Hinweis- und Informationssystem HIS

I.1 Grundsätzliches

1. Der Schweizerische Versicherungsverband SVV (nachfolgend: SVV) ist der Verband der privaten Versicherungswirtschaft und vertritt als Dachorganisation die Interessen seiner Mitglieder auf nationaler und internationaler Ebene. Dem SVV sind ungefähr 80 Versicherungsunternehmen (nachfolgend: VU) angeschlossen, welche etwa 85 % der im Schweizer Markt erwirtschafteten Prämien aufeinander vereinen. Davon entfielen im Jahre 2018 CHF 29.8 Mrd. auf Prämien im Bereich «Leben» und CHF 28.2 Mrd. auf Prämien im Bereich «Nichtleben».

2. Der zuständige Ausschuss Nichtleben des SVV beabsichtigt den Aufbau eines Hinweis- und Informationssystems (HIS) im Bereich Nichtleben (Motorfahrzeugkasko und -haftpflichtversicherung; Privat- und Betriebshaftpflichtversicherung sowie Sachversicherung, d.h. Hausrat, Gebäude und Unternehmen). Das HIS soll der Aufdeckung und Prävention von Versicherungsmissbrauch dienen. Mit dem Betrieb und mit der Realisierung des HIS ist die SVV Solution AG (nachfolgend: SVVS), eine 100 % Tochtergesellschaft des SVV betraut.

3. Für die Beurteilung der datenschutzrechtlichen Aspekte wurde das HIS im Juni 2020 dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vorgestellt. Die nachfolgende Beurteilung des Sekretariats erfolgt nur aus kartellrechtlicher Sicht.

I.2 Funktionsweise HIS

4. Das HIS stellt eine Datenbank dar, dem verschiedene VU angeschlossen sind. Jedes angeschlossene VU meldet bestimmte Informationen in das HIS ein und kann Informationen im Schadenfall abrufen. Damit Informationen von den angeschlossenen VU in das HIS eingemeldet werden können, muss zwingend ein sogenannter «Einmeldegrund» vorliegen. Die Einmeldegründe werden nachfolgend im Einzelnen umschrieben.

I.2.1 Einmeldegründe im Einzelnen

5. Bei den Einmeldegründen handelt es sich um Schadenfälle, in denen die Leistungspflicht durch die Versicherungsgesellschaft aus qualifizierten Gründen abgelehnt wird. Einen besonderen Anwendungsfall bildet der Einmeldegrund der Kündigung im Schadenfall (siehe nachfolgend siebter Spiegelstrich). Die Einmeldegründe finden ihre Grundlage primär im Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,1 im Obligationenrecht2 und im Zivilgesetzbuch3. Im Einzelnen handelt es sich um die nachfolgenden Einmeldegründe:

- Anzeigepflichtverletzung (Art. 6 Abs. 1 VVG): Eingemeldet werden natürliche Personen, welche ihre Anzeigepflicht gemäss Art. 6 Abs. 1 VGG verletzt haben oder von einer Anzeigepflichtverletzung profitieren.

- Missbräuchliche Rückwärtsversicherung (Art. 9 VVG): Eingemeldet werden natürliche Personen, welche eine missbräuchliche Rückwärtsversicherung im Sinne von Art. 9 VVG vornehmen oder davon profitieren. Bei einer missbräuchlichen Rückwärtsversicherung schliesst ein Versicherungsnehmer einen Versicherungsvertrag für einen vergangenen Zeitraum ab, in Kenntnis, dass der Eintritt des befürchteten Ereignisses bereits erfolgt ist.

- Vorsätzliches Herbeiführen des versicherten Ereignisses (Art. 14 Abs. 1 VVG): Eingemeldet werden natürliche Personen, welche im Sinne von Art. 14 Abs. 1 VVG das versicherte Ereignis vorsätzlich herbeigeführt haben oder davon profitieren.

- Gefahrserhöhung mit Zutun des Versicherungsnehmers (Art. 28 VGG): Eingemeldet werden natürliche Personen, welche im Verlauf eines Versicherungsverhältnisses eine wesentliche Gefahrserhöhung herbeigeführt haben ohne dies dem VU zu melden sowie Personen, welche von diesem Umstand profitieren.

- Widersprüchlicher Sachverhalt (Art. 39 VGG) bzw. kein Nachweis des versicherten Ereignisses im Versicherungsvertragsrecht (Art. 8 ZGB): Eingemeldet werden natürliche Personen, welche einen widersprüchlichen, unplausiblen oder unglaubwürdigen Sachverhalt zum Zwecke der Erlangung einer Versicherungsleistung geltend gemacht haben oder davon profitieren wollten, sofern als Folge keine Entschädigung entrichtet worden ist. Wenn das versicherte Ereignis nicht in Frage gestellt wird, sondern nur der Umfang der geltend gemachten Forderung (Teilablehnung), ist eine Einmeldung unzulässig.

- Betrügerische Anspruchsbegründung (Art. 40 VVG): Eingemeldet werden natürliche Personen, welche eine Täuschungshandlung zum Zwecke einer betrügerischen Begründung eines Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vorgenommen haben oder davon profitieren.

- Vertragsauflösung durch die Versicherungsgesellschaft im Schadenfall (Art. 42 VVG): Eingemeldet werden Versicherungsnehmer, wenn ein VU den Versicherungsvertrag im Schadenfall auflöst.

1 Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1).

2 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht (OR; SR 220).

3 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210).

- Missbräuchliche Doppel- / Mehrfachversicherung (Art. 53 Abs. 2 VVG): Eingemeldet werden Versicherungsnehmer, welche zum Zweck der Erlangung ungerechtfertigter, doppelter Entschädigungen zum selben Schadenereignis eine Doppel- oder Mehrfachversicherung bei unterschiedlichen VU abschliessen und die Entschädigungsleistung bei beiden VU einfordern.

- Verändern des beschädigten Gegenstands in betrügerischer Absicht (Art. 68 Abs. 2 VVG): Eingemeldet werden Versicherungsnehmer, welche einen beschädigten Gegenstand in betrügerischer Absicht verändern, um einen Versicherungsanspruch zu erlangen oder Personen, welche davon profitieren. Eine Teilablehnung aufgrund der Verletzung des Veränderungsgebots genügt.

- Absichtliche Täuschung bei Vertragsschluss (Art. 28 OR): Eingemeldet werden Personen, die den Abschluss eines Versicherungsvertrags durch absichtliche Täuschung herbeiführen.

- Kein Nachweis des haftungsbegründenden Ereignisses im Haftpflichtrecht (Art. 8 ZGB): Eingemeldet werden natürliche Personen, welche in missbräuchlicher Weise (bspw. durch provozierte oder abgesprochene Verkehrsunfälle) in einem Haftpflichtfall Leistungsansprüche stellen.

6. Liegt einer der vorangehend beschriebenen Einmeldegründe vor, meldet das VU die Informationen zum jeweiligen Fall im HIS ein. Die jeweils angeschlossenen VU sind vertraglich zur Einmeldung verpflichtet. Die Einmeldung erfolgt ausschliesslich über die interne Fachstelle zur Bekämpfung des Versicherungsmissbrauchs (BVM) des jeweiligen VU.

7. Die Einmeldegründe sind abschliessend. Eine Einmeldung aus anderen Gründen kann nicht erfolgen. Eine Erweiterung des Katalogs der Einmeldegründe ist gemäss den Zusicherungen der SVVS nicht vorgesehen.

I.2.2 Umfang der Einmeldung und Benachrichtigung der Betroffenen

8. Bei einer Einmeldung werden die folgenden Informationen in das HIS eingegeben:

- Angaben zur eingemeldeten Person: Vorname, aktueller und alter Name, aktuelle und alte Adresse/n, aktuelle und alte Telefonnummer/n, aktuelle und alte E-Mail-Adresse/n, Geburtsdatum;

- Einmeldegrund/Einmeldegründe;

- Rolle der eingemeldeten Person: Versicherungsnehmer/in, Geschädigte/r, Bevollmächtigte/r einer juristischen Person, versicherte Person, Leistungserbringer/in, übrige Personen;

- Schadennummer, Schadendatum, Schadenanlagedatum, Versicherungsbranche, Schadenart, Schadenort.

9. Zusätzliche Informationen werden nicht in das HIS eingemeldet und bei Anfragen durch ein VU auch nicht angezeigt.

10. Eingemeldete Personen werden vom jeweiligen VU schriftlich per Einschreiben über die Einmeldung informiert. Ist die betroffene Person mit der Einmeldung nicht einverstanden, kann sie eine Berichtigung verlangen oder der Einmeldung widersprechen. Das Berichtigungs- bzw. Widerspruchsbegehren kann zunächst an das einmeldende VU gestellt werden. Wird keine Einigung erzielt, besteht gemäss den Angaben der SVVS für die betroffene Person die Möglichkeit, sich kostenlos an die Stiftung Ombudsmann der Privatversicherung und der SUVA zu wenden oder jederzeit ein zivilrechtliches Verfahren bei der zuständigen Behörde einzuleiten. Wird ein Berichtigungs- bzw. Widerspruchsbegehren eingereicht, ist die Einmeldung vorläufig «gesperrt», das heisst, dass keinem anderen VU die betreffende Einmeldung angezeigt wird.

I.2.3 Prozess bei einem Treffer im HIS

11. Sobald eine Abfrage im HIS einen Treffer anzeigt, ist dies für das abfragende VU ein Hinweis, den betreffenden Schaden genauer zu prüfen. Dies ist gemäss den Aussagen der SVVS die einzige Konsequenz eines Eintrags im HIS. Gemäss dem künftigen Betriebsreglement ist es unzulässig, aufgrund eines Treffers im HIS eine automatisierte, m.a.W. per se Ablehnung einer Versicherungsleistung vorzunehmen. Bei einem Verstoss gegen diese Pflicht durch ein VU ist gemäss dem zukünftigen Betriebsreglement eine Konventionalstrafe geschuldet. Diese beträgt – nach erstmalig ergangener Verwarnung – CHF 25'000. Bei systematischen Verstössen kann sich die Konventionalstrafe auf bis zu CHF 125'000 erhöhen. Bei wiederholten und schwerwiegenden Verstössen kann zusätzlich zur Konventionalstrafe ein Ausschluss vom HIS erfolgen.

12. Der Treffer im HIS zeigt dem abfragenden VU den Einmeldegrund an, welcher in einem früheren Schadenfall erfüllt war. Aufgrund dieses Hinweises kann das VU selbständig gezielt seine Leistungspflicht im konkreten Schadenfall prüfen. Diese vertieften Nachprüfungen im Falle eines Treffers erfolgen ausschliesslich durch einen Spezialisten der Fachstelle BVM.

13. Um über den Einmeldegrund hinausgehende Informationen zu erhalten, muss sich die Fachstelle BVM des VU an die eingemeldete Person wenden. Mit Zustimmung der eingemeldeten Person (Vollmacht) kann das VU beim Vorversicherer weitere Einkünfte zum früheren Schadenfall einholen. Dabei sieht das künftige Betriebsreglement vor, dass dieser bilaterale Austausch zwischen dem aktuellen Versicherer und dem Vorversicherer auf die Missbrauchsbekämpfung zu beschränken ist. Abfragen beim Vorversicherer würden gemäss den Aussagen der SVVS typischerweise die nachfolgenden Angaben umfassen: Allfällige Vorschäden und die Höhe der Auszahlung aufgrund des zurückliegenden Schadenfalls sowie die Frage nach einer Vertragsauflösung durch das VU aufgrund des Schadenfalls.

I.2.4 Zugriff auf das HIS und Abfragen im HIS

14. Die teilnehmenden VU verpflichten sich vertraglich dazu, Personenabfragen im HIS nur zum Zwecke der Abwicklung eines konkreten Schadenfalls durchzuführen. Missbräuchlich ist eine Abfrage zum Zwecke der Antragsbearbeitung (Underwriting), das heisst vor Abschluss eines Versicherungsvertrags. Um derartige missbräuchliche Abfragen zu verhindern, sind diverse

Kontrollmechanismen vorgesehen, die im nachfolgenden erläutert werden.

15. Als erster Kontrollmechanismus ist eine Zugriffsbeschränkung auf die Informationen des HIS vorgesehen. Es sollen nur drei Kategorien von Mitarbeitenden bei einem VU mit dem HIS arbeiten. (1) Mitarbeitende, die einen konkreten Schadenfall bearbeiten (Vornahme einer Suchabfrage im konkreten Schadenfall); (2) Mitarbeitende der Fachstelle BVM (Vornahme von Einmeldungen sowie vertiefte Nachprüfung, sofern ein Treffer erzielt worden ist, siehe hierzu vorne Rz 12) und (3) Mitarbeitende im Bereich «Compliance» (Prüfung der im HIS getätigten Abfragen, siehe hierzu nachfolgend Rz 18). Greifen Mitarbeitende, die mit der Antragsbearbeitung betraut sind zum Zwecke der Antragsbearbeitung auf Informationen im HIS zu, ist eine Konventionalstrafe fällig (s. hierzu nachfolgend Rz 19).

16. Als weiterer Kontrollmechanismus können Abfragen im HIS nur mit einer gültigen Schadennummer vorgenommen werden. Eine gültige Schadennummer liegt dann vor, wenn für die Schadennummer im Schadensystem des abfragenden VU tatsächlich ein Schaden angelegt ist. Abfragen ohne eine gültige Schadennummer können nur ausnahmsweise und zwar von der SVVS und der Compliance eines jeweiligen VU vorgenommen werden und zwar nur bei Vorliegen von behördlichen Verfügungen (bspw. Editionsverfügungen) oder zum Zwecke der Durchführung von Sperrungen und Löschungen.

17. Sämtliche Abfragen, die im HIS getätigt werden, werden inklusive Schadennummer automatisch im HIS gespeichert. Gibt ein Nutzer innerhalb von sieben Kalendertagen mehr als zehn Abfragen zur selben Schadennummer, indes mit unterschiedlichen Kombinationen von Vor-/Nachnamen ein, erscheint ein Warntext, welcher darauf hinweist, dass Abfragen durch das System protokolliert und auf Missbrauch überprüft werden.

18. Zusätzlich erhält die Compliance jedes teilnehmenden VU quartalsweise eine mittels Zufallsgenerator erstellte Stichprobenliste aus allen über das HIS im Auswertungszeitraum durchgeführten Abfragen, welche durch die Compliance innerhalb von 12 Wochen zu prüfen ist. Die SVVS enthält monatlich eine Liste von denjenigen Abfragen im HIS bei denen zur selben Schadennummer mehr als zehn unterschiedliche Vor- und Nachnamenkombinationen abgefragt worden sind. Damit kann der Gefahr entgegengewirkt werden, dass ein Benutzer im Schadensystem einen fiktiven Schaden mit einer fiktiven Schadennummer anlegt mit dem Zweck, Personenabfragen vorzunehmen, ohne dass ein konkret zu bearbeitender Schadenfall vorliegt.

19. Als weiterer Kontrollmechanimus ist eine Konventionalstrafe vorgesehen, wenn unzulässige Abfragen zwecks Antragsbearbeitung vorgenommen werden. Diese beträgt – nach erstmalig ergangener Verwarnung – CHF 25'000. Bei systematischen Verstössen kann sich die Konventionalstrafe auf bis zu CHF 125'000 erhöhen. Bei wiederholten und schwerwiegenden Verstössen kann zusätzlich zur Konventionalstrafe ein Ausschluss vom HIS erfolgen (s. dazu bereits vorne Rz 11).

20. Die beschriebenen Kontrollmechanismen stellen ex post Massnahmen dar. Das Sekretariat erwartet, dass diese implementiert und effektiv durchgesetzt werden. Stellt die SVVS fest, dass in grösserem Umfang systematische oder schwerwiegende Verstösse bei den Abfragen im HIS erfolgen, wird erwartet, dass weitere Massnahmen geprüft werden und unter Umständen auch ex ante Kontrollen erfolgen, die greifen bevor die Suchergebnisse im HIS angezeigt werden.

I.3 Teilnehmende VU

21. Das HIS befindet sich gegenwärtig in der Projektphase. Derzeit sind die nachfolgenden acht VU am Aufbau des HIS involviert: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG; AXA Versicherungen AG; Basler Versicherungen AG; Generali Assurances Générales SA; Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG; Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG; Vaudoise Générale, Compagnie d’Assurances SA und Zurich Versicherungs-Gesellschaft AG. Dabei handelt es sich um die acht grössten VU, welche in der Schweiz gemeinsam in den letzten Jahren über einen Marktanteil von rund 80–90 % verfügten (s. ausführlich nachfolgend Rz 52).

I.4 Kostentragung

22. Die Kostentragung für das HIS besteht aus zwei Komponenten: (I.4.1) eine periodische Gebühr und (I.4.2) eine einmalige Gebühr (Anschlussgebühr).

I.4.1 Periodische Gebühr (Nutzungsgebühr)

23. Die periodische Gebühr für die Nutzung von HIS ist einmal pro Jahr von sämtlichen teilnehmenden VU geschuldet. Für neu eintretende VU ist die periodische Gebühr im ersten Jahr der Teilnahme pro rata zu bezahlen.

24. Mit der periodischen Gebühr sollen die jährlichen Gesamtkosten des HIS in der Höhe von CHF 500'000 gedeckt werden. Diese CHF 500'000 jährliche Gesamtkosten setzen sich zusammen aus jährlichen Betriebskosten von rund CHF 300'000 und die jährliche Amortisation der Projektkosten in der Höhe von CHF 200'000 (Projektkosten in der Höhe von CHF 1 Mio. während fünf Jahren amortisiert).

25. Die jährlichen Gesamtkosten von CHF 500'000 werden wie folgt verteilt:

- 20 % der Gesamtkosten werden nach Köpfen auf die teilnehmenden VU verteilt.

- 80 % der Gesamtkosten werden nach Marktanteilen auf die teilnehmenden VU verteilt. Dabei beträgt die Minimalquote pro Teilnehmer 1 %, selbst wenn der effektive Marktanteil tiefer ist.

26. Die periodische Gebühr wird ab dem 1. Januar 2026 neu berechnet werden müssen, da dann der Amortisationsteil nach Ablauf der ersten fünf Jahre wegfällt.

I.4.2 Einmalige Gebühr (Anschlussgebühr)

27. Die einmalige Gebühr (Anschlussgebühr) setzt sich aus (1) einer Entschädigung für das nicht getragene Projektabbruchrisiko und (2) einer Entschädigung für die per Teilnahmezeitpunkt vorhandenen Einmeldungen zusammen.

28. (1) Die Entschädigung für das nicht getragene Projektabbruchrisiko berechnet sich wie folgt: Marktanteil des beitretenden VU (wobei ein minimaler Marktanteil von 1 % angesetzt wird, selbst wenn der effektive Marktanteil tiefer ist) multipliziert mit den angefallenen Projektkosten in der Höhe von CHF 1 Mio. Von diesem Betrag sind 10 % als Zuschlag für das nicht getragene Projektabbruchrisiko geschuldet.

29. (2) Entschädigung für die per Teilnahmezeitpunkt vorhandenen Einmeldungen: Die später teilnehmenden VU müssen für bereits bestehende Einmeldungen einen Aufpreis bezahlen. Der ökonomische Wert einer solchen Einmeldung berechnet sich dabei wie folgt:

CHF 8'300'000 (jährlicher Nutzen HIS)

÷ 63'700 (Anzahl Einmeldungen im 7. Betriebsjahr)

= CHF 130 (Nutzen pro Einmeldung)

30. Der Nutzen pro Einmeldung wird dabei auf CHF 100 abgerundet. Für den effektiven Aufpreis wird die Anzahl

der Einmeldungen der letzten 24 Betriebsmonate vor dem Beitrittszeitpunkt mit dem Marktanteil des beitretenden VU (Mindestmarktanteil von 1 %) und mit CHF 100 multipliziert.

31. Ein Berechnungsbeispiel für eine einmalige Gebühr für ein VU mit einem Marktanteil von 1 % (Variante 1) sowie ein VU mit einem Marktanteil von 10 % (Variante 2) findet sich in der nachfolgenden Tabelle. Das Berechnungsbeispiel zeigt dabei den Einstieg per teuerstmöglichem Zeitpunkt, das heisst im HIS liegen Einmeldungen über mindestens 2 volle Jahresproduktionen (18'200 Einmeldungen) vor.

- Projektkosten: CHF 1 Mio.

- Vergütungspflichtige Einmeldungen (max. 2 Jahre): 18'200 (9'100 Einmeldungen jährlich)

- Preis pro vergütungspflichtiger Einmeldung: CHF 100

Variante 1: VU mit 1 % Marktanteil

Variante 2: VU mit 10 % Marktanteil

Entschädigung für Projektabbruchrisiko

CHF 1'000 CHF 10'000

Entschädigung für per Beitrittszeitpunkt vorhandene Einmeldungen

CHF 18’200 CHF 182’000

Einmalige Gebühr per Beitritt CHF 19’200 CHF 192’000

Tabelle 1: Berechnungsbeispiel für eine einmalige Gebühr

32. Eine Entschädigung für die per Teilnahmezeitpunkt vorhandenen Einmeldungen ist nicht geschuldet, wenn der Eintritt vor dem 31. Oktober 2021 erfolgt. Sobald eine fertige und einsatzbereite Lösung des HIS vorliegt, wird den anderen VU nämlich die Möglichkeit eingeräumt werden, bis zum 31. Oktober 2021 ohne Entschädigungspflicht für die bereits vorhandenen Einmeldungen im Vergleich zu den von Beginn an teilnehmenden VU am HIS beitreten zu können. Die Entschädigung für das Projektabbruchrisiko ist indes noch geschuldet. Es erfolgt eine proaktive Information über diese Beitrittsmöglichkeit durch Kontaktaufnahme durch die SVVS mit allen VU, welche über eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) zum Betrieb mindestens einer der im HIS vorhandenen Versicherungssparten verfügen.

II. Kartellrechtliche Beurteilung

33. Nachfolgend folgt die kartellrechtliche Beurteilung des geplanten HIS. Dabei sind die nachfolgenden Aspekte aus kartellrechtlicher Perspektive relevant:

- Die VU sind auf derselben Marktstufe tätig und teilen mittels HIS bestimmte Informationen miteinander. Es stellt sich die Frage, ob dieser Informationsaustausch als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden könnte (s. nachfolgend Rz 34 ff.).

- Am HIS sind gegenwärtig die acht grössten VU beteiligt, welche in der Schweiz gemeinsam in den letzten Jahren über einen Marktanteil von 80–90 % verfügten. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die unter Rz 22 ff. beschriebenen Kosten für den Zugang zum HIS einen Verstoss gegen Art. 7 KG darstellen könnte (s. nachfolgend Rz 49 ff.).

II.1 Informationsaustausch (Art. 5 i.V.m. 4 Abs. 1 KG)

34. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

35. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (sog. horizontale harte Kartelle):

a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;

b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;

c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

36. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (sog. vertikale harte Kartelle).

37. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bei harten Kartellen kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) bestehen bleibt.

38. Das vorgesehene HIS führt zu einem Informationsaustausch (s. dazu ausführlich nachfolgend Rz 41 ff.). Wie sich aus dem Gesetzeswortlaut Art. 4 Abs. 1 KG ergibt, stellen Abreden nicht nur Vereinbarungen dar, sondern der Tatbestand einer Wettbewerbsabrede kann auch durch eine abgestimmte Verhaltensweise erfüllt werden. Der durch das HIS stattfindende Informationsaustausch stellt unter Umständen eine horizontale Abrede im Sinne einer abgestimmten Verhaltensweise dar. Damit eine abgestimmte Verhaltensweise als Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist, müssen drei Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein: (1) Eine Abstimmung (ein Mindestmass an Koordination), (2) ein Marktverhalten und (3) ein Kausalzusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Verhalten.4 Zusätzlich muss die abgestimmte Verhaltensweise eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben».5

39. Gemäss der Praxis der WEKO und auch der EU-Kommission ist bei einem Informationsaustausch anhand der Charakteristika der Informationen (Inhalt, Aktualität, Frequenz, Aggregation der Informationen, Homogenität der Produkte etc.) und der Struktur des vom Informationsaustausch betroffenen Marktes (Konzentration, Transparenz, Stabilität, Symmetrie, Komplexität) zu beurteilen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und ein Informationsaustausch damit eine abgestimmte Verhaltensweise, welche eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt, darstellt.6 Generell ist der Abredetatbestand im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt, wenn die Qualität und die Quantität der ausgetauschten Informationen sowie die Marktstrukturen, den Unternehmen eine Koordination in dem Ausmass erlauben, dass bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tritt.7 Betreffend den Inhalt gilt der Austausch von vertraulichen Unternehmensinformationen, welche es namentlich erlauben, die Strategie der Konkurrenten auf dem Markt zu antizipieren als besonders schädlich.8 Dies gilt insbesondere für den Austausch von Informationen über zukünftiges Preis- oder Mengenverhalten.9

40. Als zentrale Wettbewerbsparameter kommen im Versicherungsbereich die Versicherungsprämien (Preis, zentrale Preisbestandteile wie u.a. auch Risikoprämien für gewisse Risiken und drgl.), das Leistungsangebot (Versicherung bestimmter Risiken und drgl.) und der Leistungsumfang (Deckungsumfang, Laufzeit, Selbstbehalt und drgl.) sowie der Kundendienst oder andere zentrale Zusatzdienstleistungen in Frage.

41. Der Informationsaustausch durch das HIS spielt sich auf zwei Ebenen ab. Einerseits legen sich die VU direkt im HIS gegenseitig Informationen offen, die für sämtliche am HIS partizipierenden VU einsehbar sind (zum Inhalt der Offenlegung s. vorne Rz 8). Zeigt das HIS einen Treffer an, findet zudem ein durch einen Treffer indizierter Informationsaustausch ausserhalb des HIS auf nachgelagerter Ebene statt. Namentlich kann das VU, welches einen Hinweis über das Vorliegen eines Einmeldegrundes erhält, mittels Vollmacht des Versicherungsnehmers direkt beim Vorversicherer weitere Einkünfte zum früheren Schadenfall einholen (bilateraler Austausch; zum typischen Inhalt dieses Austausches s. vorne Rz 13).

42. Aus kartellrechtlicher Sicht wäre es besonders schädlich, wenn die im HIS offengelegten Informationen sowie der bilaterale Austausch zwischen dem abfragenden VU und dem Vorversicherer im Falle eines Treffers, den VU erlauben würde, das zukünftige Preis- oder Mengenverhalten oder die Strategie der Konkurrenten auf dem Markt zu antizipieren (s. vorne Rz 39) oder die Informationen sich auf die Ausgestaltung von (zentralen) Versicherungskonditionen niederschlagen würden. Vor diesem Hintergrund sind hinsichtlich des Inhalts bzw.

4 RPW 2010/4, 737 Rz 177 m.w.H., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren, vgl. auch Urteil des BVGer, RPW 2016/2, 586 E.4.1, Altimum; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE Kommentar, Kartellgesetz, Zäch et al. (Hrsg.), Art. 4 Abs. 1 KG N 53; Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-199/92 P Hüls AG, Slg. 1999 I – 4336 Rz 161.

5 Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 632 E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 571 E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; RPW 2020/1, 202, Rz 835, KTB-Werke; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 69.

6 Vgl. RPW 2019/3b, 1018, Rz 21, Edelmetalle (Einstellungsverfügung); RPW 2011/4, 584, Rz 391, ASCOPA; RPW 2007/1, 143 f., Rz 34 ff., Praxis im Versicherungsbereich; RPW 2011/4, 518, Benchmarking Hypothekarzinsmargen, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 11 vom 14.1.2011 (nachfolgend: EU-Horizontalleitlinien), 13, Rz 58 sowie Rz 55 ff.; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 5), Art. 4 Abs. 1 KG N 106.

7 Urteil des EuG vom 29.2.2016 T-254-12, Kühne und Nagel Rz 141; Urteil des EuGH vom 4.6.2009 C-8/08 T-Mobile Netherlands BV, Slg. 2009 1-04529 Rz 26; BGE 129 II 18, 26 f. E. 6.3 (= RPW 2002/4, 737 f. E. 6.3), Buchpreisbindung.

8 Vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKE-KG (Fn 4), Art. 4 Abs. 1 KG N 159.

9 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 6), 16, Rz 73 f.; Verfügung der Autorité Garante délia Concorrenza e del Mercato AGCM vom 20.12.2018, 77, Rz 315 ff., Vendita auto tramite finanziamenti; Urteil des EuGH vom 19.3.2015, Rs. C-286/13P Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe, Rz 111 ff. insbesondere Rz 134; vgl. auch Urteil des EuGH vom 4.6.2009 C-8/08 T-Mobile Netherlands BV, Slg. 2009 1-04529 Rz 41.

Umfangs des Informationsaustausches der Einmeldegrund sowie der bilaterale Austausch betreffend die Vertragsauflösung durch die Versicherungsgesellschaft im Schadenfall (Art. 42 VVG) kartellrechtlich problematisch. Aus diesen Informationen könnte namentlich darauf geschlossen werden, welche Strategie die VU bei Kunden verfolgen, die zu hohe Schadenpositionen aufweisen. Denn eine Vertragsauflösung kann auch in Fällen erfolgen, in denen die Schadenssumme zu hoch ist, ohne dass es eines eigentlichen Betrugs oder Missbrauchs bedürfte, wodurch diesem Einmeldegrund auch ein Willkürcharakter immanent ist. Betreffend diese Information geht der Informationsaustausch inhaltlich zu weit und das Sekretariat erwartet daher, dass auf diesen Einmeldegrund verzichtet wird und im Betriebsreglement festgehalten wird, dass dieser Umstand nicht Teil des bilateralen Austausches darstellen darf.

43. Ansonsten ist es aufgrund des gemeldeten Sachverhalts nicht ersichtlich, dass die Informationen Rückschlüsse auf die Strategie der Konkurrenten zuliessen oder sich auf Preis(-bestandteile) oder Mengen beziehen würden. Insbesondere umfassen die Informationen – soweit zum gegenwärtigen Zeitpunkt ersichtlich – nur Sachverhalte, welche in der Vergangenheit liegen und der Austausch soll nur im konkreten Schadenfall stattfinden. Denn wie bereits ausgeführt worden ist, ist das Abrufen von Informationen im HIS zum Zwecke der Antragsbearbeitung unzulässig. Dies soll durch eine Vielzahl von Kontrollmechanismen sichergestellt werden (s. vorne Rz 14 ff.). Es ist daher anzunehmen, dass sich die Abfragen im HIS nicht auf die individuelle Ausgestaltung von (zentralen) Versicherungskonditionen niederschlagen kann.

44. Hinsichtlich des bilateralen Austausches könnte aus kartellrechtlicher Sicht der Austausch über die Höhe der Auszahlung in einem zurückliegenden Schadenfall (s. vorne Rz 13) unter Umständen problematisch sein. Dieser Austausch darf nicht dazu führen, dass die Höhe des Schadenersatzes in aktuellen Fällen von Vornherein beschränkt würde.10 Um dem entgegenzuwirken sieht das künftige Betriebsreglement vor, dass jede Schadenforderung ungeachtet bereits vorhandener Einmeldungen (und der damit in Erfahrung gebrachten Informationen aufgrund des bilateralen Austausches) zu beurteilen ist.11 Mit anderen Worten eine per se Ablehnung unzulässig ist (s. dazu bereits vorne Rz 11). Das Sekretariat erwartet, dass dieses Erfordernis einer Einzelfallprüfung auch in Bezug auf die Höhe des Schadenersatzes in den zu prüfenden Fällen gilt. Ansonsten sieht das künftige Betriebsreglement vor, dass der bilaterale Austausch auf die Missbrauchsbekämpfung zu beschränken ist (s. vorne Rz 13). Daher sind zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine weiteren kartellrechtlichen Bedenken ersichtlich.

45. Betreffend die Frequenz ist gemäss den Angaben der SVVS mit 1'750 Treffern im HIS auf 2.5 Mio. Schadenfälle pro Jahr zu rechnen. Aufgrund dieser tiefen Frequenz des Informationsaustausches und der Tatsache, dass sich diese Treffer auf verschiedene einmeldende VU, verschiedene abfragende VU und verschiedene Einmeldegründe beziehen, ist es nicht anzunehmen, dass die vorgängig genannten zentralen Wettbewerbsparameter (s. vorne Rz 40) ausgeschaltet oder beeinträchtigt werden könnten. Insbesondere sollte die

niedrige Frequenz keine flächendeckende Erstellung von Schadenstatistiken ermöglichen.

46. Wie bereits ausgeführt, ist bei einem Informationsaustausch nebst den Charakteristika der Informationen grundsätzlich auch die Struktur des vom Informationsaustausch betroffenen Marktes zu berücksichtigen (s. vorne Rz 39). Für die Analyse der Struktur des Versicherungsmarktes kann unter anderem der von der FINMA jährlich publizierte Bericht über den Versicherungsmarkt herbeigezogen werden. Die Marktanteile im Nichtlebensversicherungs-Geschäft verteilten sich im Jahre 2019 auf 97 Schadensversicherer, wobei auf die acht grössten Schweizer Versicherer ein gemeinsamer Marktanteil von 83.3 % entfiel.12 Die grosse Anzahl der auf dem schweizerischen Markt tätigen Versicherer im Nichtlebensversicherungs-Geschäft sprechen eher für einen tiefen Konzentrations- und Symmetriegrad auf dem Versicherungsmarkt. Dagegen unterstehen VU, welche in der Schweiz im Bereich «Nichtleben» tätig sind, denselben Regulierungen und sehen sich unter Umständen mit einer ähnlichen Palette von Risiken konfrontiert, die versichert werden können. Inwiefern dieser Umstand zu einer Vereinheitlichung der Vertragsbedingungen geführt hat bzw. führt, wurde nicht weiter ermittelt. Dies würde den Rahmen der vorliegenden Beratung sprengen und ist für das Ergebnis der vorliegenden Beurteilung auch nicht notwendig (s. nachfolgend Rz 48).

47. Es ist zu ergänzen, dass gemäss der Lehre und der Praxis der Austausch von geeigneten Informationen auf gewissen Märkten, wie bspw. im Banken- oder Versicherungssektor zur Aufhebung einer Informationsasymmetrie führen und damit zu Effizienzgewinnen bzw. zum besseren Funktionieren eines Marktes beitragen kann.13 Aufgrund der vorgelegten Sachlage, kann davon ausgegangen werden, dass die Informationen, welche im HIS offengelegt werden sowie der bilaterale Austausch zwischen dem abfragenden VU und dem Vorversicherer der Bekämpfung von Versicherungsmissbrauch durch die Beseitigung einer Informationsasymmetrie zwischen dem Versicherungsnehmer und dem VU dienen.14 Der Austausch betrifft zudem, soweit ersichtlich, in erster Linie die Kostenfaktoren der Versicherer. Dies ist stets weniger heikel als wenn Informationen über Leistungen ausgetauscht würden. Ein Kostenbenchmarking kann dazu führen, dass die Versicherer effizienter arbeiten. Im vorliegenden Fall kommt – wie bereits erwähnt – hinzu, dass der Informationsaustausch der Verhinderung von Betrugsfällen dienen soll, welche alle Versicherten schädigen. Eine effiziente Betrugsbekämpfung dient allen, sowohl den VU wie auch sämtlichen Versicherten.

10 Vgl. RPW 2007/1, 142 Rz 31, Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich.

11 Vgl. […]. 12 FINMA, Bericht über den Versicherungsmarkt 2019, 30.

13 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 6), 13 und 21, Rz 57 und 95 ff.; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 5), Art. 4 Abs. 1 KG N 105; RPW 2007/1, 143 f. Rz 34 f., Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich.

14 Vgl. RPW 2007/1, 143 f. Rz 35, Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich; RPW 2020/2, 426 Rz 19, Credit Exchange AG: Betrieb einer Online-Plattform zur Vergabe und Abwicklung von Hypothekarkrediten für selbstbewohntes Wohneigentum.

Gemäss den Schätzungen der SVVS betragen die Kosteneinsparungen durch eine Implementierung des HIS für die beteiligten VU insgesamt rund CHF 8.3 Mio.15 Der beschriebene Informationsaustausch kann zudem – sofern der Zugang sämtlichen Marktteilnehmern zu mit Art. 7 KG im Einklang stehenden Konditionen gewährt wird (s. nachfolgend Rz 49 ff). – geeignet sein, wettbewerbsfördernde Effekte zwischen den VU zu zeitigen. Denn insbesondere für neu eintretende VU und potentielle Wettbewerber können die Markteintrittsbarrieren durch das HIS gesenkt werden, indem die Unternehmen für die Betrugs- und Missbrauchsbekämpfung bereits auf einen vorhandenen Datenpool zurückgreifen können.16

48. Nach dem Gesagten kann folgendes Zwischenfazit festgehalten werden: Das Sekretariat erwartet, dass kein Austausch über die Vertragsauflösung im Schadenfall stattfindet (s. vorne Rz 42). Darüber hinaus wird erwartet, dass die Unzulässigkeit der per se Ablehnung dahingehend zu verstehen ist, dass auch keine systematische Beschränkung der Schadenhöhe im aktuellen Schadenfall erfolgt (s. vorne Rz 44). Ansonsten sind hinsichtlich des beschriebenen Informationsaustausches zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine kartellrechtlichen Bedenken ersichtlich. Aufgrund der Charakteristika der ausgetauschten Informationen und der antizipierten niedrigen Frequenz des Austausches kann angenommen werden, dass die Tatbestandsvoraussetzungen einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG nicht erfüllt werden. Allfälligen kartellrechtliche Bedenken wird entgegengewirkt, indem die Benutzung der Daten zum Zwecke der Antragsbearbeitung vertraglich und durch de facto Kontrollmechanismen verhindert wird. Es sei noch zu erwähnen, dass der Austausch in der beschriebenen Form geeignet erscheint, Versicherungsmissbrauch zu bekämpfen sowie die Markteintrittsbarrieren zu reduzieren und damit den potentiellen Wettbewerbsdruck zu erhöhen.

II.2 Zugang zum HIS (Art. 7 i.V.m. 4 Abs. 2 KG)

49. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). In Art. 7 Abs. 2 KG werden solche Verhaltensweisen exemplarisch aufgezählt, wobei im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung beziehungsweise Benachteiligung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt.17 Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Art. 5 und 7 KG können parallel auf denselben Sachverhalt angewendet werden, indes hat die Analyse separat zu erfolgen (s. nachfolgend Rz 50 ff.).18

50. Missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 KG setzt eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG voraus. Für die Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung ist in einem ersten Schritt der relevante Markt zu bestimmen. Zum Zwecke der vorliegenden Beratung kann der Markt im Sinne einer Arbeitshypothese wie folgt definiert werden: Markt für den Betrieb und die Bereitstellung von Plattformen mit Informationen betreffend die (Teil-)Ablehnung von Versicherungsleistungen aus qualifizierten Gründen.

51. Für die Beurteilung der Marktstellung auf dem definierten Markt sind die Marktanteile ein zentrales Kriterium, wobei auch die Marktanteilsentwicklung und die Marktanteilsverteilung zu berücksichtigen sind.19 Marktanteile ab 50 % begründen nach der Wettbewerbspraxis zumindest eine Vermutung für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung, die nur bei Vorliegen von entgegenstehenden Faktoren widerlegt wird. Bei Marktanteilen über 60 % oder 70 % sind die Anforderungen an eine Widerlegung der Vermutung durch gegenteilige Faktoren konsequenterweise höher.20

52. Das HIS wird als Datenbank von der SVVS betrieben. Die SVVS vereinigt in ihrer Datenbank HIS gegenwärtig die Daten der acht grössten VU der Schweiz, deren kumulierten Marktanteile sich während der letzten fünf Jahre konstant zwischen 80–90 % bewegten.21 Vor diesem Hintergrund dürfte ohne Weiteres von einer marktbeherrschenden Stellung der SVVS durch den Betrieb des HIS ausgegangen werden, zumal auf dem definierten Markt wohl keine alternativen Datenbanken vorhanden sein dürften.

53. Gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. a, b und c kommen unter anderem als unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. die Liefer- oder Bezugssperre; Bst. a); die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Bst. b) und die Erzwingung unangemessener Preise oder unangemessener Geschäftsbedingungen (Bst. c) in Betracht. Die Informationen, welche in das HIS eingespeist werden stellen aus kartellrechtlicher Sicht einen Datenpool dar. Die Bedingungen für den Zugang zu und die Teilnahme am Datenpool darf keine Marktteilnehmer im Wettbewerb benachteiligen.22 Vor diesem Hintergrund ist der Zugang zu einem Datenpool zu fairen, zumutbaren und diskriminierungsfreien Bedingungen zu gewährleisten, ansonsten ein Verstoss gegen

15 […].

16 Vgl. Urteil des EuGH vom 23.11.2006, C-238/05, Asnef-Equifax, Rz 56. 17 BGE 139 I 72, E. 10.1.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 18 RPW 2016/1, 120, Rz 412, Online-Buchungsplattformen für Hotels. 19 LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-KG (Fn 4), Art. 4 Abs. 2 KG N 222.

20 Urteil des BVGer vom 18.12.2018, Sanktionsverfügung - Zugang zur Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung (DCC), Rz 442 m.w.H.

21 83.3 % im Jahre 2019 (FINMA, Bericht über den Versicherungsmarkt 2019, 30); 84 % im Jahre 2018 (FINMA, Bericht über den Versicherungsmarkt 2018, 27); 83.3 % im Jahre 2017 (FINMA, Bericht über den Versicherungsmarkt 2017, 23); 83.6 % im Jahre 2016 (FINMA, Bericht über den Versicherungsmarkt 2016, 25); 83.7 % im Jahre 2015 (FINMA, Bericht über den Versicherungsmarkt 2015, 27). Die Berichte der FINMA über den Versicherungsmarkt sind abrufbar unter: https://www.finma.ch/de/dokumentation/finmapublikationen/berichte/versicherungsbericht/, zuletzt abgerufen am 10.11.2020.

22 Vgl. die Ausführungen in RPW 2011/1, 5 hinsichtlich die Betreibung eines Immobiliendatenpools und Urteil des EuGH vom 23.11.2006, C-238/05, Asnef-Equifax, Rz 60.

Art. 7 KG – insbesondere gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. a, b und c KG – vorliegen könnte.23 Dies entspricht im Wesentlichen den sogenannten FRAND-Bedingungen (fair, reasonable and non-discriminatory), die für die kartellrechtliche Beurteilung von standardessentiellen (essential) Patenten bekannt sind.24

54. Das HIS soll sämtlichen Marktteilnehmer zur Verfügung stehen, welche die in Rz 22 ff. beschriebene Nutzungs- und Anschlussgebühr leisten. Der Zugang zu einem Datenpool wird aus kartellrechtlicher Sicht idealerweise kostenfrei oder kostendeckend gewährt, indes ist dies nicht zwingende Voraussetzung um den Anforderungen des Kartellrechts gerecht zu werden. Eine Verstoss gegen Art. 7 KG kann indes vorliegen, wenn zu hohe Gebühren (Eintritts- und transaktionsabhängige Gebühren) erhoben werden. Im Nachfolgenden ist daher zu prüfen, ob die geplanten Gebühren im Einklang mit Art. 7 KG, das heisst fair, zumutbar und diskriminierungsfrei ausgestaltet sind.

II.2.1 Periodische Gebühr (Nutzungsgebühr)

55. Mit der periodischen Gebühr sollen die jährlichen Gesamtkosten des HIS in der Höhe von CHF 500'000 – zusammengesetzt aus den jährlichen Betriebskosten von rund CHF 300'000 und die jährliche Amortisation der Projektkosten in der Höhe von CHF 200'000 – gedeckt werden (s. dazu ausführlich vorne Rz 23 ff.). Die Auferlegung von Kosten für die Teilnahme an einem Projekt ist notwendige Voraussetzung, dass dieses auch implementiert und betrieben werden kann und ist daher aus kartellrechtlicher Sicht nicht per se zu beanstanden.

56. Aus kartellrechtlicher Sicht relevant dagegen ist, dass bei der Kostentragung die individuelle wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in angemessener Weise berücksichtigt wird, ansonsten insbesondere kleinere Marktteilnehmer diskriminiert werden und damit ein Verstoss gegen Art. 7 KG vorliegen könnte. Es ist denkbar, dass der individuellen Leistungsfähigkeit durch die Berücksichtigung von Marktanteilen oder Umsätzen bei der Kostentragung Rechnung getragen wird. Unter Umständen kartellrechtlich problematisch kann eine reine Kostenauferlegung nach Köpfen sein.

57. Beim HIS werden 20 % der jährlichen Gesamtkosten nach Köpfen auf die teilnehmenden VU verteilt. Der überwiegende Teil der Kosten (80 %) wird dagegen nach Marktanteilen auf die teilnehmenden VU verteilt, wodurch der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der teilnehmenden VU im überwiegenden Umfang Rechnung getragen wird. Dabei beträgt die Minimalquote pro Teilnehmer 1 %, selbst wenn der effektive Marktanteil tiefer ist. Es ist anzunehmen, dass die sehr tief angesetzte Minimalquote im Einklang mit Art. 7 KG steht und im Ergebnis auch nicht zu einer Verweigerung von Geschäftsbeziehungen führt und darin auch keine Erzwingung unangemessener Preise zu sehen ist.

58. Es ist davon auszugehen, dass in der Ausgestaltung der periodischen Gebühr aufgrund der Berücksichtigung der Marktanteile – selbst bei einer Minimalquote von 1 % – keine Diskriminierung von anderen Marktteilnehmer bzw. eine Erzwingung von unangemessenen Preisen zu sehen ist, die im Ergebnis zu einer Verweigerung von Geschäftsbeziehungen führen kann.

II.2.2 Einmalige Gebühr (Anschlussgebühr)

59. Die einmalige Gebühr besteht aus einer Entschädigung für das nicht getragene Projektabbruchrisiko und eine Entschädigung für die per Teilnahmezeitpunkt vorhandenen Einmeldungen (s. dazu ausführlich vorne Rz 27 ff.).

60. Hintergrund der Auferlegung einer Gebühr für das Projektabbruchrisiko ist, dass Softwareprojekte gemäss den Angaben der SVVS erfahrungsgemäss in 10–30 % der Fälle scheitern.26 Wie hoch die Wahrscheinlichkeit eines Scheiterns von Softwareprojekten tatsächlich ist, wurde zum Zwecke der vorliegenden Beratung nicht weiter ermittelt. Es darf indes aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass derartigen Projekten eine Gefahr des Scheiterns immanent ist. Das Bedürfnis der Auferlegung von Kosten für das Projektabbruchrisiko auf VU, welche nicht zu Beginn am Projekt partizipiert haben und mithin kein Projektabbruchrisiko zu tragen hatten, kann vor diesem Hintergrund nachvollzogen werden. In diesem Zusammenhang kann berücksichtigt werden, dass das Kartellrecht der Entwicklung bzw. Implementierung neuer innovativer Produkte oder Projekte nicht entgegensteht. Dies wird durch den in Art. 5 Abs. 1 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgrund der Förderung der Forschung oder der Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen akzentuiert.27 Aus kartellrechtlicher Sicht ist daher unter anderem aus diesem Grund eine Auferlegung von Kosten für das Projektabbruchrisiko nicht per se unzulässig, da damit auch kostentechnische Anreize für Innovation gesetzt und dem sog. «First-Mover-Disadvantage» begegnet werden kann. Der First-Mover-Disadvantage bezeichnet den Umstand, dass Marktteilnehmer beim Einstieg eines Projekts zuwarten, bis das Projekt fertig und einsatzbereit ist, um die Risiken der Aufbauphase zu umgehen, was mithin denjenigen Marktteilnehmern zum Nachteil (Disadvantage) werden kann, die seit Beginn das entsprechende Abbruchrisiko getragen haben. Konsequenterweise steht der First-Mover-Disadvantage dem Anreiz für Innovation entgegen. Gegen die Erhebung einer Gebühr für das Projektabbruchrisiko ist somit per se nichts einzuwenden.

61. Aus kartellrechtlicher Sicht ist betreffend die Ausgestaltung der Kosten für das Projektabbruchrisiko indes erneut relevant, dass die individuelle wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in genügendem Ausmass mitberücksichtigt wird (s. vorne Rz 56 ff.). Die Entschädigung für das nicht getragene Projektabbruchrisiko berechnet sich für das HIS wie folgt: Marktanteil des beitretenden VU (wobei ein minimaler Marktanteil von 1 % angesetzt wird, selbst wenn der effektive Marktanteil tiefer ist) multipliziert mit den angefallenen Projektkosten in der Höhe von

23 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 6), Rz 283 ff. 24 ANDREAS HEINEMANN, Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht: Divergenz oder Konvergenz?, in: Medien und Recht – International Edition 2014, 3/14, 1–10, 1; Vgl. Urteil des BGH vom 5.5.2020, KZR 36/17, Haier/Sisvel; EU-Horizontalleitlinien (Fn 6), Rz 285.

25 Vgl. RPW 2007/3, 369 Rz 37, Konsumkredit. 26 […].

27 Ausführlich zu diesem Rechtfertigungsgrund: ZIRLICK/BANGERTER, in: DIKE-KG (Fn 4), Art. 5 N 301 ff.

CHF 1 Mio. Von diesem Betrag sind 10 % als Zuschlag für das nicht getragene Projektabbruchrisiko geschuldet. Durch die Berücksichtigung der Marktanteile wird der individuellen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Rechnung getragen. Darüber hinaus bewegt sich der Zuschlag von 10 % im tiefst möglichen zweistelligen Prozentualbereich und erscheint damit keinen Verstoss gegen Art. 7 KG darzustellen.

62. Am HIS partizipieren derzeit die acht grössten VU (s. vorne Rz 21). Den restlichen VU im Bereich «Nichtleben» wurde bis dato noch keine Möglichkeit eingeräumt, sich am Projekt zu beteiligen.28 Für die Erhebung einer Gebühr für das Projektabbruchrisiko dürfte neben der Berücksichtigung der individuellen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auch der Umstand relevant sein, ob sämtlichen Marktteilnehmer zu Beginn des Projekts die Möglichkeit eingeräumt worden ist, daran teilzunehmen oder ob diese in unverschuldeter Weise das Projektabbruchrisiko nicht getragen haben, wie dies vorliegend der Fall ist. Wird dies berücksichtigt, kann damit entgegengewirkt werden, dass ein Preis als unangemessen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG qualifiziert wird. Es kann nachvollzogen werden, dass oftmals nicht sämtliche Marktteilnehmer zu Beginn an einem Projekt teilnehmen können, da der (administrative) Koordinierungsaufwand die Implementierung eines Projekts lahmlegen könnte. Nichtsdestotrotz darf sich eine unverschuldete Nichtteilnahme seit Beginn des Projekts nicht in einer horrenden bzw. unangemessenen Gebühr für neu eintretende Marktteilnehmer niederschlagen. Die vorliegende Gebühr für das Projektabbruchrisiko erscheint aufgrund des tiefen Prozentbereichs (10 %) und der Tatsache, dass der Berechnung die Marktanteile zugrunde liegen, angemessen und nichtdiskriminierend zu sein. Sofern möglich und finanziell tragbar, könnte die Gebührentragung optimaler ausgestaltet werden, indem denjenigen Marktteilnehmern, welche bis zum 31. Oktober 2021, das heisst bei der ersten gewährten Möglichkeit, dem HIS beitreten, die entsprechende Gebühr – gleich der Gebühr für bereits bestehende Einmeldungen (s. vorne Rz 32 und nachfolgend Rz 65) – erlassen oder reduziert wird.

63. Die Entschädigung für die bereits vorhandenen Einmeldungen wird anhand des geschätzten Nutzens einer Einmeldung (schätzungsweise CHF 100) berechnet. Konkret werden die Einmeldungen der letzten 24 Betriebsmonate vor dem Beitrittszeitpunkt mit dem Marktanteil des beitretenden VU (Mindestmarktanteil von 1 %) mit CHF 100 multipliziert (s. dazu ausführlich vorne Rz 29 f. sowie das Berechnungsbeispiel in Rz 31). Es ist nachvollziehbar, dass für diejenigen Einmeldungen, die bereits eingespeist worden sind, von den später eintretenden VU eine Entschädigung zu leisten ist, da diese letztendlich von den bereits bestehenden Einmeldungen profitieren. Mit dieser Gebühr wird auch der Problematik des «First-Mover-Disadvantage» begegnet, indem verhindert wird, dass die anderen VU mit dem Beitritt zum HIS zuwarten bis genügend Einmeldungen vorhanden sind (s. vorne Rz 60). Nachvollziehbar erscheint diese Gebührenerhebung insbesondere wenn berücksichtigt wird, dass gegenwärtig die acht grössten VU am HIS beteiligt sind und diese vermutungsweise einen grossen Anteil der Einmeldungen vornehmen werden. Aus diesen Gründen ist gegen die Erhebung einer Gebühr für die bereits bestehenden Einmeldungen aus kartellrechtlicher Sicht per se nichts einzuwenden.

64. Hingegen ist auch diese Gebühr derart auszugestalten, dass der individuellen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Rechnung getragen wird. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wird auch bei dieser Gebühr durch den Umstand berücksichtigt, dass die Einmeldungen mit den Marktanteilen multipliziert werden. Darüber hinaus werden nur die Einmeldungen der letzten zwei Jahre für den Beitritt beim HIS berücksichtigt; dies führt zu einer Beschränkung der Gebühren. Es kann mithin davon ausgegangen werden, dass die Ausgestaltung der Gebühr für die bereits vorhandenen Einmeldungen keinen Verstoss gegen Art. 7 KG darstellt. Für die Angemessenheit der Gebühr im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG spricht unter anderem der Umstand, dass die Gebühr einmalig im Zeitpunkt des Beitritts erhoben wird. Die beschriebene Lösung erscheint aus kartellrechtlicher Perspektive angemessener, als wenn für jede Abfrage eine Pauschalgebühr erhoben und damit die Kostenauferlegung für die Nutzung des HIS im Ergebnis kontinuierlich und unbesehen der Marktanteile erfolgen würde.

65. Dem Umstand, dass den restlichen VU im Bereich «Nichtleben» noch keine Möglichkeit eingeräumt worden ist, sich am Projekt zu beteiligen (s. vorne Rz 62) wird dadurch begegnet, dass keine Entschädigung für die per Teilnahmezeitpunkt vorhandenen Einmeldungen geschuldet ist, wenn der Eintritt vor dem 31. Oktober 2021 erfolgt (s. vorne Rz 32). Insbesondere aufgrund dieser Tatsache kann davon ausgegangen werden, dass die Ausgestaltung der Gebühr für bereits bestehende Einmeldungen den Anforderungen von Art. 7 KG gerecht werden.

66. Betreffend sämtlicher Gebühren, d.h. der Gebührenpolitik in ihrer Gesamtheit, kann an dieser Stelle noch festgehalten werden, dass gemäss der Aussage der SVVS der Fokus der Beitrittsgebühren auf einer sachgerechten Kostenverteilung und nicht auf der Erzielung einer Gewinnmarge der SVVS liegt. Da die Kosteneinschätzungen mit Unsicherheiten verbunden sind und die SVVS ungeplante Mehrkosten nicht beliebig vorfinanzieren kann, sollen mit den einmaligen Gebühren Rückstellungen gebildet werden. Diese Rückstellungen können für die Finanzierung von ungeplanten Betriebskosten, geplanter Systempflege/-weiterentwicklung oder zwecks Reduktion der Jahresgebühren für alle teilnehmenden VU verwendet werden.29

67. Nach dem Gesagten kann folgendes Zwischenfazit festgehalten werden: Die Gebührenerhebung für das HIS könnte optimaler ausgestaltet werden, wenn denjenigen Marktteilnehmern, welche dem HIS bis zum 31. Oktober 2021 beitreten, die Gebühr für das Projektabbruchrisiko erlassen oder reduziert würde (s. vorne Rz 62). Ansonsten bestehen aufgrund der beschriebenen Ausgestaltung der Preispolitik keine Anhaltspunkte dafür, dass diese einen Verstoss gegen Art. 7 KG darstellen würden.

28 […]. 29 […].

III. Fazit

68. Als Gesamtfazit kann hinsichtlich des Informationsaustausches und damit des Tatbestands der Abrede gemäss Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG folgendes festgehalten werden:

- Es wird erwartet, dass kein Austausch über die Vertragsauflösung im Schadenfall stattfindet (s. vorne Rz 42).

- Es wird erwartet, dass der Austausch nicht in einer systematischen Beschränkung der Schadenhöhe im aktuellen Schadenfall mündet (s. vorne Rz 44).

Ansonsten sind hinsichtlich des beschriebenen Informationsaustausches zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine kartellrechtlichen Bedenken ersichtlich. Aufgrund der Charakteristika der ausgetauschten Informationen und der antizipierten niedrigen Frequenz des Austausches kann angenommen werden, dass die Tatbestandsvoraussetzungen einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG nicht erfüllt werden. Durch umfangreiche Kontrollmechanismen wird insbesondere verhindert, dass die Benutzung der Daten zum Zwecke der Antragsbearbeitung erfolgt und damit kartellrechtlichen Bedenken entgegengewirkt. Es sei noch zu erwähnen, dass der Austausch in der beschriebenen Form geeignet erscheint, Versicherungsmissbrauch zu bekämpfen sowie die Markteintrittsbarrieren zu reduzieren und damit den potentiellen Wettbewerbsdruck zu erhöhen.

69. Als Gesamtfazit kann hinsichtlich der Gebührenpolitik und damit des Tatbestands der missbräuchlichen Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäss Art. 7 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG folgendes festgehalten werden:

- Es wird empfohlen die Gebühr für das Projektabbruchrisiko für diejenigen VU zu reduzieren oder erlassen, welche dem HIS bis zum 31. Oktober 2021 beitreten.

Ansonsten bestehen hinsichtlich der Ausgestaltung der Gebühren für den Zugang zum HIS zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine kartellrechtlichen Bedenken. Betreffend die einmalige Gebühr für die bereits vorhandenen Einmeldungen, welche einen grösseren Kostenanteil ausmachen (s. Berechnungsbeispiel in Rz 31), beruht diese Beurteilung insbesondere auf der Tatsache, dass diese Gebühr sämtlichen VU erlassen wird, welche dem HIS bis zum 31. Oktober 2021 beitreten.

Nachtrag: Nach Erhalt der vorliegenden Beratungsantwort, teilte die SVVS dem Sekretariat schriftlich mit, dass die Erwartungen und Empfehlungen des Sekretariats gemäss Rz 68 und Rz 69 bei der Implementierung des HIS umgesetzt worden sind. Namentlich findet kein Austausch über die Vertragsauflösung im Schadenfall statt. Die SVVS sicherte dem Sekretariat zudem zu, dass die Höhe des Schadenersatzes in der Praxis in jedem Fall einer Einzelfallprüfung unterliegt. Die Gebühr für das Projektabbruchrisiko wird zudem für diejenigen VU vollständig erlassen, welche dem HIS bis zum 31. Oktober 2021 beitreten.