ch. 944 s., Gaz de France/Suez). Selon les entreprises participantes, tous les services publics d’électricité, les entreprises de distribution de gaz, les gestionnaires de l’eau et d’autres entreprises privées seraient en mesure de construire et de gérer un réseau de chaleur. L'ASCAD (Association Suisse du Chauffage à Distance) publie, en outre, une liste de ses membres (contractors) qui offrent des prestations de réalisation et de gestion de réseaux de chaleur à distance en Suisse30. Avec les entreprises participantes, il convient d’admettre qu’en l’occurrence, le marché de la gestion

déléguée des réseaux de chaleur semble également revêtir une dimension nationale.

B.3.2 Position future des entreprises participantes sur les marchés affectés

73. Selon l’art. 11 al. 1 let. d OCCE, seuls les marchés de produits et les marchés géographiques sur lesquels la part de marché totale en Suisse de deux ou plusieurs entreprises participantes est de 20 % ou plus, ou sur lesquels la part de marché en Suisse de l’une des entreprises participantes est de 30 % ou plus, sont soumis à une analyse détaillée. Ces marchés sont décrits comme „marchés affectés par l’opération de concentration“. Si les seuils précités ne sont pas atteints, l’opération de concentration est supposée n’avoir pas d’effets pertinents dans les marchés concernés et il n’est généralement pas utile de procéder à une analyse plus approfondie.

B.3.2.1 Domaine de l’électricité

74. Les parts de marché des entreprises participantes dans le domaine de l’électricité sont présentées dans le tableau suivant:

AET SES Parts de marché cumulées

Volume/unités Parts de marché Volume/unités Parts de marché

Production31 […] GWh32 0 - 10% […] GWh33 0 - 10% 0 - 10%

Transport34

100%

0% 100%

Distribution35

100%

100% 100%

Négoce36 […] GWh 0 - 10%

0 - 10%

0 - 10% 0 - 10%

0 - 10%

30 http://www.fernwaerme-schweiz.ch/db-fernwaerme/abfrage-fw-con tractor/index.php (14.06.13).

31 En 2011, la production nationale d'électricité s'est élevée à 62'881 GWh (Bilan suisse de l'électricité (année civile), en GWh, Statistique suisse de l'électricité 2011, OFEN, Berne 2012, p. 11, tableau 6).

32 Production propre de AET en 2011, y compris le „compenso OFIMA“ […], ajoutée aux volumes d'électricité produits par les sociétés dans lesquelles AET détient un droit de prélèvement.

33 Production propre de SES en 2011, ajoutée aux volumes d'électricité soutirés en 2011 par SES grâce à ses droits de prélèvement.

34 L'entreprise notifiante propose un calcul de sa part de marché sur la base du critère de la longueur de son réseau de transport […], comparée à la longueur de l'ensemble du réseau de transport suisse (environ 6'700 km). Ce calcul n’est pas retenu pour les raisons suivantes: Les lignes de transport des différents exploitants des réseaux de transport ne sont – à l’exception des lignes parallèles – pas substituables. Un exploitant d’un réseau de transport a, dès lors, une part de marché de 100 % sur son réseau (DPC 2006/3, 486, note 28, Atel - EOSH-Aktiven). Comme il n’y a pas de ligne parallèle à la ligne 380 kV Mendrisio – Cagno, AET détient une part de marché de 100 % sur cette ligne.

35 Les différents réseaux de distribution exploités par les différents GRD ne sont en principe pas substituables les uns par rapport aux autres, de sorte que chaque réseau constitue un marché géographique autonome. Chaque GRD dispose d’une part de marché de 100 % sur son propre réseau. Les méthodes de calcul proposées par l’entreprise notifiante, d’une part, sur la base d’un hypothétique marché national et, d’autre part, sur la base des volumes d'électricité ayant transité par le

réseau de AET, respectivement de SES et ayant été facturés au titre de l'utilisation du réseau, sont à écarter. La COMCO a déjà dans l'affaire Atel - EOSH-Aktiven émis des réserves quant à ces méthodes de calcul et a retenu que chaque GRD détenait une part de marché de 100 % sur son propre réseau (DPC 2006/3, 486, note 29).

36 L'entreprise notifiante relève qu'il n'est pas possible de calculer, avec précision, les parts de marché sur le marché national du négoce. Par analogie à ce qui a été opéré (et sous les mêmes réserves que celles formulées) dans l'affaire Atel - EOSH-Aktiven (DPC 2006/3, 488, ch. 89, notes 35 et 36), l'entreprise notifiante estime la part de marché de AET par référence à (i) la consommation intérieure suisse totale (chiffre en haut) qui s'élevait en 2011 à 58'599 GWh (Bilan suisse de l’électricité [année civile], en GWh, Statistique globale Suisse de l'énergie 2011, OFEN, Berne, 2012, p. 11, tableau 6), étant précisé que cette façon de procéder ne tient pas compte des activités de négoce qui se rapportent à l'électricité qui, en fin de compte, se trouve exportée et que, partant, le volume indiqué est probablement inférieur au volume effectivement négocié (DPC 2006/3, 488, note 35, Atel - EOSH Aktiven) et (ii) la somme de la production intérieure nette et des quantités importées (chiffre en bas), qui s'élevait en 2011 à 143'713 GWh (60'415 GWH + 83'298 GWh: Bilan suisse de l'électricité [année civile], en GWh, Statistique suisse de l'électricité 2011, OFEN, Berne 2012, p.11, tableau 6), étant précisé que cette façon de procéder conduit à retenir des volumes probablement supérieurs aux quantités effectivement négociées, dès lors qu'elle inclut toutes les quantités exportées, et ce alors même que ces quantités ne font pas nécessairement l'objet de transactions en Suisse (DPC 2006/3, 488, note 36, Atel - EOSH Aktiven).

Fourniture aux clients captifs37 […] GWh 100% [ ] GWh 100% 100%

Fourniture aux clients éligibles Gros consommateurs [ ] GWh ([…] clients)

0 - 10% […] GWh ([…] clients)

0 - 10% 0 - 10%

Revendeurs […] GWh ([…] clients)

0 - 10% […] GWH ([…] clients)

0 - 10% 0 - 10%

Energy Data Management (EDM)38 […] clients 0 - 10% 0 - 10%

SES Monitoring39

[…] clients 0 - 10% 0 - 10%

UPS à bas voltampérage40 […] clients 0 - 10% 0 - 10%

75. Concernant le marché de la fourniture d’électricité aux clients éligibles, il convient d’apporter quelques clarifications au sujet du calcul de la part de marché. Comme exposé ci-dessus (cf. ch. 40), la COMCO a, dans une affaire récente, laissé ouverte la question de savoir si le marché de la fourniture d’électricité, tel que délimité généralement avant l’entrée en vigueur de la LApEl, devait faire l’objet d’une segmentation plus fine ([…], ch. 61 et 63, à publier dans DPC).

76. Dans l’hypothèse d’une subdivision du marché de la fourniture d’électricité aux clients éligibles en la fourniture d’électricité aux gros consommateurs d’une part et la fourniture d’électricité aux revendeurs d’autre part, le calcul de la part de marché s’effectuerait comme suit:

- Gros consommateurs (consommateurs éligibles): Selon la „Elcom Kostenrechnung für die Tarife 2013 auf Basis 2011“, le nombre des consommateurs éligibles s’élevait en 2011 à 36‘146 avec un volume total de consommation de 25‘604‘309 MWh (100 %)41. Les […] GWh (AET) et […] GWh (SES) constitueraient dont […] % (AET) et […] % (SES) du volume total de consommation des consommateurs éligibles.

- Revendeurs (éligibles de par la loi): En l’absence de chiffres sur les volumes d’électricité écoulés en Suisse sur un marché de la fourniture d’électricité aux revendeurs, il est envisageable – comme le font les entreprises participantes – de remplacer ce dernier par le volume total de consommation nationale en 2011, soit 58'599 GWh.42 Toutefois, cette approximation néglige le fait qu’un consommateur éligible ne doit pas nécessairement passer par un revendeur, mais peut s’approvisionner directement à l’échelon supérieur. Il n’est dès lors pas exclu que le volume vendu aux revendeurs soit plus bas que la consommation nationale. En plus, l’approximation ne tient pas compte de la consommation propre d’un revendeur. Sous ces réserves, la part de marché de AET calculée à l’aide de cette approximation correspondrait à […] %.

77. En résumé, dans l’hypothèse de deux marché distincts ni le marché de la fourniture de l’électricité aux gros consommateurs ni le marché de la fourniture de l’électricité aux revendeurs constitueraient des marchés

affectés par la concentration au sens de l’art. 11 al. 1 let. d OCCE.

78. Dans l’hypothèse d’un marché „global“ de la fourniture d’électricité aux clients éligibles, il n’est pas admissible d’additionner – comme le font les entreprises participantes – les parts de marché des gros consommateurs et des revendeurs. Un tel calcul peut contenir des double-comptages et ne tient pas compte du fait qu’un gros consommateur peut s’approvisionner soit auprès d’un revendeur, soit à l’échelon supérieur.

37 Chaque GRD dispose sur sa zone de desserte d'un monopole pour la fourniture d'électricité aux consommateurs captifs (cf. ch. 38, 61). Les […] clients captifs de AET et les […] clients captifs de SES resteraient alors dans l’impossibilité juridique de se fournir auprès d’une EAE concurrente.

38 La part de marché est calculée, en l’occurrence, à partir du nombre de clients de AET (SES n’est pas active dans ce domaine) par rapport au nombre total de demandeurs potentiels de ce service, à savoir les GRD (cf. ch. 42), en Suisse. Or, le chiffre ainsi obtenu ne tient pas compte de l’importance des clients respectifs. Il faudrait donc relativiser les parts de marché ainsi calculées en tenant compte des chiffres d’affaires générés avec ce service. Faute de données sur la taille du marché par rapport au chiffre d’affaires, cette adaptation ne peut pas être faite. Les chiffres contenus dans le tableau sont à lire sous cette réserve. AET fournit le service Energy Data Management à […] GRD tessinois, ainsi qu'à […], sur un total de 690 GRD en Suisse en 2012 (nombre des gestionnaires des réseaux de distribution, http://www.swissgrid.ch/swissgrid/fr/home/reliability/energydata/deliver ed_energy_dso.html [14.06.2013]).

39 Sous les mêmes réserves par rapport au calcul du chiffre d’affaires comme pour le service EDM (cf. note 38), la part de marché est, en l’occurrence, calculée à partir du nombre de clients de SES (AET n’est pas actif dans ce domaine) par rapport au nombre total de demandeurs potentiels de ce service. Dans la mesure où, en pratique, ce sont les clients éligibles ayant fait usage de leur droit d'accès au réseau qui commandent des prestations de monitoring, la part de marché de SES est estimée par rapport au nombre de consommateurs éligibles en Suisse, soit 36'146 (informations obtenues par l’Elcom qui se réfèrent à la „Kostenrechnung für die Tarife 2013 auf Basis 2011“).

40 Les parts de marché indiquées sont des estimations de l’entreprise notifiante, fondées uniquement sur le nombre des clients de SES.

41 Etant précisé que le total ne correspond pas au volume de consommation des gros consommateurs qui ont effectivement bénéficié de l’accès au réseau, mais au volume de consommation des gros consommateurs qui en ont la possibilité juridique (art. 6 al. 6 a contrario LApEl).

42 Bilan suisse de l’électricité (année civile), en GWh, Statistique globale Suisse de l'énergie 2011, OFEN, Berne, 2012, p. 11, tableau 6.

79. Pour déterminer la position d’une EAE dans un marché global de la fourniture aux clients éligibles, plusieurs méthodes seraient envisageables qui focalisent sur les différents points suivants:

- Relation clientèle: Seules les relations avec les clients finaux éligibles (gros consommateurs) entreraient en considération. Les chiffres des parts de marché obtenus correspondraient alors aux chiffres du marché de la fourniture d’électricité aux gros consommateurs (cf. ch. 76, 1er para.).

- Valeur ajoutée: Seule serait déterminante l’origine de l’électricité en supposant qu’un revendeur n’apporte aucune plus-value, respectivement une plus-value minime, au produit vendu. Dans le cas d’espèce, SES s’approvisionne aujourd’hui principalement auprès de AET ([…] GWh en 2011 acheté auprès de AET par comparaison à l’électricité vendue par SES, à savoir […] GWh). […]. Selon cette méthode de calcul de parts de marché, le projet de concentration ne changerait en rien la position sur le marché de la fourniture d’électricité aux clients éligibles de AET, car l’électricité vendue aujourd’hui par SES aux gros consommateurs provient déjà de AET.

- Chiffre d’affaires/volume d’électricité vendu: Ce calcul aurait l’avantage de démontrer le volume d’électricité vendu par un fournisseur par rapport

au volume total d’électricité vendu en Suisse. Ce calcul se heurte à l’obstacle que la somme (100 %) de l’électricité vendue par tous les fournisseurs en Suisse (aux revendeurs ainsi qu’aux consommateurs éligibles) fait défaut. Or, vu les chiffres obtenus par les autres méthodes de calcul, il ne semble pas que les entreprises participantes obtiennent ensemble une part de marché dépassant 20 %.

80. En résumé, dans l’hypothèse d’un marché „global“ de la fourniture d’électricité aux clients éligibles, ce marché – indépendamment de la méthode d’évaluation de la position des entreprises sur ce marché – ne constituerait pas un marché affecté par la concentration au sens de l’art. 11 al. 1 let. d OCCE.

81. En conclusion, il s’agit de retenir que dans le domaine de l’électricité, le marché du transport de l’électricité, le marché de la distribution d’électricité et le marché de la fourniture d’électricité aux clients captifs sont des marchés affectés par la concentration au sens de l’art. 11 al. 1 let. d OCCE (cf. ch. 74, tableau). Ces marchés sont par la suite soumis à une analyse plus approfondie (cf. ch. 89 ss.).

B.3.2.2 Domaine des télécommunications

82. Les parts de marché des entreprises participantes dans le domaine des télécommunications sont présentées dans le tableau suivant:

AET SES Parts de

marché cumulées

Unités Parts de

marché Unités Parts de

marché

Réseaux de télécommunication

Equipements

0 - 10% […] 0 – 10% 0 - 10%

Entretien et maintenance

réseau de fibre optiques de AET

réseau de fibre optiques de SES

Accès au réseau (fibre optique)

[…] clients

([…] CHF)

0 - 10%

[…] clients

([…] CHF)

0 - 10% 0 - 10%

Connexions internet haut débit (utilisateurs commerciaux) […] clients 0 - 10% […] 0 – 10% 0 - 10%

83. Dans le marché de l’équipement de réseaux, AET et SES sont en position de demandeurs. Sans avoir procédé à une analyse détaillée mais en suivant les estimations des parties, la COMCO part du principe que la demande de la part de AET et SES pour équiper et maintenir leurs réseaux de fibre optique est en-dessous d’un pourcent. C’est la raison pour laquelle le marché d’équipement et maintenance de réseaux n’est pas un marché concerné au sens de la LCart.

84. En ce qui concerne le réseau de fibre optique, AET et SES disposent de leurs propres réseaux. Vu que les réseaux de fibre optique de AET et SES se situent dans

des régions géographiques différentes, le projet de concentration n’entraîne pas d’addition de parts de marché dans le marché de l’accès physique à l’infrastructure permettant une vitesse de transmission basée sur la fibre optique.

85. Dans le marché Wholesale pour l’internet à haut débit pour les utilisateurs commerciaux d’une part et les utilisateurs finaux commerciaux d’autre part, les parts de marché cumulées de AET et SES sont en-dessous d’un pourcent. C’est la raison pour laquelle ces marchés ne sont pas considérés comme marchés concernés au sens de la OCCE.

B.3.2.3 Domaine de la fourniture de chaleur à distance et de la gestion de réseaux de chaleur

86. Les parts de marché des entreprises participantes dans le domaine de la fourniture de chaleur à distance et

de la gestion de réseaux de chaleur sont présentées dans le tableau suivant:

AET SES Parts de marché cumulées

Unités Parts de marché Unités Parts de marché

Fourniture de chaleur […] 100%

Gestion de réseaux43 Réseau TERIS 0 - 10%

0 - 10% 0 - 10%

Réseau Calore SA 0 - 10%

87. AET est active dans la distribution et la fourniture de chaleur et de froid au travers de TERIS Teleriscaldamento del Bellinzonese SA (TERIS) et Calore SA. TERIS est propriétaire et gère le réseau urbain de chaleur de la région de Bellinzone. Calore SA (qui était contrôlée en commun par AET et SES avant la présente concentration) est également propriétaire du réseau de distribution qui achemine la chaleur et le froid produits par Calore SA dans trois centrales situées dans la ville de Locarno. Comme le marché de la fourniture de chaleur par les réseaux de chaleur urbains/locaux revêt une dimension locale, limitée à l'étendue du réseau de distribution de chaleur concerné (cf. ch. 71), chaque fournisseur de chaleur et de froid a une part de marché de 100 % pour la fourniture de chaleur à travers son réseau.44

88. Par conséquent, le marché de la fourniture de chaleur par les réseaux de chaleur urbains/locaux est un marché affecté par la concentration au sens de l’art. 11 al. 1 let. d OCCE. Ce marché est par la suite soumis à une analyse plus approfondie (cf. ch. 102 ss.)

B.3.2.4 Analyse des marchés affectés par la concentration au sens de l’art. 11 al. 1 let. d OCCE

a) Transport d’électricité

89. Comme exposé ci-dessus, SES n’exploite aucune ligne de transport et AET ne conservera à moyen terme que la ligne 380 KV entre Mendrisio et Cagno (marché géographique déterminant), dont le transfert à Swissgrid SA n’interviendra qu’en 2022 (cf. ch. 58).

90. Conformément à la pratique constante de la COMCO, la dimension géographique du marché du transport d’électricité doit être fixée de cas en cas. En raison de cette délimitation du marché (chaque transport d’un point A à un point B constitue un marché autonome), il n’existe en règle générale – à l’exception d’éventuelles lignes parallèles – pas de concurrence active ni passive dans un marché ainsi délimité (DPC 2006/3, 487, ch. 85, Atel - EOSH-Aktiven).

91. D’après les entreprises participantes, il n’existe pas de ligne parallèle à la ligne 380 KV Mendrisio – Cagno. Même dans l’hypothèse contraire, le projet de concentration ne créerait ni ne renforcerait une position dominante de AET dès lors qu’il n’y a pas addition de parts

de marché en raison de la concentration puisque SES n’est pas active sur le marché du transport d’électricité.

92. Par conséquent, le projet de concentration ne fait pas apparaître d’indices qu’il crée ou renforce une position dominante sur le marché du transport d’électricité.

b) Distribution d’électricité

93. La loi cantonale du 30 novembre 2009 d'application de la LApEl (legge cantonale di applicazione della legge federale sull'approvvigionamento elettrico; LA-LAEl)45 confie à AET une zone de desserte d'un genre particulier, qui s'étend aux ouvrages et chantiers propres du canton du Tessin, ainsi qu'aux installations des routes nationales et aux ouvrages fédéraux d'importance (article 4 al. 3 LA-LAEl).46 AET possède et exploite donc (i) le réseau suprarégional du canton du Tessin (niveau 3: haute tension, compris entre 50 kV et 150 kV), constitué d'environ […] km de lignes à 150 kV et d’environ […] km de lignes à 50 kV, et (ii) des réseaux régionaux (niveau 5: moyenne tension, compris entre 10 et 35 kV), constitués d'environ […] km de lignes à 16 kV.

43 Les parts de marché indiquées sont des estimations de l’entreprise notifiante.

44 L'entreprise notifiante fournit néanmoins les chiffres par rapport à une part de marché des entreprises participantes (au travers de TERIS et Calore SA) sur un hypothétique marché suisse de la fourniture de chaleur (froid compris, pour les besoins de l'exercice): En 2011, la consommation totale en Suisse de chaleur à distance s'est élevée à 4'406 GWh (Statistique globale Suisse de l'énergie 2011, OFEN, Berne, 2012, Consommation finale d'agents énergétique, tableau 1, p. 3). Les volumes pour la chaleur fournie, soit […], se rapportent à 2012. Par conséquent, la part de marché sur ce marché hypothétique s’élèverait approximativement à […] %. 45 http://www4.ti.ch/can/rl/raccolta-leggi-ti/raccolta-leggi-online/ [12.06. 2013]) → numéro 9.1.7.3. 46 Cette zone particulière est décrite de manière plus détaillée dans une annexe au règlement cantonal d'application de la LApEl (regolamento della legge cantonale di applicazione della legge federale sull'approvvigionamento elettrico del 23 marzo 2007) du 23 novembre 2010 (RLA-LAEl; http://www4.ti.ch/can/rl/raccolta-leggi-ti/raccolta-leggionline/ [12.06.2013] → numéro 9.1.7.3.1). La zone de desserte de AET comprend (article 5 al. 2 et annexe du RLA-LAEl): l'ancien réseau de l'OFROU (routes nationales); le réseau du Dipartimento del territorio pour les chantiers et les ouvrages propres du canton; le réseau couvert par le plan d'aménagement „PTL“ (Piano dei Trasporti del Luganese); le réseau Alptransit; le réseau de l'installation de la zone industrielle de Bodio (géré par AET depuis le 31 décembre 2008); et le réseau des installations propres et des systèmes auxiliaires de AET.

94. SES est l’un de GRD les plus importants du canton du Tessin. Elle exploite environ […] km de réseaux dont elle est propriétaire, auxquels sont raccordés plus de 80'000 clients. Le réseau de SES comprend des lignes de haute (niveau 3), moyenne (niveau 5) et basse (niveau 7) tension. SES dessert 59 communes, dont 54 communes tessinoises47 et cinq communes grisonnes de la basse Mesolcina. SES est propriétaire de toutes les installations affectées à la distribution d'électricité dans l'ensemble de ces communes.

95. Conformément à la pratique constante de la COMCO, chaque GRD dispose d’un monopole de fait sur son propre réseau. Les différents GRD ne sont donc pas – ni avant, ni après la concentration – en concurrence les uns par rapport aux autres (DPC 2006/3, 487, ch. 83, Atel - EOSH-Aktiven).

96. Reste à noter, que ce principe vaut également, dans le cas présent, pour les réseaux spéciaux exploités par AET sur la zone de desserte qui lui est réservée par la législation cantonale et qui se situent en partie sur le territoire couvert par la zone de desserte de SES.48 En effet, selon la législation cantonale, AET – sauf décision contraire du Conseil d’Etat tessinois – n’est pas tenue de permettre le raccordement à cette zone de desserte (art. 6 al. 1 LA-LAEl), et elle ne le fait pas actuellement. De ce fait, les entreprises participantes ne sont pas non plus des concurrents actifs s’agissant de ces réseaux particuliers.

97. Par conséquent, le projet de concentration ne fait pas apparaître d’indices qu’il crée ou renforce une position dominante sur le marché de la distribution d’électricité.

c) Fourniture d’électricité aux clients captifs

98. AET fournit de l'électricité à des consommateurs finaux situés dans la zone de desserte particulière que lui a assignée le législateur tessinois. Au total, AET approvisionne […] clients finaux dont […] sont des clients captifs.

99. SES fournit de l'électricité à […] clients captifs (dont environ […] dans le canton des Grisons), répartis entre les 59 communes de sa zone de desserte (dont 5 communes dans le canton des Grisons).49

100. Les consommateurs captifs ne bénéficient à présent (et jusqu’à une libéralisation complète du marché de l’électricité) pas de l’accès au réseau visé par l’art. 13 al. 1 LApEl (art. 6 al. 6 LApEl). Chaque GRD dispose donc d’un monopole de fait par rapport à la fourniture d’électricité aux clients captifs raccordés à son réseau. Les différents GRD, en leur qualité d’EAE, ne sont donc pas – ni avant ni après la concentration – en concurrence les uns par rapport aux autres.

101. Par conséquent, le projet de concentration ne fait pas apparaître d’indices qu’il crée ou renforce une position dominante sur le marché de la fourniture d’électricité aux clients captifs.

d) Fourniture de chaleur par des réseaux de chaleur urbains/locaux

102. AET est active dans le marché de la fourniture de chaleur par les réseaux de chaleur urbains/locaux au

travers de TERIS et Calore SA, SES y est active à travers la Calore SA.

103. TERIS a pour but de réutiliser et redistribuer l'énergie thermique produite par l'usine cantonale de thermovalorisation des déchets (ICTR50), exploitée par Azienda cantonale dei rifiuti (ACR). TERIS achète à ACR la chaleur produite et la distribue ensuite aux utilisateurs. TERIS est propriétaire et gère le réseau urbain de chaleur de la région de Bellinzone (Teris), par lequel elle distribue la chaleur produite par l'ICTR. Le réseau (actuellement en cours de construction)51 a vocation à desservir […].

104. Calore SA, contrôlée en commun par AET et SES, s'occupe de la gestion de la centrale thermique de Mappo Morettina à Locarno, de la centrale thermique de l'Ospedale de Locarno et de la centrale du nouveau centre thermal régional de Locarno. En particulier la centrale thermique de la Morettina fournit de la chaleur pour […] immeubles à Locarno.52 En 2012, Calore SA a fourni l'équivalent de […] MWh de chaleur et […] MWh de froid. Calore SA est propriétaire du réseau de distribution qui achemine cette chaleur et ce froid.

105. Considérant que le marché de la fourniture de chaleur par des réseaux de chaleur urbains/locaux est limité à l'étendue du réseau de chaleur considéré, il n'y aura pas d'addition de parts de marché entre la chaleur produite par Calore SA, qui concerne trois centrales situées dans la ville de Locarno et la vapeur achetée par TERIS auprès de l'ACR, qui sert à chauffer l'eau distribuée aux clients situés sur une agglomération urbaine […]. Les différents fournisseurs de chaleur ne sont donc pas – ni avant ni après la concentration – en concurrence les uns par rapport aux autres.

106. Concernant la chaleur produite actuellement par Calore SA, le passage d’un contrôle conjoint exercé par AET et SES à un contrôle exclusif exercé par AET aura pour simple conséquence de transférer à AET le monopole de fait qui est actuellement détenu conjointement par AET et SES sur les réseaux concernés.

107. Par conséquent, le projet de concentration ne fait pas apparaître d’indices qu’il crée ou renforce une position dominante sur le marché de la fourniture de chaleur par des réseaux de chaleur urbains/locaux.

B.3.2.5 Analyse d’effets verticaux

a) Absence d’intégration verticale

108. La transaction n'apportera aucun changement de nature structurelle, dès lors qu'il n'est pas prévu d'intégrer verticalement SES à AET. De plus, l’acquisition du

47 Région de Locarno, val Maggia, vallée de Blenio, communes de Centovalli et Gambarogno, région de Pedemonte et Onsernone, val Verzasca, Riviera, vallée de la Léventine; pour la liste des communes desservies, voir l'annexe au RLA-LAEl. 48 […].

49 Cela représente une quantité d'énergie écoulée d'environ […] GWh et un chiffre d'affaires (pour la fourniture d'électricité) d'environ CHF […].

50 Impianto cantonale di termovalorizzazione die rifiuti. 51 […].

52 […].

contrôle exclusif de SES par AET a un caractère transitoire, étant rappelé que d'ici à mars 2015, la majorité du capital-actions et des droits de vote de SES Holding pourra faire l'objet d'un transfert aux communes de la zone de desserte de SES (cf. ch. 10). Cette circonstance semble exclure que AET se livre à une intégration verticale de SES durant la période transitoire susmentionnée.

b) Absence de verrouillage des capacités de production (input forclosure)

109. A supposer que, suite à la réalisation de l'opération envisagée, AET et SES fassent l'objet d'une intégration verticale sous quelque forme que ce soit, AET n'aurait aucun intérêt à réserver ses capacités de production à SES ou à appliquer à SES des conditions de fourniture plus favorables qu'aux autres EAE.

110. Sur le marché suisse de la production d'électricité, AET détient une part de marché de […] % seulement et fait face à des concurrents très puissants, tels qu'Axpo, BKW, ewz et Alpiq. Toute tentative de AET d'appliquer aux entreprises concurrentes de SES des conditions moins favorables que celles réservées à SES conduirait ces entreprises à se tourner vers d'autres producteurs ou fournisseurs d'électricité53, ce qui rendrait non profitable la tentative en question.

111. AET est un institut de droit public dont les tâches et missions sont définies par la législation cantonale tessinoise. En vertu du mandat qui lui est confié par la législation cantonale, AET est notamment tenue de „fournir de l'énergie à des prix compétitifs aux entreprises communales, aux consortiums ou aux organisations de communes analogues aux consortiums“ (art. 3b al. 1 LAET). Dans ces conditions et selon les principes généraux du droit administratif, il est exclu que AET, en l'absence de justification objective, puisse en venir à refuser de traiter avec des EAE concurrentes ou à appliquer à SES des conditions (notamment de prix) plus favorables que celles offertes aux autres EAE ou services industriels du canton du Tessin.

112. Dans ces conditions, il semble exclu qu'une intégration verticale qui serait mise en œuvre suite à la réalisation de l'opération envisagée puisse conduire à un verrouillage des capacités de production.

c) Absence de verrouillage de la clientèle (customer forclosure)

113. Il semble que l'opération envisagée n'est pas en mesure de conduire à une éviction ou à une discrimination des producteurs ou fournisseurs concurrents de AET.

114. Sur le marché de la fourniture en gros d'électricité, un verrouillage de la clientèle ne pourrait entrer en ligne de compte que si SES constituait un client important au niveau national. Avec une fourniture d’électricité totale d’environ […] GWh54, représentant environ […] % de la consommation nationale d’électricité55, SES ne peut pas être considérée comme un client important pour les besoins de la présente analyse.56 Dans ces conditions, il semble exclu qu'un producteur ou fournisseur d'électricité concurrent de AET se trouve dans une situation de dépendance à l'égard de SES pour écouler son électricité. Partant, l'opération envisagée ne semble pas être de nature à conduire à un verrouillage de la clientèle au détriment des concurrents de AET.

115. En outre, toute entreprise concurrente de AET ayant librement accès aux consommateurs éligibles situés dans la zone de desserte de SES en vertu de l’art. 13 al. 1 LApEl57, la concentration envisagée ne conduira pas à un verrouillage de la clientèle éligible. S'agissant des clients captifs situés dans la zone de desserte, il semble exclu qu'une intégration verticale de SES, si (par hypothèse) elle était opérée, puisse conduire à leur réserver une situation moins favorable après la réalisation de la concentration. SES restera tenue de prendre toutes les mesures nécessaires pour pouvoir fournir, en tout temps, la quantité d'électricité désirée, au niveau de qualité requis et à des tarifs équitables, aux consommateurs captifs et aux autres consommateurs finaux (art. 6 al. 1 LApEl). En ce qui concerne en particulier les tarifs applicables aux consommateurs, SES sera tenue, comme par le passé, de publier les bases et méthodes de calcul ainsi que les informations relatives aux tarifs d'acheminement, aux redevances et aux prestations fournies à des collectivités publiques (art. 6 al. 3, 14 et 15 LApEl).

d) Séparation comptable des différentes activités

116. Conformément à l'art. 10 LApEl, l'entité résultant de la concentration – qui sera contrôlée par AET – sera tenue d'effectuer une séparation comptable des activités de production, de distribution et de commercialisation, ce qui réduit le potentiel d'abus qui pourrait découler d'une intégration verticale éventuelle de SES.

B.3.3 Restriction accessoire liée à la concentration envisagée

B.3.3.1 Généralités

117. Des restrictions accessoires peuvent être considérées comme directement liées au projet de concentration si elles sont indispensable pour sa réalisation et si elles sont en connexité directe. Les clauses, qui ne remplissent pas ces conditions, ne sont pas considérées comme clauses directement liées au projet de concentration et ne sont de ce fait pas légalisées par la décision de la COMCO relative au projet de concentration. Ces clauses sont soumises à un éventuel examen selon l’art. 5 LCart dans le cadre d’une procédure correspondante.58

53 Une entreprise concurrente de SES qui se verrait (par hypothèse) refuser l'accès aux capacités de production de AET (ou qui se verrait accorder cet accès à des conditions discriminatoires) pourrait se tourner librement vers des producteurs ou fournisseurs concurrents de son choix en vertu de l’art. 13 al. 1 LApEl. 54 […].

55 58‘599 GWh, Bilan suisse de l’électricité (année civile), en GWh, Statistique globale Suisse de l'énergie 2011, OFEN, Berne, 2012, p. 11, tableau 6. 56 […].

57 En effet, ce principe garantit également à chaque producteur et fournisseur d'électricité le droit d'utiliser le réseau de SES pour acheminer de l'électricité à des consommateurs éligibles situés sur la zone de desserte de SES. 58 DPC 2012/1, 139, ch. 16, Tamedia/Langenthaler Tagblatt.

118. En ce qui concerne les restrictions accessoires dans le cadre de projets de concentration, la COMCO tient compte de la pratique de l’Union européenne conformément à la „Communication de la Commission relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration59“.60

119. Une restriction est considérée comme nécessaire si le projet de concentration ne pourrait pas être réalisé ou ne pourrait l'être que dans des conditions beaucoup plus incertaines ou difficiles, moyennant un coût sensiblement plus élevé, dans un délai nettement plus long. Pour déterminer si une restriction est nécessaire ou pas, il convient non seulement de tenir compte de sa nature, mais aussi de s'assurer que sa durée et son champ d'application matériel et géographique ne dépassent pas ce qu'exige raisonnablement la réalisation de la concentration. Lorsqu'il existe plusieurs méthodes tout aussi efficaces pour atteindre l'objectif légitime poursuivi, les entreprises doivent choisir celle qui sera, objectivement, la moins restrictive à la concurrence.61

B.3.3.2 Interdiction de faire concurrence

120. Selon l’art. […] du contrat d’acquisition Alpiq, en sa qualité de vendeur, et les sociétés qu’elle contrôle s’obligent à ne pas faire concurrence à SES dans le domaine commercial relevant. Le domaine commercial relevant contient […]. L’interdiction de concurrence est prévue pour une durée de […] mois. Tombe également sous l’interdiction de concurrence, pour Alpiq ou l’une des entreprises dont elle détient une participation de plus de […] % dans le capital.

121. Dans le cadre du projet de concentration, le transfert de la valeur complète inclut le transfert des clients et les relations avec ces clients. Ce transfert n’inclut pas le savoir-faire spécifique même si le profil de consommation des clients peut être spécifique. Les clauses de nonconcurrence se justifient pour des périodes n'excédant pas trois ans lorsque la cession de l'entreprise inclut la fidélisation de la clientèle sous la forme à la fois du fonds commercial et du savoir-faire. Lorsque seul le fond commercial (qui contient la clientèle) est inclus, ces clauses sont justifiées pour des périodes n'excédant pas deux ans.[…].

B.3.4 Conclusions

122. Pour les raisons déjà énoncées, l'examen préalable n'a permis de retenir aucun indice que la concentration créera ou renforcera une position dominante sur les marchés du transport d’électricité, de la distribution d’électricité, de la fourniture d’électricité aux clients captifs et de la fourniture de chaleur par des réseaux de chaleur urbains/locaux. Par conséquent, il n’y a pas lieu de procéder à un examen de l’opération de concentration au sens de l’art. 10 LCart.

59 Communication de la Commission relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration (ci-après: Communication-UE); ABl. C 56/24 du 5.3.2005 N 12. 60 DPC 2010/3, 505, ch. 65, France Télécom SA/Sunrise Communications AG. 61 Communication-UE N 13.